Daños y perjuicios. Mala praxis médica. Cirugía estética. Obligación de medios. Responsabilidad subjetiva

Se mantiene la condena a la clínica demandada por los perjuicios sufridos por la actora como consecuencia de la realización de una cirugía estética de reducción de abdomen.

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de Junio de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “S., M. A. y Otros c/ Clínica B&S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica y Otros s/ daños y perjuicios” respecto de la sentencia de fs. 1556/1583, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: CLAUDIO RAMOS FEIJOO - MAURICIO LUIS MIZRAHI - OMAR DIAZ SOLIMINE -

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I. La sentencia de fs. 1556/1583 resolvió: 1) rechazar la demanda respecto de los terceros citados Héctor Ricardo Bowen Calero y SYLECI S.A., con costas a la codemandada “B&S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica S.R.L.” por haber propugnado su citación; 2) rechazar la demanda respecto a Diego Enrique Shavelzon; 3) hacer parcialmente lugar a la demanda deducida condenando a Nicolás Izurrategui, Guillermo Saul Blugerman y “B&S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica S.R.L.”, a abonar a M. A. S., dentro de los diez días de notificados y bajo pena de ejecución la suma de $..., con más sus intereses y costas del proceso; 4) asimismo, hizo extensiva la misma a “Seguros Médicos S.A.” en su carácter de aseguradora de Nicolás Izurrategui y Guillermo Saul Blugerman, que responde en forma concurrente y en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

II. Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación las partes.

III. La parte actora fundo su recurso a fs. 1611/1621 tipificando sus agravios en cuatro.

En primer lugar, se queja que el a quo haya considerado que en la cirugía estética realizada a la actora, los profesionales actuantes han tenido una obligación de medios y no de resultado.

En segundo, centra su crítica en relación al quantum indemnizatorio otorgado en la instancia de grado para resarcir los rubros “incapacidad sobreviniente” (el cual comprende los daños físico, psíquico y estético) y “daño moral”, los que considera exiguos.

En tercero, considera equivocado el rechazo de la demanda hacia el Dr. Diego Shavelzon, quien es propietario de la clínica “B&S” y se dedico a promocionar sus actividades con profusa publicidad. Sostiene que si bien el Juez de grado rechazo su responsabilidad “por no haber participado del acto quirúrgico donde se habría producido el daño”, la misma está dada por la cooptación del cliente con la publicidad en donde el Dr. mencionado es la figura principal.

Por último, crítica el rechazo de la demanda interpuesta por Guillermo del Burgo. Aduce que el daño que solicita su esposo no es sólo el derivado de la lesión sufrida por la Sra. S., sino que es el que sufrió el co- actor personalmente. Fundamenta su queja en razón de que se le ha cercenado al accionante el derecho a tener relaciones íntimas con su esposa y en base al quebrantamiento de su intimidad con su mujer.

IV. Dicha pieza fue replicada por los codemandados Nicolás Izurrategui, Guillermo Saúl Blugerman, Diego Shavelzon y la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.” a fs. 1658/1664 solicitando la deserción del recurso. Subsidiariamente, contestaron los agravios de la parte actora.

Con respecto a la primera queja de los actores sobre el tipo de responsabilidad que debe recaer en la mala praxis denunciada, citan jurisprudencia de esta Sala y señalan que los argumentos vertidos por esta parte en su presentación, carecen de todo sustento fáctico y jurídico.

En relación a la queja respecto a los exiguos montos de reparación fijados en la sentencia recurrida, arguyen que lo que pretende la actora en este punto no es más que un enriquecimiento indebido, más aún cuando no existe relación de causalidad entre los rubros invocados y su actuación médica. Agrega que, surge de las experticias médicas practicadas que la perforación sufrida por la parte actora es una complicación propia de la técnica quirúrgica empleada y la experta fue clara al manifestar que una perforación intestinal evoluciona dentro de las 24-48hs., siendo en consecuencia imposible que la misma se produjera el día 30 de Octubre.

En cuanto al rechazo de la demanda contra Diego Enrique Shavelzon, afirma que tampoco se puede argumentar y decir que por ser una figura principal de la Clínica “B&S”, debe responder por las complicaciones que sufrió -de las cuales estaba informada al suscribir el correspondiente consentimiento-.

Por último, respecto del rechazo de la demanda interpuesta por Guillermo del Burgo, argumentan que la actora no planteo -en su oportunidad- la inconstitucionalidad del art. 1078 del C.C., por lo que se remiten a lo expuesto al interponer la excepción de falta del legitimación activa.

V. La codemandada “B&S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica S.R.L.” también contestó los agravios de la parte actora a fs. 1666/1668 solicitando la deserción del recurso.

Con relación al agravio de la pretensora tocante con la reparación fijada en concepto de “incapacidad sobreviniente”, reitera que se revean las impugnaciones señaladas y manifiesta que la actora sin hacer critica razonada alguna sólo pretende que se eleve el monto de indemnización en razón de los dichos de las experticias actuantes, en especial la del idóneo Alberti. Asimismo, afirma que determinar una incapacidad de un 40% por las cicatrices constituye un exabrupto jamás visto en nuestros tribunales.

Tocante al rechazo de la demanda contra el Sr. Shavelzón, resalta nuevamente que la mencionada queja carece de todo sustento normativo, legal y probatorio y que ha quedado demostrado en autos que el mencionado galeno no participó en el acto quirúrgico cuestionado, razón por la cual no le cabe responsabilidad alguna.

Por último, respecto al rechazo de demanda del Sr. Burgo aduce que no habiendo el actor pretendiente de dicho rubro planteado la inconstitucionalidad del art. 1078 del C.C., no cabe bajo ningún aspecto ahora, pretender que se le haga lugar a dicha pretensión.

VI. A fs. 1622/1634 expresa agravios la codemandada “B&S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica S.R.L.”, en razón de la atribución de responsabilidad, el quantum indemnizatorio y la tasa de interés.

Se cuestiona -en primer término- ¿cómo resulta posible que un paciente sobreviva nueve días con una perforación intestinal? Afirma que dicho cuestionamiento es una muestra clara de que la lesión jamás pudo haberse producido por el acto médico del 30/10/2007 en “B&S”.

Así, señala que el a quo únicamente se basó en los dichos del experto, sin haber tenido en cuenta las impugnaciones formuladas y los pedidos de nulidad. Reitera la impugnación realizada por los Dres. Blugerman y Shavelzon (conf. fs. 1217/1240) y el pedido de nulidad (conf. fs. 1226/1240). Aduce que se ha explicado en autos que el experto Alberti nunca realizó una operación de laserlipólisis -ni estuvo presenciando una- y pese a ser especialista en anestesiología, tampoco realizó una anestesia tumescente en su vida. Agrega, que el idóneo desconoce el instrumental que describió porque nunca lo tuvo en su poder y que en lugar de guardar silencio u omitir opinión alguna, realizó especulaciones basadas en la información obtenida de una publicación que los Dres. Blugerman y Shavelzon han editado para información general de sus pacientes. Asimismo, destaca que el perito Alberti (en el cap. 7 de su informe) se negó a responder las preguntas sobre Cirugía Plástica, no obstante ello, opina sobre una materia ajena.

Por otro lado, se queja de que el Juez de grado haya dispuesto - sin referencia y/o fundamento legal- que los intereses se devengaran desde la fecha del hecho hasta el momento del efectivo pago. Arguye que la jurisprudencia ha establecido que “las sumas que corresponden a la condena de autos devengarán intereses por la mora y tratándose de un caso de responsabilidad contractual, desde que se constituyera en mora a los deudores”, la que en autos tuvo lugar con la audiencia de mediación del 25/11/09. Cita jurisprudencia.

Por último, se queja del quantum indemnizatorio otorgado en la instancia de grado para resarcir los rubros “incapacidad sobreviniente”, “daño moral” y “operaciones futuras”, los que considera elevados. Con respecto al último ítem, expresa que o resulta alto el porcentaje otorgado debiendo haberse disminuido -conforme fuera peticionado- la incapacidad sobreviniente, o el presente rubro resulta un absurdo y por ende un enriquecimiento sin causa a favor de la actora (f. 1634).

VII. A fs. 1636/1650 expresan agravios los codemandados Nicolás Izurrategui y Guillermo Saúl Blugerman junto con la citada “Seguros Médicos S.A.”.

En primer lugar, se adhieren a la queja de la codemandada “B&S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica S.R.L.” en relación a la omisión de análisis de los presupuestos de responsabilidad y el deficiente análisis de la prueba producida.

En segundo, se agravian de la imposición causídica solicitando que la misma se imponga en el orden causado.

En tercero, se agravian -para el hipotético caso que la responsabilidad sea confirmada- de los montos indemnizatorios otorgados en la instancia de grado en concepto de “incapacidad sobreviniente” y “daño moral”, solicitando el rechazo de los mismos o caso contrario su reducción.

Por último, se quejan -al igual que la codemandada “B&S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica S.R.L.”- respecto al momento desde el cual deben correr los intereses para los rubros “incapacidad sobreviniente” y “daño moral”. Manifiestan que tratándose de un supuesto de responsabilidad contractual, la aplicación de intereses debe realizarse desde la mora del deudor, en este caso, desde que se ha notificado el traslado de la demanda. Así, dice que no pueden aplicarse intereses desde la fecha del supuesto perjuicio, ni tampoco resulta de aplicación lo dispuesto en el plenario “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”, toda vez que no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual. Con respecto a los “gastos para futuras operaciones”, advierte que en el caso de admitirse la procedencia de esta partida indemnizatoria, por tratarse de una erogación que aún no fue realizada por la actora, corresponde que se le apliquen intereses sólo desde que quede firme el pronunciamiento de esta Alzada, o -en el peor de los casos- desde la fecha de la sentencia que lo reconoce (f. 1643).

Asimismo, esta parte también se agravia de que el a quo aplique una tasa de interés mixta desde la mora hasta el dictado de la sentencia de primera instancia, solicitando se aplique una tasa de interés pura del 6% anual desde la mora. Cita jurisprudencia.

VIII. Tales memoriales recibieron sus respectivas réplicas a fs. 1656/1657 por parte de “SYLECI SA” y a fs. 1669/1674 y 1675/1680 por parte de la actora.

La primera contestación se refiere a la expresión de agravios de los codemandados: “B&S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica S.R.L.”, Nicolás Izurrategui, Guillermo Saúl Blugerman, y la citada “Seguros Médicos S.A.”. En la misma se advierte que los codemandados intentan valerse de un acto exculpatorio arguyendo que la actora no concurrió el día 05/11/07 al examen médico requerido, cuando lo cierto es que el cuadro patológico sufrido por la pretensora data de mucho antes y destaca que a f. 27 2ndo punto, son los propios demandados quienes hacen notar que son conscientes que la actora ha sufrido complicaciones graves y ha quedado con secuelas irreversibles.

Sostiene que de las contestaciones de la parte actora, se extrae que todos los expertos coincidieron en que el hecho originario de los padecimientos de la actora se produjo el 30/10/07 con el desgarro intestinal. Sostiene que es una falaz mentira afirmar que la actora no se atendió con nadie en la clínica “B&S” desde el 30/10/07 hasta el 08/11/07, cuando la misma fue vista el día 31/10 por el Dr. Izurrategui, el 01/11 por el Dr. Giménez y el 03/11 asistió con su esposo a “B&S” por no poder más con los dolores. Esto no surge de la historia clínica ya que o no lo escribieron o lo sacaron. Asevera que respaldan sus manifestaciones lo expresado por las experticias, las cuales indicaron que existen grandes contradicciones en la confección del parte quirúrgico y lo que realmente ocurrió con la paciente, y que la historia clínica es paupérrima, contradictoria, incomprensible, faltando información, firmas y sellos de los profesionales actuantes. Añade que, el hecho inusual de permanecer en la clínica hasta el día siguiente, nos indica que desde el vamos se dieron cuenta que el postoperatorio no era normal ni habitual, pero nada hicieron. Solicita el rechazo de todos los agravios con expresa imposición de costas.

IX. Pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, 274:113; 280:3201; 144:611).

X. La causa tiene su origen en la demanda de fs. 168/179 por los daños y perjuicios causados a raíz de una operación plástica. En cuanto al relato de los hechos efectuado por la parte actora, he de remitirme brevitatis causae al pormenorizado análisis efectuado por el Juez de grado en la instancia anterior:

La coactora S. relata que en octubre de 2007, concurrió a la referida clínica accionada a los efectos de realizar una consulta con los Dres. Diego Schavelzon y Guillermo Blugerman para efectuar una cirugía plástica que le redujera el abdomen. Cuenta que la elección de los profesionales se originó al verlos y escucharlos en varios programas de televisión. Destaca que cada vez que concurrió a las consultas fue atendida por distintos médicos y que previo a la operación, nunca fue atendida por el Dr. Shavelzon ni por el Dr. Blugerman. Resalta que antes de la intervención, se encontraba en perfectas condiciones de salud física y mental.

En cuanto a la primera operación, refiere que el día 30 de octubre de 2007, se internó a fin de que le realizaran una láser lipólisis, que es una liposucción del tejido graso del abdomen asistida por láser, y una resección de piel, operación que también incluía la transposición del ombligo. En la historia clínica figura el Dr. Nicolás Izurrategui como cirujano a cargo y el Dr. Guillermo Blugerman como ayudante. Expresa que nunca los había visto anteriormente y que la recibieron en el quirófano. La cirugía fue llevada a cabo a las 14 horas de ese día y a pesar que le habían dicho que se iba a ir el mismo día, refiere tuvo que quedarse internada toda una noche, debido a que su estado no fue el esperado. El día 31 de octubre tuvo dolores muy intensos y su vientre se iba inflamando, pero al concurrir a la Clínica B & S el 1° de noviembre, le dijeron que los dolores y la hinchazón eran normales luego de la operación. El 8/11/07 fue atendida por el Dr. Solari y la Dra. García quienes le manifestaron a su madre que se iba a poner bien en cuanto pudiera evacuar el intestino pero que al no tener los elementos necesarios debían trasladarla a un sanatorio. Cuenta que luego de la operación tenía la cantidad de 42.000 glóbulos blancos, lo que importaba la existencia de una infección severa y que por las perforaciones de 8 cm y de 12 cm tenía contaminado con contenido intestinal todo el abdomen. Aduce que luego de la operación nadie se hizo cargo con seriedad de su estado y arguye que desde el día 30 de octubre hasta el día 9 de noviembre, pasó sin los cuidados necesarios a su estado producto de la negligencia e irresponsabilidad de los médicos de la Clínica B & S. En esos diez días y a consecuencia del desgarro, se le produce una peritonitis, además se encontraba séptica y a consecuencia de ello, tenía el intestino friable presentando una taquimnea, es decir, una dificultad respiratoria.

Cuenta que la actora quedó librada a su destino, siendo milagrosamente salvada por la rápida e idónea intervención del Dr. Ricardo Bowen y equipo al llegar al Sanatorio Privado del Centro. En dicho nosocomio fue operada el 9/11/07 por el referido doctor quien finalizada la operación refirió que la paciente había entrado al sanatorio con perforación de víscera hueca que databa de varios días atrás. Esta perforación que se le produjo en la primera operación estética, fue de 4 cm, por lo que si la cánula tiene 5 mm de diámetro, denotaba un desgarro importante y una gran impericia. Al día siguiente, el día 10/11/07, la volvieron a operar encontrando tres perforaciones más, una de ellas en el ciego, mucho más severa. Le hicieron una nueva resección intestinal, una ileostomía para derivar el contenido intestinal al exterior, pues estaba todo su organismo lábil y además se le hizo un cecostomía para igual función pero en el ciego. Asimismo, agrega que se encontraba con distress pulmonía, por lo que tuvieron que colocarle un respirador artificial e introducirla en coma farmacológico, durante un mes. Se solicitó la colaboración de una médica infectóloga, la Dra. Claudia A. Pensotti, quien le recetó los remedios necesarios para sacarla paulatinamente de los cuadros infecciosos. El 17/11/07 fue sometida a una nueva operación para volver a limpiar las colecciones de pus en distintos lugares del abdomen, colocándose nuevos drenajes en otras áreas de la cavidad abdominal, siguiendo con la ileostomía. En el ínterin tuvo una neumita, sufrió una atelectasia y salió con respirador artificial. El 22/11/07 fue intervenida nuevamente, realizando una traqueotomía para mejorar su respiración pulmonar. El 20 y el 28 de noviembre le realizaron broncoscopios para limpiar las secreciones purulentas del árbol respiratorio.

Relata que el stress producido por toda esta situación provocó en la actora una hemorragia digestiva alta que requirió la intervención de un gastroenterólogo. Asimismo, recibió múltiples transfusiones de sangre y glóbulos rojos.

Luego del 20/12/07 se le permitió salir del sanatorio y tener una internación domiciliaria. No podía caminar, leer ni escribir. Fue atendida por un kinesiólogo enfermero. El 4/01/08 debió internarse nuevamente con un cuadro de insuficiencia renal, deshidratación, parestesia, etc. A consecuencia de todo esto, tuvo una estenosis, para lo cual debió internarse en el sanatorio IMAC y el día 24/07/08 se la operó en la tráquea, lo que le provocaba un bombeo más rápido del corazón, faltas de oxígeno y posibilidades de ahogarse. Por ello, no pudo llevarse a cabo la operación para cerrar la ileostomía. De esto, resultó una incapacidad permanente para lo cual, la actora, no podía estirar el cuello. Egresó del nosocomio el 28/07/08. Debieron hacerle tres endoscopias en quirófano con anestesia general. Finalmente, casi dos años después, con fecha 23/4/09, es sometida a su sexta operación en el Sanatorio Privado del Centro, en la cual el Dr. Bowen le practicó el cierre de la ileostomía.

XI. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar: a) la atribución de responsabilidad por los hechos acaecidos; b) la cuantía de los rubros indemnizatorios si correspondiere; c) la imposición de costas y finalmente, d) el cómputo y la tasa de interés aplicable.

XI. a. LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD

1. A los fines de la determinación de la responsabilidad que se imputa en los presentes actuados, resulta indispensable expresar en primer término cuáles han de ser los criterios que se han de aplicar en relación a la actuación de los demandados, la naturaleza del vínculo que se establece entre aquellos y la responsabilidad que de dicho vínculo se deriva.

Como ya se ha sostenido en esta Sala (v. autos “Acosta, Lorena Beatriz c/ Castillo, Luis Policarpo s/ daños y perjuicios”, voto del Dr. Mizrahi), a pesar de las críticas de que fue objeto en nuestra doctrina la clasificación entre obligaciones de medios y de resultado (ver, entre otros, a Borda, Guillermo A., “Problemas de la culpa contractual”, LL, 111-928; Acuña Anzorena, Arturo, “Responsabilidad contractual por el hecho de otro”, JA, t. 53, secc. doct., p. 33; Belluscio, Augusto César, “Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios”, LL, 1979-C-19; Alterini, Atilio Aníbal, “Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual”, LL, 1988-B-947), es dable rescatar el valor de dicha clasificación por la utilidad práctica y valor pedagógico que presenta; no obstante su indudable relatividad (ver Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, JA, 1989-II-964; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Daños y Perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medios o de resultado”, JA, 1995-IV-396; Prevot, Juan Manuel, “Obligaciones de medios y de resultado. Revisión crítica de la clasificación”, LL, 2007-B, 852).

Conforme a la mencionada clasificación, si bien ya no se discute que en la responsabilidad médica en general lo que interviene es una obligación de medios, pues el deber de responder se asienta en la culpa (responsabilidad subjetiva), se han planteado algunas discrepancias en las cirugías estéticas no terapéuticas, o sea cuando ellas apuntan al mero embellecimiento y tienen, por ende, una finalidad puramente cosmética. Se sostuvo de este modo que se tratarían de obligaciones de resultado, pues la ausencia en el paciente de un estado patológico implicaría que, de no habérsele prometido un resultado feliz, no se hubiera sometido al acto quirúrgico (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la responsabilidad civil”, p. 407, N 1436; Alterini, Jorge Horacio, “Obligaciones de resultado y de medios”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX; CN Civ., Sala E, 20-9-1985, LL, 1986-A-469;CN Civ., Sala I, 30-3-1990, LL, 1991-A-141).

Anticipo que no he de coincidir con la referida exégesis. Como lo he sostenido en otros precedentes, aún en las cirugías de puro embellecimiento existe un álea -que por lo regular no desconoce el paciente- conforme al cual es posible que no se logre el resultado esperado, no obstante que el médico haya empleado en la intervención la mayor de las diligencias. Asimismo, también destaqué que la ley 17.132 (art. 20, incs. 1 y 2) no establece distinción alguna según el tipo de operación; de manera que en todos los casos el profesional asume una obligación de medios. De ahí que -en uno u otro supuesto- no se descarta “la existencia de riesgos y -por ende- no se alterará la naturaleza de la obligación asumida por el profesional” (ver esta Sala, 23-11-2005, “Ayam, Alicia Mónica c/ Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios”, Expte. Libre N 390.230, con primer voto del suscripto, publicado en Gaceta de Paz, Año LXXI, n 3406, 27/4/2006, p. 1 y ss.; Infobae.com, del 13/2/2006; elDial.com AA3133; Uol Noticias, del 13/2/2006; “Berard de Meligrana, María Beatriz c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 08-04-2008, Expte. Libre N 472.151, ED, del 3-5-2010, LLonline).

Es verdad que la ciencia médica no proporciona un conocimiento total y absoluto de las leyes naturales que regulan el organismo, por lo que no es un dato menor la magnitud de lo desconocido y que la singularidad de cada paciente arroja un cierto grado de incertidumbre sobre los resultados finales de la intervención que realiza el facultativo. Ello es así porque las reacciones del cuerpo humano -aunque respondan a un patrón de conducta- son pasibles de imponderables que torna insegura toda conclusión. En consecuencia, bien se ha dicho que si planteamos que constituye una obligación de resultado, se estaría aceptando que la promesa del médico se efectuó en violación de la antes mencionada ley 17.132 (ver CN Civ., Sala I, 30-3-1990, LL, 1991-A-142, voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; CN Civ., Sala A, 7-12-1994, JA, 1995-IV-396; íd. íd., 16-7-2004, JA, 2004-IV-711, en ambos casos con primer voto del Dr. Molteni; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Daños y Perjuicios en la Cirugía Plástica: Obligaciones de medios o de resultado”, JA, 1995-IV-396; y del mismo autor, “Ausencia de responsabilidad de los cirujanos plásticos que llevaron adelante una cirugía de nariz”, JA, 2004-IV-714).

De lo hasta aquí expuesto se desprende que los médicos que practican una cirugía meramente embellecedora asumen una obligación de medios; conclusión fundamental en lo que hace al factor de atribución aplicable (ver Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, JA, 1989-II-964; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Daños y Perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medios o de resultado”, JA, 1995-IV-396). Tal aserto hace que han de jugar las reglas generales que apuntan a la responsabilidad subjetiva; lo que significa decir que será la idea de culpa la que intervendrá, conforme a los parámetros de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil. Sin embargo, soy de la opinión que la diligencia y pericia que se exigirá cuando se practiquen actos médicos -se traten o no de cirugías estéticas- presentará ribetes especiales. Es que si bien hace ya más de un cuarto de siglo fue precisado que las ciencias de la salud tienen sus limitaciones y que siempre existe un álea que puede escapar a las previsiones más prudentes, se subrayó de todas formas que -cuando interviene la vida o la salud de las personas- hay una natural predisposición a juzgar con rigor la actuación profesional (ver CN Civ., Sala E, 19-12-1977, LL, 1979-C-20, voto del Dr. Cichero). En otras palabras, la diligencia siempre se ha de apreciar con un criterio severo, de modo que no existirá en esta materia exclusión de las culpas pequeñas. Repárese que al estar en riesgo la integridad o el aspecto físico de un sujeto, la menor imprudencia, negligencia o descuido más leves, tendrá una dimensión especial que le ha de conferir una particular gravedad, susceptible de desencadenar la responsabilidad profesional (ver Cám. Fed., Civ. y Com., Sala I, 10-8-84, ED, 111-110 y LL, 1985-A-612, (36.757,S). En suma, lo que habrá que dilucidar cuando se articule la responsabilidad de médicos, es si éstos han extremado todas las previsiones y cautelas para evitar el resultado acaecido y que motiva el reclamo del paciente.

Es bueno resaltar que, en el caso de las cirugías puramente cosméticas, la jurisprudencia y doctrina exige todavía apreciar con mayor severidad la conducta del profesional dada la naturaleza y finalidad que dan origen estas intervenciones -no están motivadas por una patología- y, además, teniendo en cuenta la ausencia en general de grandes riesgos. No obstante, el mayor rigor apuntado no ha de implicar mutar la naturaleza de la obligación; de modo que acreditada la debida diligencia -la no culpa- no tendrá nacimiento la responsabilidad galénica (ver CN Civ., Sala I, 30-3-1990, LL, 1991-A-142, voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; CN Civ., Sala A, 7-12-1994, JA, 1995-IV-396; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Daños y Perjuicios en la Cirugía Plástica: Obligaciones de medios o de resultado”, JA, 1995-IV-396)

A la luz de lo descripto, entonces, no coincidiré con el planteo de la actora acerca de la existencia en el caso de una obligación de resultado.

Por lo dicho en el acápite precedente, resulta claro que la sola existencia del daño -como el que padece la actora- no será suficiente para provocar la responsabilidad del demandado.

Ahora bien, con respecto a la relación causal entre el incumplimiento y el daño, se ha sostenido que los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución (ver Bueres, Responsabilidad Civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, página 123, y Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 6ta. Edición, Bs. As., 1989, página 21, n° 580, página 86, n° 170).

Así, dentro del examen de los requisitos del daño resarcible, se da la circunstancia de que aquél reconozca su causa adecuada en el hecho imputado al responsable (quinto recaudo), extremo que también califica como presupuesto de la responsabilidad civil (v. Llambías Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, t° I, 306 página 367 y ss). Para el citado autor, haber sufrido un daño no resulta título suficiente para pretender la respectiva indemnización, sino que es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad invocada, en la medida que tal hecho "sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño". Es que según la teoría de la causalidad adecuada, la relación de causalidad jurídicamente relevante es aquella que existe entre el daño ocasionado y el antecedente que normalmente lo produce, conforme al curso natural y ordinario de los acontecimientos. Se entiende por causa adecuada aquella que por sí sola es apta para producir el efecto que se considera, sin necesitar para ello de otra fuerza que la complete o complemente; debiendo efectuarse la apreciación de tal aptitud productora del resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece. El problema consiste en determinar, de un modo abstracto y considerando lo que ordinariamente sucede, si la acción u omisión a la que se le atribuye el daño era normalmente capaz de producirlo (Borda, Tratado de Derecho Civil, obligaciones, Perrot, Bs. As., 1989 t° II, página 242, n° 1317).

Antes de comenzar con el análisis de las pruebas, debo decir que no se encuentra discutido en autos, que el día 30 de Octubre de 2007 la actora se internó a fin de que le realizaran una láser lipólisis, que es una liposucción del tejido graso del abdomen asistida por láser y una resección de piel.

En la historia clínica figura el Dr. Nicolás Izurrategui como cirujano a cargo y el Dr. Guillermo Blugerman como ayudante. La operación se realizó en la “Clínica B & S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica S.R.L.”. Se otorgó el alta sanatorial con indicación de control a las 24 horas. Al segundo día postoperatorio se encontraba en buen estado general, afebril, con catarsis y diuresis normales, abdomen blando, herida quirúrgica seca y limpia sin flogosis. El día 5 de noviembre la paciente no concurrió a control regresando a la consulta el día 8 del mismo mes. En esa oportunidad, presentaba buena perfusión con relleno capilar conservado sin signos de insuficiencia cardíaca. El abdomen se encontraba timpánico con ruidos hidroaéreos negativos, no presentaba vómitos y la herida se encontraba limpia sin secreciones ni dolor local.

Se decide solicitar su derivación a un centro de mayor complejidad con el fin de continuar su evaluación y tratamiento correspondiente (esto es destacado en negrita a f. 202vta. por el co-demandado Blugerman)

Conforme a la historia clínica del Sanatorio del Centro, fue evaluada e intervenida quirúrgicamente, con fecha 09/11/07 se realizó una laparotomía exploradora con resección intestinal y enteroanastomosis. El motivo de la resección del segmento de intestino delgado fue la presencia de una perforación a 120 cc de la válvula ileocecal. Esta perforación había ocasionado un cuadro de peritonitis difusa que fue tratada con lavado profuso, secado y colocación de drenajes.

La experticia médica de fs. 1161/1168 concluyó que la Sra. S. a consecuencia de una cirugía de láser lipólisis con técnica avelar de resección de piel con fines estéticos, se le produjo una perforación intestinal y peritonitis diseminada, siendo operada por este cuadro y debiendo ser reoperada en dos oportunidades lo que le produjo como resultado una deformación en su abdomen con cicatrices deformantes visibles a más de un metro de distancia con luz normal, una eventración voluminosa de abdomen inferior que la incapacita para cualquier tarea laboral, deportiva y con un gran daño estético.

A fs. 1381/1404 obra la experticia en cirugía plástica. La profesional designada concluye que el acto quirúrgico realizado por los codemandados provocó una peritonitis generalizada por perforación de víscera hueca. Como se verá más adelante, ambas experticias fueron impugnadas por las partes.

Se ha sostenido -con criterio que comparto- que cuando se trata de demandas por indemnización de daños originados en mala praxis, la prueba pericial médica tiene una importancia prácticamente decisiva. El dictamen pericial es relevante, en tanto el experto asesora al magistrado sobre temas que normalmente escapan a su formación profesional (arts. 378, 397, 443, 457 del CPCCN), y que precisamente, la prueba a rendir a los efectos de evaluar la actuación médica es un dictamen pericial médico, que debe ser llevado a cabo por galenos, profesionales que moral e intelectualmente están sobradamente capacitados para asesorar a los jueces cuando se les requiere opinión acerca del comportamiento que tuvo un colega en la atención de un paciente, sin que sea óbice alguno la posesión del título universitario común, desde que en la labor pericial se encuentra ínsito el deber de imparcialidad, sin perjuicio de la valoración que corresponda dar a las restantes probanzas producidas a petición de los interesados en el pleito (art. 386 del CPCCN).

Las impugnaciones vertidas en primera instancia y reiteradas en las expresiones de agravios, no alcanzan para desvirtuar las pruebas producidas (art. 477 del CPCCN).

Con referencia a la las contradicciones entre los idóneos designados de oficio y los consultores técnicos de los codemandados, debo aclarar que la Figuera de éste último constituye -en lo que hace al aspecto técnico de su actuación- una figura sustancialmente análoga a la del abogado, y por consiguiente, las razones que pueda exponer tienen efecto como si proviniesen de la parte misma (conf. F. Carnelutti: Instituciones del proceso civil, trad. Española, n° 109 y 111, Bs. As., 1973).

Por lo tanto, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos. Asimismo, deberá tenerse presente que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala “D”, en autos "Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ daños y perjuicios").

Asimismo, la elección de la prueba es facultad privativa del juzgador, razón por la cual la preferencia de una respecto de otras no viola las leyes que la rigen. Asimismo, la circunstancia de hacer expresa referencia a las que han servido más decididamente para fundar la sentencia, no supone ni permite afirmar que las otras no hayan sido computadas. (CNCiv., Sala H, diciembre 11-996- Baigorria, Julio c/ Goyeneche, Alejandro).

A esto se suma la calificada como “paupérrima historia clínica” labrada por los demandados. La misma es un documento que tiene fundamental importancia como elemento o herramienta de prueba tanto con respecto a la culpa médica como de la correcta actuación del galeno. Es la prueba por antonomasia en los juicios en los que se persigue descubrir la mala praxis de un profesional de la medicina, ya que de ella podrá surgir o no la relación de causalidad entre el hecho y el daño que se causa al paciente (v. M.R.Blanco, “Temas de responsabilidad por mala praxis” T° II pág.20 y ss. entre otros). Nuestro más alto Tribunal sostuvo que la constancia documental que emana de la historia clínica es una prueba sustancial en casos de mala praxis médica, que la convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución del litigio, pues permite observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño” ( “P.,S R. Titris c/Clínica Bazterrica” Fallo del 4-9-2001 ; LL 2002-A,73)

La confección de una clara, ordenada actualizada, comprensible, veraz y completa historia clínica es una exigencia legal (Ley 17.132).

La falta de datos, omisiones u ausencias y desorden en la confección de aquella no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y de asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica, generando una presunción en su contra, que de no poder ser desvirtuada por otros medios probatorios da lugar a una condena contra el profesional e institución médica demandados (conf. Acevedo Rafael, “El Error Médico” pág.75) (art. 163 inc. 5 del CPCCN).

En el prólogo a dicha obra, Hector Vazzano -presidente de Fecliba- dice: “muchas veces los profesionales no tienen en cuenta como la importancia fundamental de una buena confección de la historia clínica, el deber de información en la relación médico paciente, como así también lo que atañe no solo a la responsabilidad profesional sino también a la institucional” (ob. cit. pág. 11).

Es por ello que la imposibilidad de corroborar todo esto debido a lo incompleto de la Historia Clínica, no puede ser utilizada en forma favorable a la postura procesal de quien tiene a su cargo el deber de confección de la misma.

La denominada “culpa médica”. No debe diferenciarse de la culpa en el ejercicio de cualquier profesión liberal y está comprendida en el sempiterno y proteico (no proteínico) art. 512 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield que dice “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que sugiere de la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Esta es la responsabilidad del médico en el ámbito civil contractual.

La perito cirujana plástica califico de “paupérrima” la historia clínica (f. 1397) lo que reitero enfáticamente a fs. 1464/1471. Agregó: “la cronología y los resultados inducen a pensar que en una u otra, el plano no se mantuvo y por ello se perforó intestino” (f. 1464 últ. párr.) y que “no adjunto documentación médica de la especialidad, porque si la práctica se realiza de acuerdo a los estándares, no es factible atravesar la pared abdominal” (f.1466).

Tampoco los demandados probaron la ingesta de antiinflamatorios no esteroides (AINES) en forma crónica ni una etiología de fiebre tifoidea en la demandada por tratarse de una causa de perforación insólita (arts. 364, 377 y ccdts. del CPCCN).

Lo hasta aquí expuesto en concordancia con las pericias practicadas por el cirujano plástico y el general; más allá de la rechaza nulidad de esta última (v. fs. 1141/1168), planteadas pura y exclusivamente de especialidades (art. 21 y ccdts. de la ley 17.132) me llevan a la convicción que propondré al acuerdo de confirmar la responsabilidad endilgada en la sentencia atacada (386, 477 y ccdts. del CPCCN).

2. A continuación tratare los agravios de la actora tocante al rechazo de la demanda contra Diego Enrique Shavelzon y Guillermo del Burgo. Este último por el daño moral colateral en función de los sufridos por su cónyuge, la actora.

Con relación al primero (Dr. Shavelzon), de la compulsa de la prueba rendida en autos, no surge prueba alguna que indique su participación en el acto quirúrgico por cuya mala praxis accionan los actores (art. 1109 del Cód. Civ.), por lo que propondré al Acuerdo que la sentencia en este aspecto sea confirmada.

Respecto al segundo, como bien señala el primer sentenciador, en ninguna oportunidad el accionante planteo la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil, por lo que la suerte de este agravio será adversa.

XI. b. INDEMNIZACIÓN.

Pasaré a analizar las quejas en relación al quantum otorgado en la instancia de grado para resarcir los rubros “incapacidad sobreviniente”, “daño moral” y “operaciones futuras”.

Incapacidad Sobreviniente

Como fuera manifestado, ambas partes se quejan de la suma establecida para resarcir este rubro ($ ...). Mientras los codemandados entienden que dicha suma es excesiva, la parte actora la considera exigua. Veamos.

Como bien señaló el Juez de grado, la actora es una persona de sexo femenino, casada, con 4 hijos, ama de casa y a la fecha del hecho dañoso tenía 40 años de edad.

La experticia medica designada de oficio en su dictamen que luce a fs. 1141/1168 (cirujano general) concluyó que: “...se trata de una paciente que a consecuencia de una cirugía de laserlipolisis con técnica avelar de resección de piel con fines estéticos se le produce una perforación intestinal, y peritonitis diseminada, operada por este cuadro, debió ser reoperada en dos oportunidades lo que le produjo como resultado una deformación de su abdomen con cicatrices deformantes visibles a más de un metro de distancia con luz normal, una eventración voluminosa de abdomen inferior que la incapacita para cualquier tarea laboral, realizar deportes y un gran daño estético (...) Habiendo permanecido en asistencia respiratoria mecánica por tiempo prolongado, con intubación endotraqueal, se continuo, debido a la persistencia de un cuadro séptico, con asistencia ventilatoria mecánica por traqueotomía. En forma alejada y superado el cuadro séptico debió realizarse una plástica de la traqueotomía, operación que se realizó el 24/07/08, previa realización de fibrobroncoscopia el 23/07/08. Existe nexo de causalidad entre la laserlipolisis - anestesia tumescente y de la perforación intestinal -peritonitis con las secuelas discapacitantes. DISCAPACIDAD SOBREVINIENTE 58 % DE LA TOTAL OBRERA PARCIAL Y PERMANENTE...” (así) (f. 1168/vta.).

Dicha pieza recibió un pedido de aclaración a f. 1205 por parte de los actores, fue impugnada a fs. 1217/1224 por los codemandados Izurrategui, Blugerman y Shavelzon y por la codemandada “B&S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica S.R.L.” a fs. 1226/1240. Esta última planteo -además- la nulidad de la pericia, sosteniendo que el experto Alberti se excedió en su designación como Cirujano General, dedicando su informe a describir el procedimiento de laserlipólisis y realizando afirmaciones relacionadas con la técnica quirúrgica para este procedimiento “que solo demuestra su total ignorancia” (conf. f. 1226). Recibió respuesta de los actores a fs. 1248/1249 y de “SYLECI S.A.” a fs. 1303/1304. Por último, fue rechazada a fs. 1306/1307..

Las contestaciones del experto obran a fs. 1242/1243, 1263/1290, 1291/1298

La consultora técnica -Dra. Batista- presentó su informe médico legal a fs. 1178/1200; mientras que los Dres. Marchioni y Bavio lo hicieron a fs.1261/1262, señalando que “las apreciaciones del Dr. Alberti con respecto al grado de incapacidad de la Sra. S. nos parecen adecuadas. El estado del abdomen de la paciente es verdaderamente lamentable. Va a ser prácticamente imposible lograr una reparación adecuada del mismo dadas las presentes condiciones luego de múltiples laparotomías y drenajes y con tres eventraciones, con lo cual se verá obligada a mantenerlo oculto siempre, salvo en su intimidad” (conf. f. 1262).

A fs. 1381/1404 se encuentra agregada la pericia médica a cargo de la Dra. Irureta (especialista en cirugía plástica). En la misma se llega a la conclusión que la actora, a raíz de los hechos de autos, presenta una incapacidad estética parcial y permanente del 49,24% de la total vida y de la total obrera. Asimismo, afirmo que la actora presenta “...a simple vista y a más de un metro de distancia un abdomen globuloso, irregular, con protuberancias y asimetrías, surcado por extensas y visibles cicatrices que lo atraviesan en varios sentidos, en el que se destaca también la ausencia del ombligo...” (así) (f. 1394).

No desconozco que este informe fue impugnado por la codemandada “B&S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica S.R.L.” a fs. 1419/1430, por lo codemandados Izurrategui, Blugerman, Shavelzon y la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.” a fs. 1434/1454; empero estas impugnaciones han sido debidamente contestadas por el idóneo (v. fs. 1463/1469 y 1470/1476); y, a mi juicio, lejos han estado de conmover los fundamentos del dictamen.

Tocante a la faz psicológica, a fs. 1373/1377 obra el psicodiagnóstico con la batería de tests realizados por el Lic. Eckell -el cual fue solicitado por el experto designado de oficio a f. 1369-. Ahora bien, al presentar su informe pericial a fs. 1407/1412 surge de la experticia que: “...se puede inferir que la personalidad de base de la actora es de tipo esquizoide (...) la actora presenta en la esfera psíquica luego del estudio de la documentación obrante en autos, examen psiquiátrico y psicodiagnóstico, una reacción paranoide, F 22.0, según el CIE 10 de la OMS, derivada de los hechos en estudio (...) La actora padece un trastorno delirante paranoide de tipo reivindicativo o persecutorio (...) En este caso se trata de un delirio paranoide adaptado al medio que le produjo a la actora una incapacidad psíquica parcial y permanente del 50% del valor obrero total (...) Requiere un tratamiento psiquiátrico y psicofarmacológico, hasta la remisión de los síntomas y luego de por vida, con controles psiquiátricos y dosis de mantenimiento” (así) (fs. 1411/1412).

Esta última pieza no fue objeto de impugnación alguna.

En reiteradas ocasiones se ha señalado que no es dable admitir cualquier clase de impugnación, sino sólo las fundadas objetivamente en la incompetencia de quien lo emite, en errores o en el uso inadecuado de los conocimientos técnicos o científicos en los cuales pudiese haber incurrido. Dicho acto procesal debe constituir una "contraexperticia" y, por ende, contener también como aquella una adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en los que se la funde, y no una mera alegación de pareceres subjetivos o simples generalizaciones, sin sustento en otros elementos de juicio ciertos y serios arrimados al proceso (conf. esta Sala, expte. libre Nº 465.991 “Gago Joaquín Florencio c/ Transporte Ideal San Justo SA. s/ Daños y perjuicios” del 25/06/07).

Así corresponde aceptar y valorar las conclusiones de los expertos en los términos del artículo 477 del CPCCN.

Considerando lo expuesto y los precedentes de esta Sala en casos similares, determinadas las lesiones sufridas a consecuencia del accidente - relación de causalidad - (conf. arts. 901 y ccdts. del C.C.), así como las secuelas resultantes de las mismas- daño (conf. art.1067 del C.C.) y los porcentajes de incapacidad establecidos por las experticias, ponderando sus circunstancias personales, considero que el monto indemnizatorio fijado en la instancia de grado es reducido para enjugar el daño producido, debiendo incrementarse a la suma de $ ... en uso de las facultades contenidas en el artículo 165 del CPCCN, conclusión que lleva implícita el acogimiento parcial del agravio propuesto por la parte actora.

Daño Moral

Como fuera manifestado, los codemandados solicitan el rechazo de este ítem o en caso contrario su reducción. Por otro lado, la parte actora considera exigua la suma fijada para resarcir este concepto ($...).

De conformidad con el artículo 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación.

No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima. Sólo ella puede saber cuanto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (conf. Orgaz Alfredo “El daño resarcible” pag. 187; Brebbia, Roberto “El daño moral”n* 116; Mosset Iturraspe, Jorge “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, LL 1978-D-648).

Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (conf. Fischer Hans A. “Los daños civiles y su reparación“ pág. 228).

Es indudable que el sufrimiento de la actora a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada, destacando que el quantum indemnizatorio habrá de incrementarse -en virtud de lo establecido por esta Sala en casos similares-; por lo que en uso de las facultades contempladas por el artículo 165 del CPCCN, fijo la suma en $ ...

Gastos Para Futuras Operaciones

En relación a este rubro, el Juez de grado teniendo en cuenta lo manifestado por ambas experticias estimó el costo de las operaciones futuras en la suma de $...

Ahora bien, respecto a la queja de la codemandada “B&S Centro de Excelencia en Cirugía Plástica S.R.L.” -la cual fue mencionada con anterioridad en el considerando VI- debo decir que la misma no cumple con los requisitos de admisibilidad del recurso que determina el artículo 265 del CPCCN, en cuanto a que no resulta una crítica razonada y concreta del fallo recurrido, sino que se trata de una mera disconformidad con lo resuelto por el a quo (conf. CNCiv. Sala C, 15-5-81 LL 1983-B-769, ídem Sala D, 7-3-75 ED 65-386), por cuya consideración el recurso en este agravio debe ser declarado desierto.

XI. c. COSTAS.

En lo tocante a la imposición de costas, los codemandados Nicolás Izurrategui, Guillermo Saúl Blugerman y la citada “Seguros Médicos S.A.” solicitan se impongan las mismas en el orden causado.

Al respecto, debo advertir que la eximición que autoriza el art. 68 del CPCCN procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, es decir, cuando por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actúo sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la existencia de un justificativo para eximirlo de costas (CNCiv., Sala E. 28/8/1997, “Rosas, Raúl A. c/ Freiría, Juan M. y otro” JA, 2000- III-síntesis).

En consecuencia, toda vez que no encuentro razones suficientes para apartarme del criterio objetivo de la derrota, las costas de ambas instancias se imponen a los vencidos (art. 68 del CPCCN).

XI. d. INTERESES.

Se quejan los codemandados del cómputo y la tasa de interés aplicable. Los mismos fueron fijados en la sentencia de grado “desde la fecha del hecho y hasta el momento del efectivo pago, para todos los rubros, y se liquidarán conforme a la tasa activa cartera general - préstamos - nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina” (conf. f. 1580vta.).

En cuanto a los agravios sobre el cómputo, si bien la naturaleza de la relación es contractual, para la efectiva reparación integral del daño sufrido corresponde aplicar un criterio asimilable al de la responsabilidad extracontractual. En consecuencia, retrotraer el cómputo de los intereses a la fecha del acaecimiento del hecho (art. 19 CN).

Por ello, los intereses deberán aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago.

En consecuencia, este agravio no tendrá favorable acogida.

XII. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) modificar parcialmente la sentencia recurrida, incrementando los montos indemnizatorios correspondientes a los rubros “incapacidad sobreviniente” y “daño moral”, los que se fijan en la suma de pesos $... (pesos ...) y $... (pesos ...), respectivamente; 2) confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado (conf. art. 68 del CPCCN).

Los Dres. Mizrahi y Díaz Solimine, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: CLAUDIO RAMOS FEIJOO - MAURICIO LUIS MIZRAHI - OMAR DIAZ SOLIMINE -

Es fiel del Acuerdo.-

Buenos Aires, Junio 4 de 2015.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: 1) modificar parcialmente la sentencia recurrida, incrementando los montos indemnizatorios correspondientes a los rubros “incapacidad sobreviniente” y “daño moral”, los que se fijan en la suma de pesos $... (pesos ...) y $... (pesos ...), respectivamente; 2) confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado (conf. art. 68 del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente publíquese (conf. Acordada 24/2013 de la CSJN).

Fecho, devuélvase.

  Fecha de firma: 04/06/2015

Firmado por: TRIBUNAL , JUECES DE CÁMARA