Acción de amparo. Declaración de inconstitucionalidad. Procesos de destilería. Importación de gas. Cargos tarifarios

Se deja sin efecto la declaración de inconstitucionalidad de los cargos creados por el Decreto 2067/08 destinados al fideicomiso por importación de gas, conforme al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Alliance One Tobaco Argentina SA c/Estado Nacional - Poder Ejecutivo s/ordinario”, donde se estableció su naturaleza tarifaria.

Salta, 3 de febrero de 2015.

VISTO:

Los recursos de apelación interpuestos por ENARGAS a fs. 638 y por el Estado Nacional a fs. 647 en contra de la resolución de fs. 633/637vta. del 7 de marzo del corriente año; y

CONSIDERANDO:

A la cuestión planteada el Dr. Renato Rabbi Baldi Cabanillas dijo:

1) Que mediante el pronunciamiento apelado se hizo lugar a la acción de amparo incoada por la actora para que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de las Resoluciones I/982 y I/1991 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios (MPFIPyS), que hicieron aplicables a los procesos industriales de Refinor los cargos creados por Decreto 2067/08, a fin de evitar el detrimento patrimonial que ello le provoca.

Para decidir en el sentido favorable indicado, el a quo entendió que el estudio acerca de la idoneidad de la vía de amparo debe hacerse no solamente en referencia a la eventualidad de la existencia de otros medios procesales aptos, sino también vislumbrando el objeto de la litis, en el caso, la impugnación de las resoluciones de Enargas por las cuales se hizo aplicable a los procesos de destilería de Refinor los cargos tributarios creados por Dcto. 2067/08.

En este análisis, puntualizó, no debe dejarse de lado que desde la reforma constitucional de 1994, por imperio de la misma Constitución, en los amparos interpuestos por el Estado ha desaparecido la obligación de agotar la vía administrativa como requisito previo para conseguir el acceso a la justicia; “vale decir que si todo esto es así, la parte actora escogió la vía que estimó más adecuada para la defensa de sus derechos constitucionales, lo que este juzgador comparte”.

Expresó que la grave situación de la economía de la empresa, que había generado una deuda en crecimiento, demuestra que aquella no contaba con otro medio para deducir su reclamo y que, de acuerdo a las circunstancias del caso, su resolución no requiere de compleja y extensa prueba.

Indicó que el eje de la controversia planteada es esencialmente jurídico, porque reside en establecer si las normas cuestionadas por la actora con inconstitucionales, cuestión sobre la que él mismo ya se pronunció, en el caso “Rodríguez, Jorge c/ Poder Ejecutivo Nacional”, donde resolvió que la delegación legislativa producida con la ley 26.095 es improcedente; dado que los cargos específicos allí creados -a su criterio- revisten naturaleza tributaria, sin importar el nombre que se les dé.

Manifestó que la ley 26.095 no individualizó las obras de infraestructura que atiendan al sistema de generación, transporte y distribución del servicio de gas, como tampoco definió los casos de exención, los tiempos de vigencia del tributo y la forma de aplicación. Asimismo, advirtió que la citada norma definió el hecho imponible pero no la base, la alícuota ni el tiempo de vigencia. Citó lo resuelto por esta Alzada en “Ulloa, Álvaro y otros c/ Estado Nacional, Poder Ejecutivo Nacional y Enargas”.

1.2) Que a fs. 638/664 obra la expresión de agravios de ENARGAS que puntualiza, en primer término, que el fallo recurrido ataca cuestiones de discrecionalidad técnica no justiciables como son las que conciernen a la determinación de las políticas energéticas que permitirían morigerar el estado actual de situación del país, conforme lo entendió la Corte Suprema en el precedente “Prodelco”(Fallos: 321:1252).

Seguidamente, esgrime que el fallo recurrido no contempla la situación plasmada en la Ley 25.561, que declaró la emergencia pública del sector, autorizando al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos de prestación de servicios públicos, entre los que cuenta el transporte y distribución de gas, los que encontraron diversos inconvenientes, fundamentalmente el derivado del tiempo que requiere la ejecución y decisión de las inversiones del sector; “lo que indujo al Poder Ejecutivo a adoptar ciertas decisiones que tendieran a evitar posibles situaciones de insuficiencia de suministro”.

Añade que en consonancia con diversas normas y disposiciones administrativas, se sancionó la ley 26.095 que recogió la experiencia de obras financiadas a través de la constitución de fondos fiduciarios; previéndose la obligación del Poder Ejecutivo de informar trimestralmente a ambas Cámaras del Congreso sobre la conformación y aplicación de los cargos específicos creados mediante dicha ley, con indicación de las pautas mínimas del contenido de tal información. Concluye, entonces, que no cabe duda de que los cargos del decreto 2067/08 fueron creados en virtud de una emergencia nacional.

Por otra parte, indica que se ha producido un apartamiento, respecto de lo decidido por el Alto Tribunal en la causa “Establecimientos Liniers” y postula la inexistencia de delegación efectuada por el Congreso de la Nación, en vista de la naturaleza tarifaria de aquel cargo, conforme fue resuelto en dichos autos. Por lo mismo, sostiene la inexistencia de violación al principio de reserva de la ley.

Aclara que los cargos se direccionan a un fideicomiso, no a Rentas de la Administración, por lo que la licenciataria actúa por cuenta y orden del mencionado fideicomiso.

Por último y como sexto agravio, consigna que la cuestión sometida a análisis compromete el desarrollo de actividades esenciales del Estado Nacional.

1.3) Que a fs. 647 vta/668 expresa agravios el Estado Nacional, indicando que el magistrado efectúa una incorrecta interpretación de las normas involucradas, sin abordar ninguno de los agravios esgrimidos por su mandante, en particular, respecto a que la vía de amparo no resultaba idónea para ventilar la cuestión del juicio.

Argumenta que la sentencia en crisis no demuestra cómo y en qué medida la aplicación del cargo en cuestión constituye un daño significativo en el patrimonio de la actora. En efecto, menciona a fs. 653 que “la Secretaría de Energía elaboró un informe técnico donde se analizaron las características de la Industria de Procesamiento de Gas Natural, como es el presente caso. Teniendo en cuenta la información del sector para el año 2010 -que reflejaba la situación económica general tanto del sector como de las empresas vinculadas a la actividad de refinería del petróleo y de procesamiento de gas- se determinó que habían experimentado un importante crecimiento en término de ventas, lo que demostraba una manifiesta tendencia creciente de dichas actividades, como así también su importancia en la generación de valor agregado. De ahí que, continúa, “dado los elevados niveles de facturación y exportaciones de estas empresas (entre las cuales se encuentra Refinor S.A.) se determinó que las mismas se encontraban en condiciones de afrontar la reducción total de los subsidios vigentes en energía eléctrica, gas natural y agua, sin que ello afecte significativamente el proceso de industrialización, su competitividad o los puestos de trabajos relacionados”; con lo cual se diluye el supuesto agravio patrimonial alegado por la accionante.

Postula que las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional y tachadas de inconstitucionales por el a quo derivan del ejercicio de facultades que las leyes le han otorgado y que se ubican en la zona de reserva de la Administración. En ese contexto, “la ley 26.095 fue el mecanismo legal que permite ampliar la capacidad instalada de gasoducto para poder transportar una mayor cantidad de combustible. Ahora bien, si el legislador previó un mecanismo para aumentar la capacidad de transporte, va de suyo que también reconoció en forma implícita que la administración activa tiene las potestades suficientes para dictar normas que permitan el aprovechamiento integral de dicha capacidad instalada, inyectando a la red de gasoductos todo el combustible que sea posible obtener y susceptible de ser transportado” (fs.655).

Por otra parte, asevera que, como se señaló anteriormente, la aplicación de los cargos no se basó en un criterio antojadizo sino que tuvieron como fundamento estudios objetivos de los cuales surgía la capacidad de la empresa de afrontarlos conforme a sus niveles de facturación, rentabilidad y exportaciones.

Como sexto agravio, considera errado el criterio del sentenciante en cuanto a que los cargos del Dcto. 2067 son tributos, pues no se trata de un intento recaudador como tampoco de un cargo antojadizo, sino de hacer frente a los costos del servicio para acompañar el incesante crecimiento que registra la demanda de hidrocarburos en el país (fs. 662).

1.4) Que a fs. 670/684 el apoderado de la actora junto a su representante contestan los agravios, oportunidad en que hacen un análisis de las fases en que puede dividirse la normativa dictada en la materia y reiteran que los cargos del decreto en cuestión debieron ser creados por ley.

Asimismo, remarcan que el respaldo constitucional a los cargos de la Ley 26.095 por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el citado caso “Establecimiento Liniers” no se extiende, por su diferente naturaleza, a los cargos del Decreto, no obstante la asimilación que, desde el punto de vista meramente formal efectuó la ley 26.874 ya que aun en este nuevo contexto legal la violación al principio de legalidad en materia tributaria sigue plenamente vigente, en la medida en que si bien ahora dichos cargos del decreto se consideran regidos por la ley 26.095, esta norma incurre en una amplia delegación, a favor del Poder Ejecutivo Nacional, de todos los elementos sustanciales que hacen a la relación jurídica tributaria, lo que la pone en pugna con la Constitución Nacional. Agrega que los cargos del Decreto 2017/08 “han recibido, con vigencia a partir de la ley 26784, una suerte de ratificación legal, sin embargo, lo que sustancialmente constituyen en el mundo del derecho no ha cambiado”(fs. 680 vta).

De igual modo, reputa confiscatorios los cargos en caso de aplicarse a la actividad de procesamiento de gas que lleva a cabo Refinor, negando que de su parte haya habido una mera alegación de daño patrimonial a raíz de los cargos cuestionados, ya que “se demostró fehacientemente que, confrontado con las ganancias mensuales obtenidas en promedio a través de su creación durante un lapso considerable de tiempo que es válido tomar como referencia, aquellos provocan un quebranto mensual promedio de $ ... [...]. La gravedad de la afectación al patrimonio de Refinor que producen los cargos del Decreto es elocuente si se toma en cuenta que la cuenta contable `Fondo Fiduciario Dcto. 2067/9 representaba, ya al 30 de junio de 2012, tras solamente 7 meses de aplicación, un 22% del patrimonio neto de Refinor valuado al 31 de Diciembre de 2011”. Y afirma que, aun cuando se aceptara que los cargos en cuestión revisten la calidad de tarifas, serían igualmente ilegítimas por violación del deber de ser justas y razonables.

1.5) Que a fs. 688/697 dictamina el Fiscal General subrogante en favor de la procedencia de la acción de amparo, en base a considerar que los cargos en cuestión tienen una finalidad específica que es atender a las importaciones de gas natural y procurar el abastecimiento de tal producto al mercado interno para garantizar la prestación de dicho servicio público, “a lo que cabe agregar que emanan de un acto unilateral del Estado y su pago es exigido coactivamente a los particulares”.

Cita el criterio de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en “Ceodeco c/ Redes Excon S.A. y otros s/ amparo”, donde se concluyó que el Dcto. 2067/08 y sus normas complementarias se exhiben al margen de las atribuciones otorgadas por la Constitución Nacional.

Declara que el principio de legalidad no resulta salvado por el art. 54 de la ley 26.874 en cuanto estableció que el cargo y el fondo fiduciario, creados por el Dcto. 2067 del 27 de noviembre de 2008, se regirán por lo previsto en la ley 26.095; “siendo ello así, la circunstancia de que la ley de presupuesto del año 2013 estableció que la ley 26.095 rige el sistema creado por el decreto 2067/08, obliga a determinar si la delegación legislativa efectuada resulta válida”, lo que responde en forma negativa, remitiendo al criterio de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en la causa “Protubo S.A.”.

Por otro lado, recalca que no resulta aplicable a las presentes actuaciones lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Establecimientos Liniers”, en donde resolvió que los cargos creados por la ley 26.095 tienen naturaleza de tarifa; pues en el sub lite se discute acerca de los implantados por el decreto 2067 para la importación de gas; es decir que se trata de cargos distintos con finalidades específicas propias, “por lo que la circunstancia de que se haya considerado que los cargos para la infraestructura energética son tarifa, no conduce a encuadrar a los cargos para importaciones de gas como tal figura jurídica, pues en realidad, tal como se señaló, el cargo en análisis no es una contraprestación del servicio sino una manifestación del poder tributario destinado a fines generales, que no tiene relación con el servicio prestado”.

Finalmente, niega que el fallo recurrido vulnere el principio de división de poderes, en mérito a lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba en “Bosi, María Silvina y otros c/ Enargas s/ amparo ley 16.986”.

2) Que conforme quedara expuesto, habiéndose agraviado la demandada por la inaplicación del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Establecimientos Liniers” (sentencia del 15/07/2014, Fallos, E.280, XLIV, 11/06/13) sobre la constitucionalidad de los cargos creados por la ley 26.095, debe determinarse si los rubros creados por el Decreto 2067/08 quedan subsumidos en la doctrina de dicho precedente.

2.1) Que esta Cámara se pronunció respecto de los cargos creados por Ley 26.095 en “Muñoz Bracero c/ PEN y otros” (sentencia del 2 de marzo de 2010, LA LEY 2010-B, 638 con nota de Pablo A. Pirovano, LLNOA 2010 (abril), 270 y (julio), 530, con nota de Martín Mazzucco Cánepa), entendiendo que los mismos, instituidos para inversión en obras de infraestructura, tenían naturaleza tributaria, y que dicha norma efectuaba una delegación inadmisible en el Poder Ejecutivo sobre los puntos esenciales de los cargos, tales como el hecho y la base imponible o el quantum máximo y mínimo de la alícuota.

Ahora bien, en el citado precedente “Establecimientos Liniers”, el Alto Tribunal sobre idéntica figura y régimen legal, consideró por remisión al dictamen de la Procuradora Fiscal, que dichos cargos tienen naturaleza tarifaria.

Sobre el particular, la Dra. Monti señaló que “el marco jurídico del servicio, aun cuando autorizó a la Administración a aumentar las tarifas para solventar las inversiones necesarias para mantener y expandir la capacidad de prestación ya instalada, no impuso obligación alguna a los concesionarios de transporte de gas, de reinvertir el excedente de rentabilidad de mayores tarifas en obras de ampliación que no se comprometieron a realizar en sus respectivos contratos. Por ello, las restricciones en los convenios con las prestadoras y la insuficiencia de la tarifa fueron los factores determinantes de la creación de los cargos específicos para afrontar el costo de las obras que los concesionarios no estaban obligados contractualmente a invertir”; añadiendo que “sabido es que en ejercicio de la potestad tarifaria, para la mejor prestación del servicio dado en concesión y ante acontecimientos que pudieran modificar las bases tenidas en cuenta al contratar, la autoridad de aplicación puede resolver de qué modo será satisfecha la diferencia, a cuyo fin puede aumentar la tarifa o emplear otra forma de financiación del servicio (cnf. doctrina de Fallos: 322:3008)”.

Por ello, entendió admisible la estrategia de financiar el costo de las ampliaciones de la infraestructura de la red de energía mediante los cargos específicos creados por la ley 26.095, precisando que “en cuanto aquéllos se asignan para la construcción de determinadas obras públicas que hacen a la organización del respectivo servicio deben considerarse que tienen naturaleza tarifaria, con la especial característica de que dichos cargos están destinados al repago de obras que serán ejecutadas por el Estado Nacional y no por el concesionario encargado de prestar el servicio” (el resaltado no se corresponde con el original).

2.2) Que, a su vez, respecto de los cargos del Dcto. 2067, destinados al fideicomiso por importación de gas (es decir, no ya a obras de infraestructura) y tal como consigna el a quo, esta Alzada emitió pronunciamiento en fecha 5/05/2010 en la causa “Ulloa Álvaro (Defensor del Pueblo) y otros c/ Estado Nacional - P.E.N. - Ente Nacional Regulador del Gas” (publicado en: Sup. Adm.2010 (junio), 41 - Sup. Const. 2010 (junio), 39, con nota de Alberto B. Bianchi; Rodolfo R. Spisso; LL NOA 2010 (julio), 577 - LA LEY 2010-D, 20 - LA LEY 2010-D, 156), considerando que aquellos también revisten naturaleza tributaria y, en tales condiciones, “el único mecanismo legítimo para su instauración es el establecido por la Constitución Nacional: mediante una ley del Congreso, que supone el cumplimiento de los mecanismos formales, con iniciativa en la Cámara de Diputados (art. 52 C.N.) y el resguardo de su contenido sustancial (liminarmente, descripción clara del hecho y de la base imponible); tal y como lo ha recordado uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Fallos: 214:269, 206:21, 251:7 entre muchos otros)”.

“Sobre tales bases, la absoluta falta de ley, como sucede en el sub lite (donde se discute la validez de un decreto), sella la suerte adversa del régimen, al igual que ocurrió en el citado precedente “Muñoz Bracero c/ PEN y otros”, en que hubo una delegación en el Poder Ejecutivo sobre los puntos esenciales de los cargos creados por la ley allí discutida”.

Se subrayó, incluso, que “en estos autos la situación es más grave aún [que en Muñoz Bracero], pues ni siquiera hubo un intento de revestir formalmente de legalidad la creación del tributo, sino que se acudió a un decreto en los términos del art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, según el cual el Presidente de la República expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias [en tanto que] en el régimen bajo análisis no hubo ley alguna, de donde la impropiedad del Decreto 2067 como herramienta para los fines a que se destina aun desde la inteligencia del referido art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, luce evidente” (énfasis añadido en ambos párrafos).

2.3) Que sentado lo anterior y siendo diferentes los cargos de la ley 26.095 y los del Dcto. 2067, en tanto los primeros fueron creados por ley y relativos a obras de infraestructura, mientras los segundos carecen de origen legal (y por tanto, de debate parlamentario previo) y son relativos a la importación de gas; la doctrina de caso “Establecimientos Liniers” aplicable a aquéllos no resulta, en principio, obligatoria a éstos.

Sin embargo, la situación cambia a partir la reciente decisión, emitida por el Alto Tribunal en el caso “Alliance One Tobaco Argentina S.A. c/ Estado Nacional- Poder Ejecutivo s/ ordinario” (sentencia del pasado 11 de diciembre de 2014, publicada en www.csjn.gov.ar), por la cual se revocó la sentencia de esta propia Cámara, del 24 de junio de 2013, que en línea con lo resuelto en el precedente “Ulloa” había declarado la inconstitucionalidad de los cargos creados por el decreto nacional que aquí se cuestiona.

Para así resolver, la Corte Suprema señaló, en cuanto aquí interesa, que “la modalidad de pago prevista en el decreto 2067/08 para afrontar las importaciones tiene naturaleza tarifaria, razón por la cual no se encuentra sujeta al principio de legalidad en materia tributaria (conf. Fallos: 331:1942)”, de donde, “el cargo previsto en el art. 2 del decreto 2067/08 no constituye un tributo sino un componente más de la tarifa, que representa la parte del precio del gas importado que debe afrontar el usuario y tiene relación proporcional con los metros cúbicos de gas que recibe” (considerandos 5º y 6º).

3) Que, por lo demás, el agravio de la falta de perjuicio patrimonial irreparable o sustancial de la actora, invocado por el Estado nacional y resistido por la actora; tampoco puede prosperar.

Al respecto, debe tenerse en cuenta el informe del perito contador designado de oficio donde concluye (fs. 548, 3er. cuerpo) que a partir de que Refinor comenzó a tomar los recaudos para mostrar la situación que generan los cargos en su infraestructura, se observa un aumento del 29% en los costos de venta al 30/6/12, generando una ganancia menor respecto del mismo período del año anterior, en el cual los cargos no estaban vigentes. A continuación de lo cual expresa: “el suscripto, al no haber realizado un análisis total ni una auditoría sobre los EECC (estados contables) de la actora no puede asegurar efectivamente si el aumento se debe por motivo de los cargos devengados, pero si cree necesario poner en conocimiento el aumento significativo de los costos de venta y la disminución de las ganancias netas expuestas en el estado de resultado al 30/6/12, no tan común en los estados anteriores de los EECC revisados”.

De lo expuesto se infiere que, si bien habría un aumento en los costos de la actividad de refinación de petróleo crudo, el propio experto puntualiza que ello no necesariamente se deriva de la aplicación de los cargos, aserto no desvirtuado por prueba en contrario; como tampoco lo fue el contenido de la Nota SE 8727 (fs. 574/578) con datos técnicos sobre las principales compañías del sector de refinación e indicación de la capacidad de procesamiento, volumen y monto de las exportaciones.

Es que, más allá de la desventaja económica que ciertamente supondrá para la empresa tener que afrontar el pago de los cargos en cuestión (para lo cual resulta ilustrativa la nota de Nación Fideicomiso de mayo de 2012, incorporada en sobre a fs. 700), no existe, en el reducido marco de esta acción de amparo, prueba contundente que permita afirmar, sin espacio de duda o error, que la aplicación de los mismos sea irrazonable o confiscatoria en los términos de la tradicional jurisprudencia de la Corte Suprema (cfr., entre otros, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690, y 332:1572); y menos aún puede deducirse, a partir de una única pericia producida, que aquéllos tengan entidad suficiente para comprometer el equilibrio económico de la empresa o sus posibilidades reales de ganancia neta, de donde no se configuran las exigentes notas que caracterizan la vía intentada.

Encuadra en esta senda la apreciación de los ministros Highton y Zaffaroni en el invocado precedente “Establecimientos Liniers”, en el sentido de que no se han agregado en el caso otros elementos de juicio que permitan al Tribunal concluir en que las tarifas no resulten justas y razonables, de acuerdo con los principios que rigen la materia” (considerando 19).

Y de modo análogo, en el citado fallo “Alliance Tobaco” la Corte Suprema -en consideraciones que cabe transpolar al sub lite- declaró que “la demandante no demuestra que el valor del cargo que paga por el gas importado exceda el costo de lo que realmente consume por ese concepto ni alega fundadamente la irrazonabilidad del método utilizado para su cálculo. Al respecto, se limita a afirmar que el decreto 2067/08 no establece en forma identificada a quienes se va a destinar el gas natural importado, sin hacerse cargo del régimen de excepciones que rige en virtud de los arts. 7° y 8° de la norma que impugna, ni demostrar la irracionalidad de las distinciones realizadas por la autoridad administrativa sobre esa base. Tampoco se hace cargo de la participación que dichas normas le asignan al ente regulador en la fijación del valor de los cargos en cuestión”. 

En tales condiciones, se advierte que el elevado estándar de prueba que se exigió en estas dos sentencias, sumamente vinculadas entre sí, aplicado en la especie y con las limitaciones propias del proceso urgente elegido por la propia Refinor, genera un resultado adverso a los fines por ella pretendidos.

4) Que, en definitiva, tal como surge de las consideraciones vertidas, teniendo en cuenta el rol del Alto Tribunal como intérprete final de la Constitución Nacional y su reciente pronunciamiento en una cuestión idéntica a la aquí ventilada, sin perjuicio de la ya expuesta salvedad del criterio de esta Cámara respecto de la naturaleza de los cargos bajo examen, que el suscripto mantiene en este voto, corresponde dejar sin efecto la declaración de inconstitucionalidad de los cargos del Dcto. 2067 y consecuente invalidación dispuesta por el a quo respecto de las resoluciones que los tornaron aplicables a la actora (nº I/982 y I/1991 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios), acogiendo en consecuencia los recursos deducidos por el Estado Nacional y ENARGAS.

Respecto a las costas, la complejidad del asunto debatido y la diversidad de antecedentes jurisprudenciales ameritan su imposición por el orden causado en ambas instancias.

A idéntica cuestión el Dr. Jorge Luis Villada dijo:

1) Que comparto la solución de mi colega preopinante, a cuyo relato y fundamentos me remito en razón de brevedad.

2) Que no obstante ello, considero necesario subrayar que la importación tiene carácter indeterminado (ya que se destina a todo el sistema sin diferenciar quién recibe gas importado y quién recibe gas propio) y por ende, sus costos revisten necesariamente naturaleza tributaria, debiendo ser determinados por ley del Congreso Nacional con indicación -al menos aproximada- del impacto que representará para la tarifa de cada sector destinatario (grandes y pequeños usuarios, comercializadores, transportistas y distribuidores).

Pero además de indeterminada, la importación es complementaria, como lo reconoce la misma normativa, resultando una obligación del Estado (según considerandos del propio decreto 2067/08), satisfacer la carencia de recursos energéticos. Como bien sostiene la Fiscalía de Cámara, ante el cuadro de emergencia energética imperante, el Estado argentino se ha visto obligado a suplir unilateral e inconsultamente los faltantes con un sistema de importación de gas y cuyos destinatarios o beneficiarios serán igualmente indeterminados, lo que exige un aporte igualmente general e indeterminado por parte de usuarios, distribuidores, consumidores y otros beneficiarios o sujetos implicados en la actividad.

En cambio, las obras de infraestructura y la actividad de distribución tienen circuitos y destinatarios perfectamente identificables, que como beneficiarios del sistema deben soportar el impacto de la tarifa, conforme a su actividad de distribución, comercialización o consumo. Y más allá de que la Corte Suprema, en el propio fallo “Alliance One Tobacco”, indicara que “la vinculación entre consumo y valor del cargo [según resoluciones de Enargas 563/08 y 615/09], establece que en cada factura que las distribuidoras y sub-distribuidoras emitan a los usuarios alcanzados por el decreto, deberán incluir por separado el monto del cargo correspondiente a usuario o cliente, por los metros cúbicos entregados”, el consumidor no puede captar la diferencia real entre gas importado y gas propio.

3) Que sentado lo que antecede, no debe pasarse por alto que la creación de los cargos cuestionados en el sub lite vino siendo inconstitucional por ausencia de ley específica que los creara, a tal extremo que debieron dictarse los arts. 53 y 54 de la Ley de Presupuesto Nacional 26.784 (del 5 de noviembre de 2012), para emprolijar el sistema que era atacado en diversas jurisdicciones según se anticipa en los antecedentes nombrados del voto anterior. Si así no fuere, carecería de sentido dictar estas normas dentro de la ley de presupuesto (reconociendo que no era el marco más adecuado o “regular” para solucionar los conflictos que generaba el decreto 2067/08).

En este contexto, fueron y son notorios los esfuerzos de la propia CSJN para salvar estas deficiencias legislativas e impugnaciones presentadas en distintas provincias, las que en caso de haber prosperado, hubiesen privado (o puesto en serio riesgo) al sistema del suministro energético, siendo “Alliance Tobacco”, que versa sobre una cuestión idéntica a la aquí debatida, el último fallo que revela su ardua labor en este sentido.

4) Que, en consecuencia, y no obstante el deber de las instancias inferiores de conformar sus decisiones a lo resuelto por el Alto Tribunal (Fallos: 307:1094; 311:1644; 318:2060, entre otros) motivo por el cual se admiten los recursos del Estado Nacional y ENARGAS, en adhesión al voto precedente, corresponde encomendar a la demandada que adopte las medidas necesarias para sincerar definitivamente la cuestión energética en nuestro país, sin sorpresas ni malos entendidos respecto de los usuarios y consumidores, que de ningún modo pueden resultar perjudicados por la falta de previsión o de formas legales suficientes.

Por lo que resulta de la votación, se

RESUELVE:

I. HACER LUGAR a los recursos de apelación en tratamiento y, consecuentemente, revocar la sentencia impugnada; con costas por su orden en ambas instancias en virtud de la complejidad de la cuestión debatida (art. 68, 2do párrafo CPCCN).

II. REGISTRESE, notifíquese, publíquese en los términos de las Acordadas CSJN 15 y 24 del 2013, y devuélvase.-

No suscribe la presente el tercer vocal por encontrarse vacante el cargo.

Fdo. Dres. Jorge Luis Villada- Luis Renato Rabbi-Baldi Cabanillas- Jueces de Cámara- Ante mí: Mariana Catalano-Secretaria