Caducidad de instancia. Acción de amparo

Se declara que en los presentes operó la caducidad de la instancia recursiva, con costas.

Rosario, 28 de Abril de 2015.-

VISTOS: El planteo de caducidad de instancia interpuesto por la parte actora a fs.77 en los presentes caratulados "CARBONARI, SERGIO J. C/COMUNA DE VILLA ELOISA S/ AMPARO POR MORA"- EXPTE. N°199/12, traslado contestado a fs. 8L/82; dictamen del Fiscal de Cámaras de fs. 86, y demás constancias de autos;

CONSIDERANDO: Los antecedentes de la causa se pueden sintetizar de la siguiente manera.

1 En fecha 22 de junio de 2011 el accionante presentó el presente recurso de amparo por mora contra la Comuna de Villa Eloisa tendiente a lograr que la accionada se expida de manera urgente resolviendo el trámite de habilitación para desarrollar actividad comercial dentro de las instalaciones del Club Unión, de dicha localidad que fuera solicitada en fecha 20 de enero de 2011.

1.2 La Comuna demandada compareció y rechazó todas las afirmaciones fácticas invocadas por la actora. Manifestó que en virtud de la ordenanza N° 543/11 (de fecha 20/06/20H), el trámite de todos los expedientes administrativos de habilitación, se encuentran suspendidos, constituyendo un impedimento general para el otorgamiento de la habilitación solicitada.

1.3 Mediante resolución N°L394/1L, dictada en fecha 15 de septiembre de 201,se hizo lugar a la demanda y se ordenó a la Comuna de Villa Eloísa a expedirse dentro del plazo de 5 (cinco) días de notificado dicho decisorio. Ante dicha resolución la Comuna demandada interpuso recurso de apelación a fs. 32/35 que le fue rechazado por extemporáneo por el juez de primera instancia (v fs. 40), y con posterioridad, mediante decisorio N° 22/12, de fecha 24 de febrero de 2012, este Tribunal concedió el recurso de apelación oportunamente interpuesto.

2.1 Elevados los autos, mediante providencia dictada por Secretaria en fecha 10 de Julio de 2012, se hace saber la radicación de los mismos ante esta Sala.

2.2 En fecha 2 de octubre de 2014 el recurrido acusa la perención de la instancia recursiva, que operó automáticamente, atento haber transcurrido más de 2 años desde el último acto impulsorio válido de la causa.

2.3 Al contestar el traslado la recurrente manifiesta que el planteo formulado por la contraria carece de todo fundamento jurídico. Alega que no puede dejarse de lado que esta parte jamás ha sido notificada del decreto de radicación de fecha 10/07/2012 , y que la cédula que obra agregada en estos obrados nunca llegó a su poder. Asimismo, hace referencia a que los autos se encontraban en estado de resolver desde el mes de Septiembre de 2012, y al art. 11 de la Ley Provincial de Amparo, que establece que no se producirá la caducidad, cuando los procesos estuvieran pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla, fuere imputable al tribunal.

3.1 Cabe adelantar que la caducidad de instancia recursiva ha operado dentro de los presentes.

Conforme lo entendió el Sr. Fiscal de Cámaras en su dictamen de fs. 86, la caducidad de instancia operó en fecha 02/10/2014 (de conformidad con lo normado por el art.14 de la ley 10.456).

Cabe señalar que nos encontramos ante una apelación dentro de un recurso de amparo, donde la caducidad opera de manera automática en el plazo de 60 días previsto en la ley 10.456. Debe tenerse presente que el término de perención empieza a contarse desde la última actuación o diligencia judicial destinada a impulsar el procedimiento, esto es el decreto de radicación de los presentes en esta Sala, que data del 10 de julio de 2012.

Conforme se desprende de las constancias de autos la segunda instancia se encontraba abierta desde la concesión del recurso de apelación, ya que "la instancia de apelación se abre con la concesión del recurso respectivo y desde ese momento es computable la perención" (CSJN, 5-11-58, LL, t. 96, sum. 3040). Es por ello que al apelante le compete mantener vivo el proceso, a fin de no perder ese derecho, lo que ocurre si no actúa dentro del plazo legal.

No le asiste razón a la recurrente cuando en su contestación manifiesta que la carga de instar el procedimiento se extiende durante todo su curso, y desaparece cuando existe un deber del tribunal, porque la carga del litigante termina donde empieza el deber del juez.

En este sentido merece destacarse que: "En el trámite dispositivo corresponde al litigante el interés y la actividad tendiente (uno de los tantos cometidos procesales) a evitar que se extinga el proceso, impulsándolo con actos idóneos" (Cám. Civ y Com. Rosario, Sala 2a, 9090 "Ghelfi, Roque Guillermo c/ Obispo de Zabezuk, María Rita y otros s/ Cumplimiento de contrato daños y perjuicios", t. 58, p. R27 (n°13502); Rep. Zeus, t. 10,p. 847 ).

Es conteste la jurisprudencia al establecer que "ante la inacción del juzgado las partes se encuentran habilitadas para impulsar el proceso interrumpiendo el término de la caducidad, por lo cual no encontrándonos ante el supuesto legal de la última parte del art. 232 CPCC que suspende dicho término por la inacción del órgano jurisdiccional habiéndose omitido tal interrupción, la caducidad debe tenerse por operada una vez transcurridos los plazos legales" (Cám. Civ y Com. Rosario, Sala 4a, 280292, "BIR SA s/ Quiebra c/ Galizia Bargut SA s/ Ejecución Hipotecaria", Juris, t. 42,p. 859 ,N°745 ).

Por otra parte, no surge de las constancias de autos que se hubiera realizado acto alguno que demuestre la voluntad de continuar con la sustanciación del recurso, por lo que la inactividad durante más de dos años demuestra que se dan en la especie los presupuestos necesarios para que opere el instituto.

Seguidamente, dijo el Dr. Rodil: Habiendo tomado conocimiento de los autos, y advirtiendo la existencia de dos votos coincidentes en lo sustancial, que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26,ley 10.160).

Por lo expuesto, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial;

RESUELVE: 1 Declarar que en los presentes operó la caducidad de la instancia recursiva, con costas (art. 251 del CPCC). 2. Fijar los honorarios de los profesionales intervinientes en el ...% de los que oportunamente resulten regulados en primera instancia. Insértese y hágase saber ("CARBONARI, SERGIO J. C/ COMUNA DE VILLA ELOISA S / AMPARO PORMORA" - EXPTE. N ° 19 9/12).

CUNEO

CHAUMET

RODIL

(ART 26 LOPJ)