Amparo. Discapacitado

Se confirma el amparo en tanto el accionante es un discapacitado de 85 años que requiere de la atención personalizada de un enfermero y/o acompañante, pues frente a las características de sus dolencias se justifica como extremo imprescindible tal necesidad, amparada en el art. 39 de la ley 24901.

Paraná, 23 de junio de 2015.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “SCHROEDER, FEDERICO JOSÉ CONTRA PAMI SOBRE AMPARO LEY 16986 ”, Expte. N° 458/2015, provenientes del Juzgado Federal N° 2 de Paraná y;

CONSIDERANDO:

I- Que, llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la accionada a fs. 62/65 contra la resolución de fs. 58/60 que, hace lugar a la acción de amparo contra PAMI y dispone que la accionada Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP)-PAMI, Delegación Paraná, preste cobertura al 100% de inmediato, sin más trámite de ningún tipo, a su afiliado Federico José Schroeder de la siguiente prestación: enfermería domiciliaria las 24 hs., los 365 días del año (lo cual será reconocido a valor nomenclador nacional), en caso de no poseer la Obra Social prestadores propios. Impone las costas al PAMI, regula honorarios y tiene presente la reserva efectuada.

El recurso se concede a fs. 66, se contestan los agravios a fs. 67/68 vta., y quedan los autos en estado de resolver a fs. 72 vta.

II-a) Se agravia la apelante por cuanto considera que la parte actora accionó por servicio de enfermería domiciliaria, pero acompañó presupuestos de personal no especializado, que cumplirían tareas de cuidadores de personas. Los oferentes no mencionan tener especialización alguna o ser enfermeros.

Seguidamente, se agravia por cuanto el a quo entiende que PAMI negó la prestación a su afiliado, cuando se acompaña prueba fehaciente que se le abona desde mayo de 2014 una ayuda económica para el pago de auxiliar gerontológico domiciliario.

Se agravia en cuanto sostiene que se descontextualicen sus argumentaciones. Destaca que su parte expresó que aun cuando en el supuesto que fuera posible a su parte canalizar el pago, la situación no modificaría en bienestar para el afiliado, dado que la obra social siempre ponderará y privilegiará la conveniencia para la salud del afiliado. Entiende que el actor necesita otro tipo de atención, que es su internación geriátrica. Critica el fallo en cuanto alude al caso en que la obra social no tenga prestadores propios, cuando ello resulta de conocimiento de la actora. Mantiene reserva del caso federal.

b) Por su parte, la actora contesta los agravios y solicita la confirmación del fallo apelado. Reitera la reserva del caso federal.

III- a) Ante todo cabe advertir que este Tribunal, analizará exclusivamente aquellas cuestiones que, constituyendo agravio, se formulan con un serio planteo argumental y que además sean conducentes para la resolución del litigio.

b) Que, se presenta el actor y promueve acción de amparo contra PAMI -Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, a fin de que la demandada otorgue cobertura integral de servicio de enfermería con carácter permanente las 24 horas, todos los días, hasta que su salud se recupere.

Relata el actor que tiene 85 años de edad y que fue intervenido quirúrgicamente en tres oportunidades, efectuándosele reemplazo total de cadera izquierda. Expone que está atravesando el post operatorio y que su salud se encuentra debilitada por las intervenciones quirúrgicas y por otras patologías que padece, tales como hipotiroidismo, hiperplasia prostática benigna y por el hecho de transitar la etapa gerontológica de la vida. Señala que se encuentra postrado en la cama, no controla esfínteres, no puede higienizarse ni alimentarse por sus propios medios y que, por ser viudo, y no tener hijos conviviendo con él, nadie lo puede cuidar.

Que, el magistrado de la instancia inferior, acogió la pretensión principal y contra dicha decisión se alza el apelante.

IV- Que, cabe destacar que el actor se encuentra amparado por las disposiciones de las leyes 22431 “De protección integral de los discapacitados” y 24901 con la que el Estado Nacional instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1°) -cfr. certificado de discapacidad de fs. 55-. Tal sistema fue puesto a cargo de las obras sociales comprendidas en el artículo 1° de la ley 23660 respecto de las personas afiliadas a las mismas (art. 2°), y a cargo del Estado cuando las personas con discapacidad carecieren de cobertura de obra social (art. 4°).

Que, el art. 39 inc. a) de la ley 24901 establece que, los entes que presten cobertura social deberán reconocer a favor de las personas con discapacidad “Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así lo determinen las acciones de evaluación estipuladas en el art. 11 de la presente ley”; el cual dispone que “Las personas con discapacidad afiliadas a obras sociales accederán a través de las mismas, por medio de equipos interdisciplinarios capacitados a tales efectos, a acciones de evaluación y orientación individual, familiar y grupal, programas preventivo - promocionales de carácter comunitario, y todas aquellas acciones que favorezcan la integración social de las personas con discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas”.

Que, de ello se colige que la atención personalizada de un enfermero y/o acompañante, en casos como el presente, en que es necesario por las características de la dolencia, es justificada como extremo imprescindible.

Ello así teniendo en cuenta la patología del Sr. Schroeder. El mismo padece de trastorno cognoscitivo leve, incontinencia urinaria, marcha atáxica y secuelas de enfermedad cerebrovascular (cfr. fs. 55, certificado de discapacidad). Además cuenta con 85 años de edad, y se encuentra transitando un post operatorio de reemplazo de cadera. Asimismo, de los informes médicos presentados a fs. 6/8 surge que en el acto quirúrgico sufrió un episodio de hipovolemia y posteriormente bronco aspiración con paro respiratorio, por lo que fue sometido a maniobras de resucitación todo lo cual le produjo un cuadro confusional persistente alucinatorio e incontinencia. Hoy se encuentra postrado en la cama con asistencia de terceros en forma permanente las 24 horas.

Ello demuestra la necesidad de personal especializado que le ayude en sus tareas diarias.

La necesidad del actor consiste en tareas de cuidado personal, preparación y suministro de alimentos, aseo corporal, cambio de pañales, toma de tensión arterial, suministro de medicamentos, esparcimiento, movilización, ejercicios físicos y vestimenta, para lo cual fueron acompañados los presupuestos a fs. 8 y 9.

En este punto, es dable destacar que no se alcanza a vislumbrar cual es el agravio de la demandada en cuanto sostiene que los presupuestos acompañados no agregan el título de enfermero. Dicha circunstancia no obsta al cumplimiento de la cobertura requerida.

Además, debe tenerse en consideración la situación particular del amparista, quien ha entablado un vínculo con las personas que lo atienden y lo cuidan desde que su salud se fue deteriorando.

El ofrecimiento de que el actor sea internado en un instituto geriátrico porque es más beneficioso para su salud, no se condice con lo requerido por los médicos tratantes, quienes, en última instancia, son los más aptos para determinar qué es lo mejor para el paciente.

Asimismo, a fs. 50 surge del informe del médico de Cámara, la necesidad de estos cuidados en forma permanente.

Que, cabe recordar que el reconocimiento constitucional del derecho a la vida y a la preservación de la salud, tal como ha sido entendida por la Organización Mundial de la Salud comprende el concepto integral de salud, referido al bienestar psicofísico, mental y social de la persona. A su vez es comprensivo del reconocimiento a una adecuada calidad de vida.

Nótese que la ayuda económica ofrecida por la demandada resulta altamente insuficiente en relación a los costos que debe afrontar el afiliado.

Que, debe señalarse también que la salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional reformada en 1.994, a saber: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 7 y 9, Declaración Universal de Derechos Humanos de la O.N.U. de 1.948, arts. 3, 8 y 25; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 12-1, numeral 1 y 2, ap. d) y Pactos de Derechos Humanos art. 4, numeral 1, 5, 19, 26.

Que, no brindar una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz sería violentar los derechos constitucionales en detrimento de la salud del Sr. Schroeder, debiéndose, a su vez, ponderar el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de garantizar ampliamente el derecho a la salud integral (cfr. sent. 11-6-98 “Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. v. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires” y en sentido coincidente S. C. Mendoza, en LL. 1993-E-36) y el reconocimiento de la existencia del derecho constitucional a la preservación de la salud (cfr. C.S.J.N, in re “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas”, Fallos 323:3229).

Que, en consonancia con todo lo que se lleva dicho, debe confirmarse la sentencia venida en recurso en su totalidad.

V- Que, en cuanto a las costas, no existen motivos para apartarse del principio general de costas a la vencida (art. 14 ley 16986).

VI- Que, corresponde regular los honorarios habidos en esta instancia al Dr. Gino Feresin en la suma de PESOS ... ($...) y a los Dres. Patricia Susana Romero y Horacio H. Pietranera en la suma de PESOS ... ($...) a cada uno, conforme proporción de ley y firmes que sean -art. 14, ley 21839, T.O. por ley 24432-.

Que, por lo expuesto, SE RESUELVE:

Confirmar la sentencia apelada en todas sus partes.

Costas a la accionada-vencida (art. 14 ley 16986).

Regular los honorarios habidos en esta instancia al Dr. Gino Feresin en la suma de PESOS ... ($...) y a los Dres. Patricia Susana Romero y Horacio H. Pietranera en la suma de PESOS ... ($...) a cada uno conforme proporción de ley y firmes que sean -art. 14, ley 21839, T.O. por ley 24432-.

Tener presentes las reservas efectuadas.

Regístrese, notifíquese, difúndase a través de la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y bajen.

Se constituye el tribunal con los suscriptos de conformidad a lo dispuesto en el art. 109 del RJN.

DANIEL EDGARDO ALONSO

MATEO JOSÉ BUSANICHE

ANTE MI

HECTOR RAÚL FERNANDEZ

SECRETARIO

  Correlaciones:

Ley 24901 - BO: 05/12/1997

A., I. B. c/OSDE s/sumarísimo s/incidente de apelación - Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. - Sala I -24/02/2015

B. A. A. c/Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/amparo de salud - Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. - Sala III - 16/09/2014