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En Buenos Aires, a los 22 días del mes de Febrero del año 2013, reunidas las Señoras Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados: “DE OLAZABAL PUEYRREDÓN BÁRBARA ANA MARÍA LIBERTAD contra BANCO PATAGONIA S.A. sobre ORDINARIO” (EXPTE. N° 50104/2009) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi. La Sra. Juez Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Dra. Matilde E. Ballerini dijo:

I. La sentencia dictada a fs. 656/668, a cuya exposición de los hechos me remito a fin de evitar estériles reiteraciones, admitió parcialmente la demanda iniciada por doña Bárbara Ana María Libertad de Olazábal Pueyrredón contra el Banco Patagonia S.A. a quien se condenó a abonarle a aquélla la suma de … pesos ($…) con más sus intereses y costas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo juzgó que la entidad financiera había obrado en forma incorrecta al proceder a la apertura forzada de la caja de seguridad contratada por la actora.

Señaló que si bien la rescisión del contrato por falta de pago del canon locativo resultó ajustada a derecho, debió notificar en forma fehaciente la decisión arribada y la intimación a desocupar el cofre bajo apercibimiento de proceder a su apertura. De allí que al no proceder de dicha manera, correspondía responsabilizar al banco por los daños que tal conducta pudo haber ocasionado.

No obstante ello, entendió que no se había demostrado que la defendida hubiera incumplido con su deber de seguridad, ni tampoco que efectivamente existiera un faltante en los bienes que la actora denunció poseer en su caja de seguridad.

Explicó que, de acuerdo a las pruebas colectadas en la causa, no existía constancia alguna que pudiera acreditar en forma acabada que el cofre locado por la demandante haya sido objeto de un ilícito o la existencia de faltantes.

Destacó que la accionante no informó haber efectuado una denuncia penal a los fines de indagar acerca de la comisión de un delito.

Que tanto las empresas que brindaban el servicio de seguridad en la sucursal del banco accionado, como los diversos empleados de aquella que prestaron declaración testimonial y el experto en seguridad bancaria designado de oficio manifestaron en forma coincidente respecto a la inexistencia de anomalía alguna.

Específicamente con relación al alegado faltante de bienes dentro de la caja de seguridad, el anterior sentenciante concluyó que la actora no cumplió con la carga de probar sus dichos.

Puntualizó que los testimonios ofrecidos por la demandante no resultaban suficientes a tales efectos y que no se aportaron otros elementos, al menos indiciarios, que abonaran su postura.

Señaló además que el acta de constatación –cuya redargución de falsedad fuera rechazada- daba debida cuenta de los bienes que poseía el cofre al momento de su apertura forzada y que éstos coincidían con los posteriormente entregados a la accionante. Por ello, rechazó la indemnización pretendida en concepto de daño material.

En cambio, admitió la procedencia del rubro daño moral. Juzgó que se acreditaron los padecimientos que debió soportar la demandante por la ilegítima apertura forzada de su caja de seguridad, fijando la indemnización en la suma de … pesos ($…) con más sus intereses calculados desde el 29/08/2008 con una tasa del 8% anual sin capitalizar.

II. Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes.

La Sra. de Olazábal Pueyrredón mantuvo su recurso con la expresión de agravios de fs. 702/711, que mereciera el responde de su contraparte de fs. 721/725, quien a su vez hiciera lo propio con el escrito de fs. 713/716, contestado a fs. 718/719vta.

III. Razones de orden metodológico me llevan a comenzar por el estudio del recurso interpuesto por la accionante.

Ésta se agravió –en sustancia- por el rechazo de la indemnización solicitada en concepto de daño material y por el monto concedido como reparación por el daño moral padecido.

Arguyó que el magistrado de la anterior instancia habría valorado en forma equivocada las pruebas colectadas en la causa y que por ello había concluido en la inexistencia de violaciones al deber de seguridad.

Hizo hincapié en las imágenes de la filmación del momento en que se procedió a la apertura de su caja y puntualizó las supuestas diferencias detectadas entre lo ocurrido y lo manifestado en el acta de constatación labrada en dicho acto.

Sostuvo que en base a esas filmaciones, debía aceptarse que el contenido del cofre fue “…afectado por algún hecho ilícito…” (fs. 704vta.).

A continuación se agravió porque, según su criterio, el anterior sentenciante le exigió la existencia de una prueba directa del faltante de la caja de seguridad, contradiciendo así la doctrina y jurisprudencia sobre la materia que admite pruebas de carácter indiciario o indirectas.

Finalmente, con referencia al monto establecido como indemnización por el daño moral, señaló que al momento de fijarse el mismo no se tuvo debidamente en cuenta todos los padecimientos y molestias que debió soportar como consecuencia del accionar de la defendida y que por ello éste debía ser incrementado.

IV. Por cuanto diré más adelante en este voto estimo que, aún cuando por vía de hipótesis imaginemos que se detectó algún tipo de falla o incumplimiento respecto del servicio de custodia y seguridad prestado por el banco demandado al procederse a la apertura forzosa de las cajas y que ello pudo haber generado un marco propicio para que se cometiera un ilícito (tal la tesis propiciada por la actora), igualmente debe determinarse si se logró acreditar –aún por medios indiciarios- la existencia de algún faltante en el contenido de la caja de seguridad contratada.

Ello en la medida que si no se verificara tal situación resultaría estéril cualquier otro análisis respecto de la responsabilidad de la encartada, por cuanto no se habría configurado el daño indemnizable que la recurrente alegó haber padecido.

Recuérdese que para que se configure la responsabilidad generadora del deber de indemnizar es menester que concurran todos los recaudos pertinentes, ésto es, el incumplimiento o violación de la ley; la imputabilidad del autor; el daño resarcible y la relación de causalidad entre la conducta obrada y el daño, siendo menester puntualizar que basta con que uno de esos recaudos fracase para que el causante del evento quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (ver CNCom. esta Sala, in re “Golden Company SRL c/ Aguilar Arte S.A.” del 16/12/2009 y sus citas).

V. Pues bien, de acuerdo al interrogante planteado, no desconozco la jurisprudencia a favor de las pruebas de presunciones o indiciarias a fin de procurar acreditar qué objetos se encontraban dentro de una caja de seguridad. Sin embargo, ello no permite asumir en forma categórica que cualquier indicio o presunción sea suficiente a tal efecto.

Se ha dicho que el sistema de privacidad absoluta que brinda una caja de seguridad, conlleva una dificultad probatoria en caso de que exista violación de la misma. Por lo cual si bien se admite prueba presuncional cuando tal suceso ocurre, aquéllas deben ser graves, precisas y concordantes pues de lo contrario generaría un sistema en el que la prueba debería aportarla el banco demostrando que no existían los bienes. Solución tanto o más injusta como la de solicitarle al depositante una prueba directa del contenido.

Claro que lo expuesto, tampoco implica consagrar la irresponsabilidad del banco, sino establecer un adecuado equilibrio entre los contratantes cuando se produce el incumplimiento de uno de ellos (conf. CNCom. Sala E, in re “Fridman, Enrique c/ Banco Mercantil S.A. s/ sumario” 11/04/1997).

Empero, en el sub lite existe un acta notarial cuya redargución de falsedad fue rechazada por sentencia firme que por ende cobra todos los efectos de instrumento público que da fe del contenido al momento de la apertura que se contrapone en forma categórica a los dichos de la recurrente

VI. Sentado lo expuesto y valoradas las pruebas rendidas en la causa a la luz del principio de la sana crítica que dispone el artículo 386 del C.P.C.C., podemos efectuar el siguiente juicio de valor:

Los medios probatorios elegidos por la accionante para procurar acreditar la existencia de los bienes que habrían sido presuntamente sustraídos de su caja fuerte fueron: prueba documental y las declaraciones testimoniales de los Sres. Nalbantian y García.

En cuanto a éstas últimas, puede decirse que ambos testigos se limitaron a confirmar que la madre de la accionante se dedicaba a fabricar y comercializar productos de joyería y que ambos eran proveedores de ella (ver fs. 353 y fs. 359).

Mismo extremo pretendió probarse con los libros que se encuentran reservados en sobre N° 096478 y que en este acto se tienen a la vista.

Pues bien, compartiendo lo expuesto por el anterior sentenciante, entiendo que tales elementos –aún valorándolos con la amplitud que merecen casos como el presente de acuerdo a la complejidad probatoria ya apuntada- no cumplen el objetivo propuesto.

Recuérdese que la demandante refirió que las joyas a cuya sustracción hace referencia habían pertenecido a su madre y que ella las había heredado tras su fallecimiento ocurrido en el año 1992 (ver escrito de inicio y especialmente fs. 36 vta).

Pues bien, más allá de haberse verificado que efectivamente la madre de la actora había sido joyera, único extremo indiscutiblemente acreditado, no encuentro ningún otro elemento que me permita derivar de ese sólo hecho que en el cofre se encontraban todas las joyas que ella relató poseer y no solamente aquéllas que le fueron entregadas.

Por un lado debo señalar que no fue ofrecido como prueba –ni se denunció su existencia tampoco- el juicio sucesorio por el cual se debió haber decidido la transmisión del acervo hereditario de la fallecida madre de la actora hacia sus herederos.

Tampoco se acreditó haber efectuado –al detectar el supuesto faltante- denuncia penal alguna a fin que la Justicia criminal investigara el hecho delictuoso presuntamente ocurrido.

Asimismo considero que la actora pudo haber acompañado alguna declaración jurada impositiva suya en donde denunciara la tenencia de las joyas supuestamente sustraídas. Máxime si se tiene en cuenta el importante valor económico que las mismas tendrían (más de $… según la estimación hecha por la reclamante), lo que hace presumir que debieron ser informadas a los entes recaudadores correspondientes.

Si bien tales escollos pueden llegar a ser salvados mediante otros elementos probatorios, también he de advertir el importante lapso temporal ocurrido entre la defunción de la madre de la Sra. de Olazábal Pueyrredón (año 1992) y los hechos aquí ventilados (año 2008), de manera que, aún cuando se supusiera que la actora efectivamente heredó tales joyas, bien pudo haberse desprendido de éstas durante los 16 años en los cuales las habría tenido en su poder.

Por otra parte tampoco se adjuntaron -por ejemplo- fotografías de la accionante utilizando o al menos en presencia de las joyas que faltarían o la declaración de algún testigo que las hubiera visto o siquiera que pudiera dar cuenta de su verdadera existencia. Véase en este sentido que los testimonios propuestos no refieren absolutamente nada específico sobre los bienes que habrían sido sustraídos (ver testimonios ya mencionados a fs. 352/354 y fs. 358/361).

Asimismo, como se dijera, ha obtenido grado de cosa juzgada la resolución dictada en los autos caratulados in re “De Olazábal Pueyrredón Bárbara Ana María Libertad c/ Banco Patagonia S.A. s/ ordinario s/ incidente de redargución de falsedad” mediante la cual se desestimó la redargución del acta de constatación efectuada por el escribano Dr. Arcondo al momento de realizarse la apertura y control del contenido de la caja de seguridad contratada por la actora (ver fs. 50/53 y fs. 68 de los autos ut supra citados).

Por lo tanto, las críticas que en forma elíptica pretenden ahora cuestionar la veracidad de lo allí constatado por el notario han de ser rechazadas sin necesidad de efectuar mayores precisiones al respecto, pues lo contrario implicaría una violación al consagrado principio de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica que no puede ser convalidada por el Tribunal.

Así, el instrumento público mencionado resulta ser una prueba que decididamente contradice la tesis propuesta por la accionante en relación al contenido de la caja de seguridad el cual coincidiría en un todo con aquellos bienes que efectivamente fueron entregados con posterioridad a la Sra. De Olazábal Pueyrredón.

En definitiva, de acuerdo a lo hasta aquí desarrollado, no se ha configurado un hecho dañoso o violente como ser un robo que pudiera hacer responsable al banco y en cuanto al faltante pretendido su existencia no ha podido ser acreditado, debiendo limitarse a lo que surge del acta notarial. Por ello, la pretensión resarcitoria fundada en tal hecho fue correctamente rechazada por el anterior sentenciante y, por ende, deben ser desestimados los agravios dirigidos en este sentido.

VII. Respecto a la crítica desarrollada entorno al monto concedido como indemnización por el daño moral padecido, la misma será conjuntamente analizada con las quejas vertidas por la accionada.

VIII. Los agravios de la defendida transitan por los siguientes carriles: 1) la indemnización por daño moral y 2) la imposición de la totalidad de las costas a su cargo.

En cuanto al primero de ellos, la accionada consideró que, en la medida que no se demostró la existencia de faltante alguno dentro de la caja de seguridad, el daño moral –en tanto fue únicamente fundado en la supuesta sustracción de joyas- también debió ser rechazado.

Por su lado, la actora se agravió por considerar insuficiente el monto concedido para resarcir los padecimientos y molestias que dijo haber sufrido.

No se encuentra controvertido en esta instancia que el banco demandado omitió notificar fehacientemente su decisión de mudar la sucursal en donde se encontraba ubicada la caja de seguridad contratada por la actora ni que iba a proceder a la apertura de aquélla.

Por lo tanto, puede afirmarse que la forma en que la accionada se condujo con relación a los hechos ventilados en el sub examine resulta –como mínimo- cuestionable. No haber procurado los medios necesarios para notificar fehacientemente la mudanza de la sucursal y la apertura del cofre, guardar silencio frente a dos cartas documentos remitidas por la accionante y no informar ante su requerimiento con la celeridad y precisión debida en qué sucursal se hallaba el contenido de su caja de seguridad. Éstas, son conductas impropias de una entidad financiera colectora de fondos públicos, con superioridad técnica y profesional, condición que, por cierto, la responsabiliza de manera especial.

En consecuencia, hallándose objetivamente comprometida la responsabilidad de la encartada, resulta incuestionable que el trato que injustamente sufrió la actora por parte del banco decididamente ha de haber provocado un malestar en sus sentimientos que debe ser objeto de reparación.

Ahora bien, pasando al análisis del agravio formulado por la demandada, juzgo que no le asiste razón a la recurrente.

Obsérvese que en el relato de los hechos formulado en su escrito inaugural, la actora narró con detalle todas las medidas que debió efectuar para intentar ubicar sus bienes así como la falta de respuestas precisas que recibió por parte del banco (ver fs. 36 vta/39). Además, también reiteró aquellas circunstancias en su alegato, así como en la expresión de agravios y en la contestación a los de la accionada.

De una lectura integral del escrito de demanda así como de las restantes piezas procesales, podemos concluir que la accionante describió el incumplimiento en que incurrió la demandada y reclamó, en consecuencia, un resarcimiento por el daño moral que le ocasionó.

Si bien lógicamente éste también comprendió el perjuicio que alegó haber sufrido por el supuesto faltante de joyas que –se reitera una vez más- no logró probarse, ello no implica que no abarcara igualmente a las molestias ocasionadas por el trato dispensado por la entidad financiera. Eventualmente tal circunstancia repercutirá sobre el quantum a fijar, más no sobre la procedencia y reconocimiento de la existencia del daño.

Por ello, se rechaza la queja esbozada por la demandada.

IX. Establecida la procedencia del rubro indemnizatorio, resta ahora, en tanto fue materia de agravio, analizar la suma fijada como reparación por el perjuicio sufrido.

Como es sabido "…a los fines de la fijación del quántum indemnizatorio por daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste…" (conf. C.S.J.N., in re "Lema, Jorge H. c/ Provincia de Buenos Aires y otros" del 20/03/2003; en el mismo sentido C.S.J.N. en autos "Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro s/ Daños y Perjuicios" del 27/05/2003).

A fin de cuantificar el daño, sabido es que no cabe la aplicación de pautas matemáticas sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del CPr. 165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, juzgo que la suma reconocida en la sentencia recurrida ($… con más sus intereses) resulta adecuada para resarcir las molestias ocasionadas por el incumplimiento incurrido por la accionada y al cual vengo haciendo referencia en los apartados anteriores.

Por tal motivo, también será rechazado el agravio expresado por la actora.

X. Por último resta analizar la crítica esbozada por la demandada respecto al modo en que fueron impuestas las costas en la anterior instancia.

La apelante consideró que, en atención al escaso monto por el cual había prosperado la demanda, no correspondía que su parte debiera cargar con la totalidad de las costas.

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que en los reclamos por daños y perjuicios, éstas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente (conf. CNCom. esta Sala, in re “Enrique R. Zenni y Cía. S.A c/ Madefor S.R.L. y otro s/ ordinario” del 14/02/1991; idem in re “Martín Oscar C. c/ Toyoparts S.A. s/ sumario” del 11/02/1992; idem, in re “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ ordinario” del 23/03/1994; idem, in re “Alba de Pereira, Victorina c/ Morán, Enrique Alberto s/ daños y perjuicios” del 29/03/1994; idem in re “Pérez, Esther Encarnación c/ Empresa Ciudad de San Fernando S.A. y otro s/ sumario” del 02/02/1999, entre otros).

Sin embargo, en el sub lite imponer la totalidad de las costas a la demandada importaría desconocer que “…fue rechazada la mayor parte de la pretensión dineraria original de la actora y por lo tanto resultó vencida en tal sentido, circunstancia ésta prevista por la ley, al sancionar la disposición del artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…” (conf. C.S.J.N. fallos 328:758).

Así, no debe soslayarse que del monto pretendido inicialmente ($… más el daño moral a fijar por el magistrado, ver fs. 36) la demanda prosperó únicamente por la suma de $….

Por ello, estimo que corresponde atender el agravio y establecer que las costas de la anterior instancia sean soportadas en el orden causado.

XI. En cuanto a las generadas en esta instancia, atento la forma en que se decide, también serán distribuidas en el orden causado.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: 1) rechazar el recurso de fs. 671; 2) admitir parcialmente la apelación de fs. 673; 3) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs.656/668, modificándola únicamente con el alcance que surge del punto X del presente; y 4) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

He concluido.

Por análogas razones la Doctora Ana I. Piaggi adhiere al voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara. Es copia fiel del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comercial Sala B.

JORGE DJIVARIS

SECRETARIO

Buenos Aires, febrero 22 de 2013.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: 1) rechazar el recurso de fs. 671; 2) admitir parcialmente la apelación de fs. 673; 3) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs.656/668, modificándola únicamente con el alcance que surge del punto X del presente; y 4) imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese por Secretaría, notifíquese y devuélvase. Ana. I. Piaggi. Matilde E. Ballerini. Es copia fiel del original que corre a fs. de los autos de la materia.

JORGE DJIVARIS

SECRETARIO

  Correlaciones:

Barmaymon, Raúl Norberto y otros c/Banco Itaú Buen Ayre SA s/ordinario - Cám. Nac. Com. – Sala D - 16/03/2009