Accidente de trabajo. Incapacidad laboral total. Incapacidad psíquica. Pérdida de un brazo. Indemnización. Criterios de cuantificación

Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y elevar el monto de condena allí establecido a favor del trabajador, en razón de que el tribunal interviniente interpretó que, ante un caso de incapacidad total producto de los daños sufridos por el accidente de trabajo (pérdida de un miembro), los criterios para fijar la indemnización deben tener en cuenta no solo factores económicos, sino personales y sociales de la víctima.

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 7 de mayo de 2015, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I. Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 624/30, que receptó en lo principal el reclamo incoado por el actor contra las codemandadas Jose Ernesto Kondratzcky S.R.L. y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., y desestimó la responsabilidad del codemandado Jose Ernesto Kondratzcky, se alzan la parte actora y las coaccionadas vencidas a tenor de los memoriales que lucen a fs. 637/8, 647/54 y 655/7, respectivamente, los cuales merecieron oportuna réplica de sus contrarias. El codemandado Jose Ernesto Kondratzcky se queja de lo resuelto en materia de costas (fs. 640/2).

II. A fin de dar un adecuado ordenamiento expositivo en el tratamiento de los recursos, comenzaré por abordar los agravios contra el porcentaje de incapacidad determinado en la sede de origen en base al peritaje médico. Las codemandadas Jose Ernesto Kondratzcky S.R.L. y Provincia ART S.A. fincan su disenso al sostener que el perito médico no ha dado debida respuesta a las impugnaciones que oportunamente presentaran. Ambas recurrentes coinciden al señalar que la Reacción Vivencial Anormal Neurótica grado IV que ha sido diagnosticada al actor “...requiere asistencia permanente de terceros lo que no surge del informe pericial; y no se ajusta a la realidad del actor, toda vez que ... continúa trabajando y se desplaza sin asistencia de terceros en las audiencias, (y que) por ende no se ajusta al grado establecido...” (ver fs. 663, 4º párr. y fs. 651I vta., últ. párr.). Hacen también hincapié en que respecto de dicha incapacidad psíquica, que se ha establecido en un 30% de la t.o., el perito no ha especificado si ésta “...se debe solo al accidente, o si influye en esto hechos por los que no deben responder las demandadas, como ser el abandono de la esposa e hijos...”, o el prolongado tiempo que debió aguardar para recibir asistencia médica (ver fs. 651 vta. y 663 y vta.).

En mi opinión los cuestionamientos reseñados no hacen mella a la solidez de los argumentos científicos expuestos en el peritaje médico obrante a fs. 338/63 y contestaciones de las impugnaciones de fs. 538/545, al exponer el galeno, en forma reiterada, que “...el hecho traumático denunciado, que produce lesiones severas en su mano, es desencadenante del sufrimiento psíquico. Los criterios del DSM IV indican que se trata de un acontecimiento traumático al que el sujeto ha reaccionado con temor, desesperanza u horror no haciendo referencia alguna al estado psíquico previo del sujeto. No podemos hablar de concausa en la producción del daño psíquico ya que la causa es el acontecimiento traumático en sí. La separación de su núcleo familiar ocurre con posterioridad, unos 7 meses como ya he manifestado con un cuadro psíquico ya instalado según se desprende del Libro Daño Psíquico, diagnóstico y evaluación pericial del Dr. Daniel Navarro pág. 212 `la mayoría de los enfermos de TEPT (trastorno por Stress Postraumático) que no reciban tratamiento psicoterapéutico tienden a seguir un curso crónico, con pocos cambios clínicos presentando algunos, graves complicaciones, como altos índices de alcoholismo, adicción a drogas, suicidio, divorcio y desocupación...” (ver fs. 538 vta./539). Los recurrentes se limitan a poner en duda tal conclusión, e insistir en que se precise la existencia de otros factores concausales en la afección psíquica, pese a que, como se viera, el facultativo ha sido claro al atribuir un nexo de causalidad adecuado entre el episodio traumático y aquélla, aventando la posibilidad de que otros episodios, como la separación del trabajador de su núcleo familiar, hayan actuado concausalmente. Nótese incluso que los recurrentes no alcanzan a precisar cuál sería el error o desacierto en que habría incurrido el perito o en base a qué fundamentos científicos es que otros factores ajenos al episodio traumático deberían haber incidido o agravado la patología.

Similares consideraciones merece el cuestionamiento fundado en que el actor, por no haber requerido la asistencia de terceros, no padecería la afección psíquica dictaminada. Ello así a poco que se repare en que el hipotético hecho de que el actor se haya desenvuelto sin tal asistencia de manera alguna significa la inexistencia de la patología, pues lo que determina ésta es el diagnóstico efectuado por el galeno de acuerdo a los estudios realizados, y no el hecho posterior de que el actor no satisfaga o cubra la necesidad de ser asistido por terceros. En definitiva, no puede confundirse la causa de la patología psíquica, que ha sido -sin hesitación- el grave episodio traumático sufrido, con las consecuencias de ésta, como resultaría la necesidad de ser asistido. En esta ilación, cabe señalar que similar consideración merecen los cuestionamientos analizados precedentemente acerca de las probables consecuencias en su vida de relación, es decir, respecto de la problemática de pareja y familiar, como surge de la reseña efectuada del peritaje médico (arts. 386 y 477 CPCCN).

En suma de las consideraciones expuestas, al no existir elementos que evidencien que el grado de incapacidad que ha sido receptado en la sede de origen resulte desacertado o carente de sustento científico, voto por confirmar dicho segmento del decisorio, por lo que corresponde tener por acreditada una incapacidad del 100% de la total obrera, la cual surge de considerar la sumatoria de la incapacidad psíquica del 30% de la t.o. y la física que supera el 70%, si se considera en que, conforme al peritaje médico, ésta “...es mayor al 66% compatible con la pérdida del miembro superior derecho. Si se tiene en cuenta que se trata del miembro hábil del actor se le debe sumar a la incapacidad asignada 5% más, esto es un total de 69,3% todo ello sin tener en cuenta la limitación generada por la limitación funcional de la articulación del hombro, codo y muñeca derechas y el daño estético por cicatrices” (ver fs. 363, lo remarcado corresponde al original).

III. Corresponde ahora dar tratamiento a la revisión del monto de la indemnización integral que correspondería percibir al actor con fundamento en el derecho común. La parte actora sostiene que el quantum resarcitorio fijado en la sentencia apelada es bajo, a cuyo efecto asevera que “...para graduar la incapacidad sobreviniente de la víctima debe atenderse a las condiciones particulares del damnificado y al modo que en el infortunio habrá de influir negativamente en todas las posibilidades de su vida futura, además de la específica disminución física y su vida en relación”. Agrega que en la reparación integral demandada deben incluirse los gastos de tratamiento psicológico y psiquiátrico. En cambio, la codemandada Provincia ART S.A. sostiene la arbitrariedad del monto de condena fijado en la sede de origen, al argumentar que el Dr. Pérez “...no cita pautas, ni justifica los parámetros considerados para determinar el supuesto daño material comprensivo del daño moral y demás daños, por lo que el monto al que arriba resulta antojadizo, ya que con idénticas pautas se podría haber concluido en cualquier monto de condena. Cuestiona que no se haya producido el peritaje contable y haya tenido en consideración el informe suministrado por la AFIP a fs. 562 (ver fs. 663 vta./664).

Al respecto, liminarmente corresponde señalar que el cuestionamiento respecto del monto salarial del actor se limita a una mera disconformidad, en tanto no expone la recurrente en forma concreta y específica cuál sería el error o desacierto incurrido, a poco que se considere que ni siquiera se expresa cuál sería, según su postura, el importe de la remuneración que debería computarse (art. 116 LO).

A los efectos de determinar si el monto indemnizatorio fijado en grado resulta excesivo o insuficiente, cabe referir que para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas o psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan ser útiles como una pauta genérica de referencia, añadiendo la Corte Federal que para fijar la reparación integral deben tenerse en cuenta las secuelas, los efectos que éstas pueden tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación (ver, entre otros, “Coco, Fabián Alejandro c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios ”, 29-6-04, Fallos 327:2722, también publicado en LL 8-11-04 Nº 108. y en ED 30-11-04, Nº 331 y "Arostegui Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametaal Peluso y Compañía", fallo del 8/4/2008, publicado en La Ley 29/4/2008, 7).

En segundo lugar, deben recordarse los señalamientos efectuados por la Corte Suprema en el “leading case” “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicio SA” (del 21-9-04, Fallos 327:3753) cuando estableció que “No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres". Añadió el Alto Tribunal, para más claridad, que la "incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable", recordando, incluso que, “En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de "chance", cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308:1109, 1117, considerando 9 º)”.

Por lo demás, a los fines de determinar el monto del resarcimiento por daño material, cabe tener en cuenta los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que descalificó la utilización de tarifas que ponen el acento en la persona humana en su faz exclusivamente laboral, como prestadora de servicios, al evaluar el perjuicio material sufrido en términos de disminución de la "total obrera" y su repercusión en el salario que ganaba el trabajador al momento del infortunio y proyectado hacia el resto de la vida labor. Al respecto, el Máximo Tribunal ha sostenido que: "Tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que se pretende aplicar, toda vez que la incapacidad del trabajador debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable" ( ver, fallo ya citado “Arostegui ").

Además, debe tenerse en cuenta la doctrina sentada por la Corte en las causas "Aquino" y "Diaz" en el sentido que "el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres" ("Aquino", votos de los jueces Petracchi, Zaffaroni, Maqueda, Belluscio y Highton de Nolasco, Fallos: 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798 y "Díaz", voto de la jueza Argibay, Fallos: 329:473, 479/480).

He de aplicar también las pautas de valoración que surgen de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos “Audicio de Fernández c/ Prov. de Salta” (4-12-80), “García de Alarcón c/ Prov. de Buenos Aires ” (F: 304:125) y “Badiali c/ Gobierno Nacional” (LL 24-12-86).

Con estas pautas orientativas, teniendo en cuenta las graves consecuencias que el accidente le produjo al actor, tanto desde el punto de vista individual, como desde el social; y, tomando en consideración su remuneración ($...); la disminución psicofísica ocasionada por el accidente a raíz del cual presenta las limitaciones descriptas por el perito médico (que provocaron una incapacidad del 100% de la T.O. que antes estableciera); la edad al momento del accidente (54 años), su categoría profesional, su estado civil y la repercusión de la incapacidad en su vida de relación; como así también los obstáculos que dicha incapacidad seguramente le han de acarrear al imposibilitar la prosecución de su carrera o mejorar el ingreso y que, en definitiva, el actor no va a poder desempeñarse de igual manera en la misma actividad que venía desarrollando, a lo que se agrega la indudable imposibilidad con que se enfrentará al momento de pretender reinsertarse en el mercado productivo en caso de desempleo y el impacto que provoca la disminución que padece en el plano familiar, considero que el daño físico, estético y psíquico sobreviniente provocado sólo podrá ser debidamente resarcido mediante el pago de la suma de $..., quedando aquí subsumidos los respectivos agravios articulados por la parte actora y las codemandadas sobre el tópico.

En cuanto al daño moral por los dolores naturalmente derivados del cuadro sufrido, los padecimientos propios del tratamiento y curación, así como el sufrimiento moral perdurable que las lesiones resultantes le provocan y provocarán al actor en su vida personal social y familiar, conviene memorar que se ha definido al daño moral como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas (confr. Jorge Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8va. edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 234).

Empero, esas eventuales heridas subjetivas no son de prueba factible ya que, como grafica el ya citado maestro Bustamante Alsina, residen en lo más íntimo del alma (ob. cit. pág 248). Mas, como lo señala Arazi, puede determinarse su existencia mediante presunciones judiciales en base a las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según cada caso (Roland Arazi, "Prueba del Daño Moral", en Revista de Derecho de Daños Nº 6 Daño Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 107), quien explica que son máximas de la experiencia el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir.

Y bien, frente a un hecho como el infortunio acreditado en autos, fácil es representarme, en mérito a mi experiencia de vida, el dolor moral como un corolario normal y típico en la víctima portadora de la disminución física y, en tal entendimiento es que juzgo equitativa una reparación de $..., dando tratamiento de este modo a la queja del accionante.

En consecuencia, considero que por aplicación de las pautas antedichas la reparación integral del daño padecido por el actor debe ser resarcido mediante el pago de $... ($... en concepto de daño material, estético y psicológico y $... en concepto de daño moral).

IV. Ahora bien, a fin de dar tratamiento a los agravios que recaen sobre la inconstitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo, se torna necesario establecer cuál sería el monto que correspondería percibir al actor en el marco de esta última, a cuyo efecto se impone previamente abordar la queja articulada por la codemandada José Ernesto Kondratzcky S.R.L., al sostener que en el caso se ha resuelto la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24.557 sin haberse analizado si las prestaciones de la LRT “...con la actualización de la ley 26.773, resultan suficientes...” (ver fs. 653, últ. párr.).

Antes de entrar de lleno en ese punto, debo puntualizar que este mismo planteo ha sido también efectuado en la instancia anterior en la etapa de alegar (ver fs. 614 vta. y sgtes.), por lo que considero que el planteo resultó procesalmente oportuno. Efectivamente, este Tribunal en forma repetida, a partir del ya citado precedente “Ronchi”, ha decidido con el voto de la Dra. Graciela A. González al que adherí que es adjetivamente procedente examinar el pedido que la parte actora (en el sub lite se trata de una codemandada) formula antes del dictado de la sentencia de que se aplique la nueva ley, por tratarse de una cuestión novedosa de derecho y en tanto esté garantizada la bilateralidad, garantía cumplida en el caso ya que la contraparte tuvo la oportunidad de expresar su postura al contestar los agravios.

Hecha esa aclaración sobre la procedencia formal de la solicitud, opino que debe darse razón al apelante puesto que este Tribunal se ha expedido ya en repetidos casos en los que estuvo en discusión la posibilidad de aplicar las nuevas y más beneficiosas reglas en materia de prestaciones dinerarias añadidas sucesivamente por los decretos 1278/00 y 1694/2009 y por la reciente ley 26.773 al primigenio y mezquino régimen indemnizatorio de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y, por la mayoría formada con el juez Pirolo a partir del caso “Graziano, Antonio y otro c/ Trilenium SA y otro” (SD Nº 96.935 del 31/7/2009), esta Sala ha considerado que la regla del art. 3 del Código Civil habilita la aplicabilidad de las nuevas reglas indemnizatorias a las secuelas dañosas derivadas de hechos anteriores a las nuevas leyes bajo condición de que se encuentren pendientes e insatisfechas (ver, recientemente y entre otros, el ya citado “Ronchi, Jorge H. c/ Consolidar ART SA”), sendos precedentes a los que cabe remitir en honor a la brevedad y dado que resultan ampliamente conocidos y divulgados.

En virtud de tal doctrina, veo factible la aplicación inmediata de las nuevas reglas introducidas por la ley 26.773 en materia de prestaciones económicas al presente caso en la medida que las consecuencias de la contingencia a cargo de la ART no están saldadas y ello con los alcances que enseguida se expresarán.

Al punto, considero que no corresponde al accionante la prestación adicional del art. 3 de la ley 26.773 pues, tal como lo destaqué al votar en tercer lugar en la ya citada causa “Ronchi”, esa prestación económica constituye una nueva obligación ante un nuevo y distinto daño que el régimen ahora cubre y que no contemplaba antes de su vigencia. En concordancia con esta opinión se ha expedido, asimismo, el Sr. Fiscal General ante esta Cámara, Eduardo O. Álvarez, el día 18/11/2013 en el Dictamen Nº 58.996 en los autos “Díaz, Carlos Alberto c/ Provincia ART SA” de la Sala I.

En segundo lugar, esa prestación adicional del 20% no debe aplicarse tampoco en el presente caso por la vía de la operatividad inmediata de las nuevas reglas indemnizatorias según el art. 3 del Código Civil. Esto es así, a mi modesto modo de ver, por cuanto la tesis sustentada por la mayoría de esta Sala en “Graziano” -y aquí propuesta precedentemente- indica recalcular la obligación original no cancelada con las pautas de la nueva ley pero no crear nuevas obligaciones.

La prestación adicional del art. 3 de la ley 26.773 no ha modificado los alcances económicos de las prestaciones dinerarias previstas en el art. 11 apartado y los mínimos de los arts. 14 y 15 de la ley 24.557 sino que ha introducido un nuevo componente indemnizatorio de un daño no contemplado por la Ley sobre Riesgos del Trabajo antes del 26/10/2012. En efecto, la técnica utilizada por el legislador en la ley 26.773 en este punto no parece haber buscado meramente mejorar el monto de las prestaciones económicas del art. 11 apartado 4 y los mínimos contemplados en los arts. 14 y 15 de la ley 24.557. Ello lo ha hecho mediante las ya mentadas reglas de los arts. 8 y 17 apartado 6, que refieren a los valores mencionados en dichas normas jurídicas.

Tanto es esto así que si el legislador hubiese querido mejorar aún más el régimen de prestaciones dinerarias o, más precisamente, si hubiese querido incrementar la sustancialidad de las prestaciones más allá de su mera actualización (ya que esto es lo que hizo la ley 26.773), hubiese podido modificar las ecuaciones de los arts. 14 y 15 LRT. En lugar de ello, el Congreso Nacional al dictar la ley 26.773 decidió, en un giro histórico en la evolución del régimen especial en esta materia, extender la cobertura tarifada más allá del tradicionalmente cubierto daño material salarial presunto, para hacerse cargo -también con una forfata- de otros posibles segmentos del daño (daño material estético, daño del plan de vida, daño moral, etc. etc.), optando por la poco ortodoxa pauta de no exigir su identificación (“...en compensación de cualquier otro daño no reparado por las fórmulas...”) ni su acreditación.

Entonces, según mi modo de ver esta cuestión, la prestación regulada por el art. 3 de la ley 26.773 constituye una nueva obligación resarcitoria de daños que, al momento en que se produjo la contingencia de autos, no estaban cubiertos por la ley 24.557.

De ahí que, según la tesis que he defendido al amparo del art. 3 del Código Civil, para la estimación del monto que le correspondería percibir al trabajador en el marco de la ley 24.557, corresponde calcular la cuantía de la obligación reparatoria del daño contemplado en la ley vigente al momento de la consolidación del daño pero receptar daños que la ley no ponía a cargo de la demandada por entonces. En- tiendo que aplicar la nueva obligación dineraria de un daño antes no previsto por la ley implicaría la aplicación retroactiva de la nueva ley a contingencias anteriores, aplicación inadmisible si no es con una disposición expresa de la propia ley.

Por tal motivo, considero que no es posible proyectar la nueva norma sobre las consecuencias de contingencias anteriores al amparo del art. 3 del Código Civil. En efecto, la obligación que podría derivar del art. 3 de la ley 26.773 constituiría una nueva consecuencia -antes no cubierta- y por eso mismo no es posible decir con razón que se trate de una secuela pendiente de satisfacción y ello se corrobora por el simple hecho de que el deudor no pudo haberla saldada en su hora, aún de haber querido hacerlo, en tanto tal deber jurídico no existía.

Dicho esto cabe ahora analizar la segunda cuestión, es decir los alcances de los arts. 8 y 17 apartado 6 de dicha ley y al punto cabe recordar que este Tribunal estableció en el citado precedente “Ronchi”, ratificándolo en la causa “Gómez, Hugo Armando c/ Soluciones Agrolaborales y otros” (SI Nº 64.750 del 3/12/13), que el texto de los arts. 8 y 17 apartado 6 no dispone la actualización de las obligaciones indemnizatorias adeudadas sino de los importes del art. 11 apartado 4 de la ley 24.557 y de los valores mínimos de referencia de los arts. 14 y 15, convertidos en mínimos garantizados por el decreto 1694/2009, montos a los que los jueces deben acudir a la hora de determinar la cuantía dineraria de las reparaciones correspondientes.

Aclarado ello, la cuestión se limita a disponer a la hora de determinar la indemnización adeudada el valor indemnizatorio mínimo establecido por la ley 26.773 para los arts. 11 apartado 4, inciso b) y 15 LRT al hacer aplicación inmediata de las nuevas reglas legales a una contingencia anterior a su entrada en vigencia cuyas secuelas no fueron adecuadamente satisfechas con anterioridad.

A esta altura, se torna necesario determinar cuál es el momento en que se considera permanente la incapacidad. Esta Sala tiene dicho repetidamente que, tanto dentro de la vigencia de la ley 9.688 -aún con las modificaciones que introdujo la ley 23.643- como durante la de la ley 24.028, la doctrina y la jurisprudencia nacional coincidieron en afirmar que la consolidación jurídica del daño que deriva de un accidente se produce con el otorgamiento del alta médica que pone fin al proceso curatorio (ver Vázquez Vialard, Antonio “Accidentes de Trabajo”, Ed. Hammurabi, pág. 259 y la cita efectuada por este autor. Ver, asimismo, el recién aludido Plenario Nº 180). También es concordante la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que, si no mediaba alta médica antes de que transcurra el lapso de un año previsto para el pago de los salarios por incapacidad temporal, con arreglo a lo que establecía el art. 8, inc. d) de la ley 9.688 e igual norma de la ley 24.028, cabía considerar que la configuración jurídica del daño que deja como secuela un infortunio laboral, se produjo invariablemente al cumplirse el año desde la fecha en la que ocurrió el accidente (ver op. y autor citados más arriba).

A su vez, el art. 9, ap. 2, de la ley 24.557, en concordancia con las normas antecedentes y con la elaboración doctrinaria y jurisprudencial efectuada en torno a ellas, estableció que la incapacidad laboral permanente adquiere carácter “definitivo”, a la fecha del cese del período de incapacidad temporaria. Asimismo, el art. 7 de la ley 24.557 establece que la incapacidad temporaria cesa -entre otras razones- por alta médica, por la declaración de incapacidad laboral permanente o bien por haber transcurrido un año desde la primer manifestación invalidante.

En otras palabras, como puede apreciarse, en el sistema actual la consolidación jurídica del daño que deriva de un accidente de trabajo (o de una "enfermedad-accidente") también se produce al otorgarse el alta médica, o al efectuarse la declaración de incapacidad laboral permanente (si esto ocurre antes del año subsiguiente al infortunio) o, acaso, a más tardar, al cumplirse el año de acaecido el infortunio -plazo máximo establecido por la norma como de consolidación del daño-.

Consecuentemente, considero que al no hallarse debidamente invocado y demostrado que el actor haya obtenido el alta médica con anterioridad al cumplimiento del año posterior a la fecha del infortunio, he de determinar que la consolidación del daño se produjo en fecha 5 de julio de 2012, lo que así dejo propuesto.

Despejado lo anterior, corresponde ahora examinar si la suma indemnizatoria de $... que le correspondería al actor de acuerdo a las fórmulas contenidas por los arts. 11 y 15 de la LRT considerando la hipótesis de que esta última prestación se efectúe en un pago único ($... + $...), resulta inferior al valor indemnizatorio mínimo establecido por la ley 26.773.

A su vez, a fin de establecer la pauta de comparación con sustento en la nueva normativa (ley 26.773), debe considerarse que su artículo 8 dispuso que los valores de referencia establecidos en las normas que integran el referido régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables) publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia.

El mencionado organismo del Estado ha publicado los valores correspondientes a los topes y montos fijos previstos en los arts. 11, 14 y 15 de la LRT (ver Resoluciones SSS 34/13, 3/14). Así, a la fecha del pronunciamiento de grado el importe de $... establecido como mínimo en el decreto 1694/09 para una incapacidad permanente total (art. 15 LRT), se incrementó a $... (conf. Res. SSS 3/14) y la correspondiente a la prestación adicional del art. 11 apartado 4 inciso b) a la de $..., lo que hace un total de $... Dado que este mínimo garantizado supera la prestación nominal que correspondería al accionante de acuerdo al régimen de resarcimiento económico originario, esta suma de $... es la que, de acuerdo al criterio referido, le correspondería percibir al pretensor.

Empero, para una justa comparación entre las reparaciones que ofrecen ambos sistemas y toda vez que el monto indemnizatorio en base al derecho común se encuentra expresado a valores vigentes a la fecha de consolidación del daño, corresponde que introduzca una aclaración modificatoria puesto que este Tribunal ya ha resuelto a partir del precedente “Bernal, Pedro Julián c/ Renacer SA y otro” (SD Nº 103.075 del 28/04/2014) que, al utilizarse para el cálculo de la indemnización mínima los valores indemnizatorios de referencia ajustados con el índice RIPTE, no puede considerarse aplicable durante todo el lapso de la mora la tasa activa pues ésta incluye en su determinación un componente de otras variables económicas que exceden del mero efecto de la mora. Como explicó con toda claridad mi distinguida colega Graciela A. González al pronunciarse en una causa de aristas similares “....entiendo que al adoptarse como pauta o parámetro para la fijación de la prestación debida el mencionado índice, debe reformularse la condena en cuanto a los intereses a aplicar en tanto, como esta Sala lo ha sostenido en reiteradas ocasiones, la tasa activa fijada por el Acta 2357 de esta Cámara a raíz del dictado de la ley 25561 no modula únicamente intereses moratorios, sino que también refleja la alteración de las variables económicas vigentes desde el año 2002 con carácter claramente resarcitorio...por lo que de aplicarse en forma conjunta el RIPTE y dicha tasa de interés, se estaría admitiendo un doble mecanismo de readecuación del valor de la prestación debida”. Estas mismas consideraciones son aplicables, o más aún, cuando se hace operativa la aplicación de la tasa adoptada por Acta 2601/2014.

En ese entendimiento, y tal como lo sostuvo la Sala IX de esta Cámara in re “Robelli, Gastón H. c/Asociart ART S.A.” (SD Nº 18.950 del 30/9/13) al decidir un caso sustancialmente análogo al presente, correspondería hacer uso de las facultades conferidas por el art. 622 del Cód. Civil (CSJN in re Banco Sudameris c/Belcam S.A. y otros” del 17/5/94).

Por ende, se ha estimado prudente aplicar sobre la indemnización que surgiría según el nuevo régimen de prestaciones intereses que corran desde la fecha de consolidación del daño (5/7/2012) a una tasa del 12% hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (22/5/2014), lo que implica que, en el caso, por dicho lapso temporal debería considerarse un interés del 22,57%. Consecuentemente, ello significa que a la época de consolidación del daño (puesto que a ésta se encuentra expresada la reparación integral con fundamento en el derecho común), la indemnización que debería percibir el trabajador en el marco de la LRT equivaldría a la suma de $....

Pues bien, del cotejo de dichos guarismos reparatorios resulta que, en el caso concreto, la Ley de Riesgos del Trabajo no otorga una justa reparación de los daños, imponiéndole a la víctima un resarcimiento tarifado que confisca substancialmente su derecho constitucional a ser integralmente resarcido del daño injustamente causado, en razón de su viable insuficiencia que impide considerar que otorga una justa indemnización.

Mucho se ha dicho sobre esta debatida cuestión, y como juez de primera instancia he sostenido que, a mi juicio sin lugar a dudas, el art. 39 apartado 1 de la ley 24.557 trata desigualmente a los trabajadores víctimas de infortunios ya que los priva del acceso al Código Civil, es decir al derecho común a todos los habitantes del país, destacando en mis decisiones que, de todas maneras, esa discriminación solo habilita la declaración de inconstitucionalidad cuando provoca perjuicio.

Es que sostengo que en el sistema jurídico, en efecto, el legislador puede efectuar discriminaciones para hacerse cargo de situaciones diferentes, y así lo ha entendido la C.S.J.N. que repetidamente ha interpretado que el trato igualitario de la ley al que refiere el art. 16 de la C.N. debe entenderse en igualdad de situación.

Me parece irrefutable que la condición de trabajador dependiente desde ningún punto de vista puede considerarse una diferencia relevante para excluirlo en caso de contingencias de las reglas del Código Civil y creo oportuno repetir aquí la clara doctrina sentada por el Tribunal Constitucional español: "La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la constitución le reconoce como ciudadano, ya que, ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de empresa... legitima que quienes prestan servicios en aquellas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales" (F.J. 2ª, sentencia 88/1985 del 19-06-85; F.J. 1ª, sentencia 104/1987 del 17-06-87 y F.J. 6ª, sentencia 6/1988 del 21-01-88, citadas por Fernando Valdés Dal-Re, “Poderes del empresario y derecho de la persona del trabajador”, en Relaciones Laborales, España, 1990, Nº 8 pág. 12).

Además, ni el Mensaje de Elevación del Proyecto original del P.E.N. sobre el SIPRIT ni el debate parlamentario que motivó la sanción de la ley 24.557 dan pautas que expliquen ni sugieran, siquiera, cuál sería la razón por la cual cabría considerar que, frente al daño causado en su salud, integridad psicofísica o vida, un trabajador dependiente se encuentre en diferente situación fáctica que otro habitante del país, y que, por ende, se lo deba tratar de un modo distinto y, como en este caso, perjudicial.

Los funcionarios públicos que tuvieron en la pasada década la difícil misión de asumir la defensa de la ley 24.557 han sostenido en diversas ocasiones el argumento financiero como razón de ser de la limitación de la responsabilidad así como la conveniencia de que el sistema resultara cerrado, financieramente previsible, y evitara la litigiosidad.

Pues bien, como hombre formado en el derecho en general -y el derecho es humanista- y en el derecho social en particular creo innecesario abundar en explicaciones para descartar semejantes razones que, seguramente, son las que realmente han actuado como motor del sistema. Es inmoral limitar la responsabilidad de quien provoca daños por su responsabilidad civil subjetiva (con culpa o dolo ordinario) o mediante la utilización el proceso productivo de cosas riesgosas o viciosas y hacer cargar parte del perjuicio a la víctima inocente con objetivos financieros. Toda previsión financiera -que no debe estar ausente en ningún régimen racional- debe estar al servicio del hombre y de relaciones justas y nunca a la inversa. Poner al lucro -finalidad y motor humano muy válido, por cierto- por encima de principios como la indemnidad y la equidad constituye un acto inmoral y descalificable.

Pero por encima de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido con extrema claridad, merced a las distintas posturas de sus ministros, en los casos “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, del 21-9-04 (Fallos 327:3753) y “Díaz, Timoteo c/ Vaspia S.A.”, del 7-3-06 (publicado en revista Trabajo y Seguridad Social 2006, págs. 209 y stes.), y terminó con toda posibilidad de debate al declarar que ningún habitante del país puede ser privado de una indemnización justa frente al daño injustamente sufrido, puntualizando que se entiende por indemnización justa solo aquella que repara integralmente los daños y perjuicios.

El Alto Tribunal dejó aclarado que el Congreso de la Nación puede establecer un régimen alternativo y diferente de reparación de infortunios de trabajo pero éste no puede desconocer aquella primera premisa, es decir la del derecho de todo habitante a una reparación justa.

Por ende, no es posible seguir predicando que el art. 39 apartado 1 de la ley 24.557 no trata desigualmente a los trabajadores. De todos modos, no puedo negar que, como regla general, son de una indiscutible lógica las consideraciones efectuadas por los ministros Enrique S. Petracchi y Eugenio Raúl Zaffaroni acerca de la presumible insuficiencia de las prestaciones de la ley 24.557 (ver considerando 6º del voto conjunto de ambos ministros), toda vez que se basa en una triple tarifación, aún cuando deba tenerse en cuenta que ello no es así en todos los casos pues tal regla cede, sobre todo, en supuestos de culpa concurrente y/o de participación de concausas. De modo parecido opinó la ministra Carmen Argibay al votar en el caso "Díaz” (ver considerando 11 de su voto).

En todos los votos que formaron la decisión de la Corte en la ya citada causa "Aquino" se afirma con profundo y sano énfasis republicano que el derecho a la reparación integral reglado en el Código Civil de la Nación emerge del principio “non laedere alter” -es decir la regla de que no se puede dañar a otros impunemente- con base en el art. 19 de la Constitución Nacional (ver, en especial, el considerando 6º del voto de la Dra. Highton de Nolasco). En similar sentido se expidió, quizá con mayor contundencia argumental, la ministro Carmen Argibay en los autos “Díaz” ya citados (ver considerando 10º de su voto).

Personalmente sostengo que tal regla es, incluso, preconstitucional ya que se trata de la base de la vida en sociedad y que, por eso, es parte esencial de toda constitución.

No voy a soslayar, por último, la postura expuesta por la Dra. Carmen Argibay cuando votó en la ya citada causa “Díaz”, en tanto sostuvo que a su juicio “el art. 39.1 de la LRT no puede ser presentado como una norma en principio constitucional, en la medida que su letra desconoce la regla según la cual todas las personas tienen derecho a la protección de las leyes contra la interferencia arbitraria o ilegal de terceros en sus vidas o en el ejercicio de sus derechos (arts. 18 y 19 Constitución Nacional)”, visión que llevaría, inclusive, a prescindir del requisito de cotejar los alcances reparatorios del régimen especial para invalidar el valladar del art. 39 apartado 1.

Por estas razones propicio confirmar la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 LRT, en el caso particular de autos, así como la elevación del monto de condena a la suma de $...-

V. La codemandada Provincia ART S.A. se agravia en primer término de la responsabilidad decidida respecto de su parte con sustento en el art. 1074 del Código Civil. Sobre el punto, en la sentencia apelada, luego de exponer el marco jurídico y doctrina de la Corte Federal aplicable, se valoró que “...es indudable que la inacción de la ART se perfila tanto porque no se demuestra un actuar concreto de ésta como por la ausencia a la que hacen expresa mención los testigos”.

“A tal punto que se refiere a la falta de cursos y capacitación incluso para la máquina (con la que ocurre el infortunio; omisión medular) en concreto en lo que concierne a lo omitido; lo cual se refuerza si de los testimonios surge que su operación era en una suerte de ensayo y error lo cual refuerza la ausencia de la ART y con ello la configuración del nexo causal para activar la responsabilidad de ésta por incumplimiento de deberes legales (art. 1074 del Código Civil y doctrina del fallo “Torrillo...” del Alto Tribunal).”

“A ello no empece el esmero argumental de la actuación letrada de la ART porque lo que se invoca con la finalidad de que se tenga por acreditado el cumplimiento de aquellos deberes o la falta de elementos para responsabilizarla, no lo encuentro -y para así concluir me coloco en mejor posición para dicha coaccionada- demostrado en la causa con la amplitud que se requiere.”

Tales argumentos arriban firmes a esta instancia revisora, en tanto la recurrente agota su queja al insistir en la producción del peritaje técnico que oportunamente ofreciera, a cuyo efecto actualiza la apelación que oportunamente dedujera contra la resolución de fs. 563 que declaró innecesarias las pruebas restantes, mas nada dice acerca de las razones expuestas por el Dr. Pérez con respecto al incumplimiento de la obligación de brindar capacitación al actor en el manejo de una maquinaria evidentemente peligrosa como resultara la que aprisionó su mano, como así tampoco de haber efectuado recomendaciones y eventualmente denuncias ante la Superintentencia de Riesgos del Trabajo, a fin de que se disponga respecto de ésta de los mecanismos de seguridad necesarios a fin de resguardar la integridad física de los operarios, ya sea mediante cortes de energía, dispositivo que impida el atrapamiento de la mano, o cualquier otra medida conducente al referido propósito.

Del mismo modo, observo que al contestar demanda la ART accionada sólo sostuvo genéricamente que “...cumplió oportunamente con la normativa vigente, visitando el establecimiento y consensuando medidas preventivas conforme surgirá de la prueba pericial técnica...” (ver fs. 125,2º párr.), mas no precisa siquiera cuáles serían tales “medidas preventivas”, las cuales -a la luz de los hechos- parecen no haber existido, si se considera que la recurrente insiste en que la responsabilidad por el episodio se debió “...a la propia culpa y torpeza del Sr. Graciano, dependiente de la empleadora...” (foja cit., penúlt. párr.), y no a que la accionada no haya implementado las medidas preventivas hipotéticamente consensuadas. Por otra parte, nada se expresa tampoco en el responde acerca de la capacitación del actor, pese a que dicho incumplimiento fue expresamente señalado al demandar (ver fs. 7 y vta. y 17), por lo que su silencio, sumado a la ausencia de invocación precisa y concreta respecto de su actividad en materia de prevención de siniestros, debe considerarse como un reconocimiento de tales extremos (conf. art. 356, incisos 1 y 2, CPCCN).

En definitiva, lo concreto y jurídicamente determinante reside en que la aseguradora ni siquiera invocó haber dado instrucción al actor ni a la demandada sobre los peligros de la actividades que desempeñaba Barroso, el trabajo con una máquina riesgosa y la obligatoriedad y correcto uso de los elementos de seguridad, ni haberlo capacitado para manejar esos riesgos, al tiempo que tampoco surge de su postura asumida en el pleito que haya ejercido la debida supervisión respecto de la seguridad en el desarrollo de las tareas en la demandada, dado que ni controló el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad ni la debida preparación del personal, a poco que se repare en que, como señalara, nada dijo al respecto en el escrito de responde.

Por eso, considero que en el caso particular de autos el cumplimiento de las obligaciones de prevención, control y fiscalización a cargo de la ART hubiera permitido advertir tempranamente la presencia de factores de riesgos en el desarrollo de las tareas del actor, a fin de adecuar las condiciones de higiene y seguridad tendientes a evitar, o al menos limitar, la ocurrencia de infortunios como el que se ventila en el presente pleito.

De ello se sigue que las omisiones apuntadas impidieron la implementación de medidas acordes y adecuadas de seguridad tendientes a disminuir los riesgos que, sobre la integridad del actor, amenazaban la actividad desplegada por este, y, específicamente, respecto del procedimiento para el mantenimiento de la máquina para escurrir cueros.

En virtud de lo expuesto cabe concluir que estamos en presencia de un ilícito por omisión de cumplimiento de una obligación legal que causó un perjuicio al trabajador (art. 1074 del C. Civil).

Creo necesario referir que, como quedó expuesto, la A.R.T. demandada no probó en autos haber efectuado un seguimiento cercano y eficiente de la empresa ni de los trabajadores en su condición de asegurados. En tal contexto, considero que si la ART hubiera cumplido su deber legal cabalmente, casi seguramente la empresa afiliada hubiera adecuado sus comportamientos en materia de prevención y, entonces, es altamente probable que el accidente denunciado en autos no hubiera sucedido o, al menos, no hubiera alcanzado la gravedad que evidencia. Estas omisiones, cobran especial importancia en el particular máxime teniendo en consideración que el deber primario de estas entidades creadas por la ley 24.557 es el de velar por el cumplimiento eficaz del deber de prevención y por la seguridad en el empleo, obligación que el legislador ha puesto en sus cabezas y por cuya asunción (además de la responsabilidad secundaria por las contingencias que se produzcan pese a todo) estas entidades perciben retribución económica.

Aunque a cambio de una paga, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo han asumido la trascendente misión de ejecutar el servicio de inspección en materia de prevención e higiene en el trabajo que debería ejecutar el Estado a través de la autoridad de aplicación.

Remarco ambas condiciones (la relevancia del deber delegado por la ley y la onerosidad lucrativa de los entes de gestión) pues, aún cuando dejo a salvo que considero equivocada la política asumida por la ley 24.557 en esta materia, debe ponerse el acento en que el rol fundamental a requerir de las A.R.T. en nuestro país y en el actual marco normativo consiste, precisamente, en que cumplan esta fundamental y primordial obligación de exigir que sus asegurados adecuen sus estándares de higiene, prevención y seguridad a las pautas de la ley 19.587 y sus normas reglamentarias.

En este contexto y con las particularidades del caso, juzgo, en definitiva, que si la aquí coreclamada hubiera dado cabal cumplimiento a sus obligaciones formales de inspección y deber personal de controlar las condiciones de trabajo del actor -lo que no hizo a lo largo del proceso- así como la implementación de mecanismos de seguridad respecto de la máquina escurridora de cueros, capacitación y control de la provisión de elementos de seguridad, el accidente pudo haberse evitado. En particular cabe puntualizar que la apelante no probó haber brindado capacitación al pretensor para identificar los riesgos de su empleo ni para conjurarlos eficazmente (art. 19 dto. 170/96).

Como se trata del olvido de obligaciones de alcance legal y, repito, opino que hay una suficiente y eficiente relación de causalidad entre las omisiones de la A.R.T. y el suceso dañoso, entiendo activada la responsabilidad-concurrente con la del causador directo del daño- de los arts. 1074 del Cód. Civil. En otras palabras, la aseguradora de riesgos ha concurrido con el empleador a la causación del daño con la omisión de conductas impuestas legalmente y cuyo cumplimiento seguramente hubieran evitado las graves secuelas incapacitantes.

Tal como la C.S.J.N., resolviera en la causa “Soria, Jorge Luis c/ Ra y Ces S.A. y otro ”, del 10-4-07 la determinación de la existencia y verificación del nexo causal adecuado entre el incumplimiento de los deberes de una ART y el infortunio constituye una cuestión de hecho que deben evaluar los jueces en cada caso, sin prescindir del rol que la ley ha asignado a la ART en la prevención de los riesgos.

En el presente supuesto, insisto en que media una vinculación directa entre el incumplimiento de los deberes profesionales de la ART y los sucesos dañosos en base a un juicio racional de probabilidad, según el cual, si la aseguradora hubiese hecho lo que las normas le imponen y lo que se comprometió al afiliar a la empleadora del pretensor, estimo altamente factible que, como anticipé, el accidente pudo haberse evitado.

Es que los incumplimientos que señalé no lucen meramente formales sino de contenido material con idoneidad para incidir en el curso normal y regular de los acontecimientos.

Remarco, además, que las omisiones señaladas cobran particular trascendencia por la especialidad del ente, de acuerdo a la regla del art. 902 del C. Civil.

Así, Eduardo Álvarez explica -con cita de Llambías y Brebbia- que: "Los artículos 901 y concordantes del Código Civil, cuya fuente es el Código de Prusia, describen lo que la doctrina denominó "teoría de la causalidad adecuada" y que se basa, precisamente, en la idoneidad de representación, o sea de previsión, del sujeto responsable...La existencia de relación de causalidad se vincula a un juicio en abstracto que, repito, impone al que juzga la tarea de analizar y de ponerse en el lugar del "punto de vista del sujeto" tomando en cuenta todas las circunstancias que previó o pudo prever...Vale decir que el juicio de probabilidad de las consecuencias en abstracto debe llevarse a cabo teniendo presente si el sujeto, por sus conocimientos, sus aptitudes o su actividad, poseía mayor idoneidad de previsión que un hombre medio..." (La responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por los infortunios laborales y la aplicación del artículo 1074 del Código Civil", Revista de Derecho Laboral, 2002-1, Ley de Riesgos del Trabajo-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 77).

En tal contexto, propicio confirmar la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad que en la causación del daño se le atribuyó a la aseguradora demandada, por la que resulta responsable con el mismo alcance que la sociedad comercial codemandada.

VI. Las codemandadas José Ernesto Kondratzky S.R.L. y Provincia ART S.A. cuestionan la tasa de interés dispuesta en la sentencia apelada, a la que tildan de excesiva, en la medida que se resuelve aplicar vez y media la tasa prevista en el Acta 2357/2002. Asimismo, Provincia ART S.A. sostiene que la fecha de inicio para el cómputo de éstos debe ser la de la sentencia.

En lo atinente a la fecha de inicio para el cómputo de intereses, considero que se debe estar a la de consolidación del daño que precedentemente determinara, pues es a partir de dicho hito temporal que la reparación es exigible.

En lo que es materia de intereses, cabe señalar que, luego del dictado de la ley 25561 y a raíz de las nuevas variables económicas vigentes, este Tribunal reiteradamente ha sostenido que la merma que el valor de los créditos de los trabajadores sufre por la demora y aún más por la mora en su reconocimiento y pago puede ser conjurado por los jueces mediante el uso adecuado de la tasa de interés (ver, entre otros, “Miño, Miguel Ángel c/ El Hogar Obrero Cooperativa de Consumo Edificación y Crédito Ltda.” -SD Nº 61.653 del 3/11/2011-). La salida del régimen de convertibilidad y la indefectible desvalorización de los créditos de los trabajadores, llevaron a adoptar una tasa de interés diferenciada sujeta a factores variables (tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos) que, como se analizó en el acuerdo de Cámara del 7/5/2002 (Acta CNAT 2357) se encuentra dirigida a compensar el eventual envilecimiento de la moneda, teniendo en cuenta el doble carácter resarcitorio y moratorio de los intereses.

Si bien el Dr. Pérez dispuso un incremento del 50% sobre dicha tasa, lo cierto es que recientemente la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dispuso, mediante Resolución Nº 2601/14 de fecha 21/5/2014, la aplicación de intereses, de conformidad con la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses, que supera los dispuestos en grado, circunstancia que conduce, sin más, a rechazar la queja impetrada sobre el punto y a confirmar lo dispuesto en grado en este aspecto aspecto (con idéntico criterio ver in re “Tillar, Cristian Exequiel c/ La Delicia Felipe Fort Saiicyf y otro s/ despido”, expte. Nº 63.144/12 del 28/10/14, del registro de esta Sala)..

VII. Finalmente, y en lo que respecta a la imposición de intereses punitorios en la sentencia de grado, y tal como sostuvo el Dr. Miguel Ángel Pirolo en la causa “González, Elsa N. C/ Arcos Dorados S.A.” (S.D. Nº 94711 del 5/2/07 del registro de esta sala) “...es posible acumular intereses al capital para calcular luego intereses sobre los que ya fueron acumulados, cuando existiere liquidación judicial firme de capital e intereses y el deudor fuere moroso”.

Ahora bien, al igual que lo sostuviera mi distinguido colega en el precedente aludido, el modo en que se ha dispuesto la aplicación de intereses después de la liquidación prevista en el art. 132 de la L.O. parece asimilarse a una sanción adicional (ajena a la mora en sí) que se emparenta con las establecidas en distintas normas de índole procesal para los supuestos en que se haya demostrado una actitud temeraria o maliciosa (conf. arg. art. 45 CPCCN). Ello en tanto la previsión contenida en el art. 623 del Código Civil autoriza que en la sentencia se establezca la capitalización de intereses como modo de compeler al pago de la deuda liquidada judicialmente, pero no autoriza a disponer otra sanción adicional.

Por ello, considero que no corresponde establecer la aplicación de los intereses punitorios dispuestos en tanto, en todo caso, el juez cuenta con facultades para decidir, según las circunstancias del caso, en la etapa ejecutoria, las eventuales contingencias que en tal ocasión se pudieran producir.

En consecuencia, sugiero dejar sin efecto la condena al pago de especiales intereses punitorios fijados en grado.

VIII. La parte actora se queja por cuanto en la sentencia apelada se desestimó la responsabilidad solidaria pretendida en la demanda respecto del codemandado José Ernesto Kondratzky.

Sobre el punto, el Dr. Pérez consideró que al no haberse demostrado que dicho codemandado revistiera el carácter de empleador, como así tampoco el de dueño o guardián de la cosa riesgosa, no existían razones que posibiliten la responsabilidad atribuida en la demanda (ver fs. 629 vta. y 630). Considero que dicha decisión arriba incólume a esta instancia revisora, pues además de no exponer la quejosa cuál sería el error o desacierto incurrido en dicho segmento del decisorio, tampoco explica por qué razón o fundamento jurídico es que el hecho de que dicho codemandado resulte el socio gerente de la ex empleadora lo convierte en responsable solidario, pues, cabe memorar, no existe -en principio- fundamento alguno para confundir las obligaciones de la sociedad comercial con las de sus socios (art. 116 LO).

Consecuentemente, voto por confirmar lo resuelto en la sede de origen.

IX. No obstante lo anterior, considero que no son viables los agravios que vierte el codemandado José Ernesto Kondratzky contra lo resuelto en materia de costas respecto de la acción que se rechaza contra su parte. Ello así por cuanto no es materia de controversia el carácter de socio gerente de este codemandado, como así también se halla demostrado a través de los testimonios de Urrutia (fs. 260/261) y de Graziano (fs. 269/270) que el Sr. Kondratzky tenía un activo rol en el establecimiento y en la sociedad comercial que lleva su mismo nombre, a punto tal que este último deponente lo indicó como patrón y que por ello suponía que la máquina que provocó el accidente era de su propiedad. A mi modo de ver estos elementos, analizados objetiva y razonablemente, pudieron llevar al actor a considerarse asistido de derecho a litigar, por lo que aprecio razonable el apartamiento del principio general de la derrota decidido en la sede de origen, por lo que propongo confirmar la imposición de las costas derivadas de este tramo de la acción en el orden causado (art. 68, 2º párr., CPCCN).

X. En atención a que el resultado que propicio implica una modificación del decisorio atacado, elevando el monto de condena a la suma total de $... -a la que se aditarán los intereses fijados en la instancia anterior desde la fecha propugnada en este voto- corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN), por lo que deviene abstracto el tratamiento de las apelaciones deducidas al respecto.

Tomando en consideración el modo de resolverse y el resultado final obtenido, corresponde imponer las costas de la instancia anterior a cargo de las codemandadas Jose Ernesto Kondratzcky S.R.L. y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. (conf. art. 68 CPCCN). En tal sentido, teniendo en cuenta el resultado obtenido, el valor económico del litigio y el mérito y extensión de las tareas profesionales desarrolladas, de conformidad con lo dispuesto en la ley 21839 y en el art. 38 LO propicio regular los honorarios de primera instancia correspondientes a la representación y patrocinio de la parte actora, de las codemandadas Jose Ernesto Kondratzcky S.R.L. y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., y del perito médico, en los respectivos porcentajes del ...%, ...%, ...%, y ...%, todos a calcularse sobre el monto de condena (capital e intereses).

XI. En atención a la suerte obtenida por los recursos en esta instancia, sugiero que las costas de alzada sean impuestas del mismo modo que las correspondientes a la instancia anterior (art. 68 cit.).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21839, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio de la parte actora, de las codemandadas Jose Ernesto Kondratzcky S.R.L. y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y del coaccionado Jose Ernesto Kondratzcky, por las tareas de Alzada en los respectivos porcentajes del ...%, ...%, ...% y ...% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas por su intervención en la instancia previa.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345) el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el decisorio de grado y elevar el monto de condena por la acción civil a la suma de PESOS ... ($...) más los intereses desde la fecha indicada en el primer voto de este acuerdo, a la tasa fijada en la sede de origen, aunque dejándose sin efecto la condena al pago de especiales intereses punitorios; 2) Imponer las costas de primera instancia a cargo de las codemandadas vencidas; 3) Regular los honorarios de primera instancia correspondientes a la representación y patrocinio de la parte actora, de las codemandadas Jose Ernesto Kondratzcky S.R.L. y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., y del perito médico, en los respectivos porcentajes del ...%, ...%, ...%, y ...%, todos a calcularse sobre el monto de condena (capital e intereses); 4) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido motivo de recurso y agravios; 5) Imponer las costas de alzada en el mismo modo que las dispuestas para la instancia anterior; 6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio de la parte actora, de las codemandadas Jose Ernesto Kondratzcky S.R.L. y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y del coaccionado Jose Ernesto Kondratzcky, por las tareas de Alzada en los respectivos porcentajes del ...% , ...%, ...% y ...% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas por su intervención en la instancia previa.; 6) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela A. González

Juez de Cámara

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara