Ejecución penal. Libertad asistida. Informes. Requisitos. Libertad condicional. Peligrosidad

Se concede al interno el beneficio de la libertad asistida, considerando que transcurrió un lapso en encierro durante el cual cumplió con regularidad los reglamentos carcelarios y se trata de una persona que da muestras de reinserción social actualmente.

Córdoba, 13 de abril de dos mil quince.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “M., A. M. S/ Legajo ejecución” (Expte. N° fcb91000133/2012/to1/1);

Y CONSIDERANDO:

1. Que con fecha 10 de enero de 2014 y con relación a A. M. M., este Tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 14 C.P., concediendo la excarcelación al mismo con igual fecha, en los términos del art. 317 inc. 5° C.P.P.N.(A.I. N° 1/14).

2. Que mediante Resolución Registro N° 1482/14, de fecha11 de julio del año 2014, la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal hizo lugar al recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal General, Dr. Hairabedian, declaró la constitucionalidad del art. 14 y revocó la excarcelación de M. (fs.92/95).

3. Que el día 29 de diciembre de 2014, dando cumplimiento a lo ordenado por el Superior, este Tribunal ordenó la detención de A. M. M. (fs.112).

4. Que con fecha 20 de enero del presente mediante Auto Interlocutorio N° 4/15, este Tribunal resolvió incorporar a M. al Régimen de Semidetención con prisión nocturna.

5. Que a fs. 142, el señor Defensor Público, Dr. Jorge Perano solicita se conceda a su defendido la libertad asistida, por hallarse reunidos los requisitos previstos por art. 54 de la ley 24.660, en un escrito a cuyos fundamentos nos remitimos por razones de brevedad .

6. Que conforme se desprende de las constancias de autos (cómputo de pena de fs.17), M. cumplirá el total de la pena impuesta el 15 de octubre del presente año, por lo que se encuentra en condiciones temporales de acceder a la libertad asistida desde el 15 de abril del próximo.

7. Que corrida vista al señor Fiscal General, éste dictamina a fs. 156 que, no obstante el cómputo de pena de M., el lapso transcurrido por el mismo en libertad condicional no debe tenerse en cuenta, por cuanto el auto fue anulado por el Tribunal de Casación, por lo que le resta un tercio a cumplir en encierro carcelario, por cuanto la resolución impidió que cumpliera su pena, intramuros.

8. Que conforme a lo previsto por el art. 54 de la ley 24.660, el penado podrá gozar de la libertad asistida, como una forma de soltura anticipada, seis meses antes del agotamiento de la condena. Asimismo, deberán requerirse informes provenientes del organismo técnico criminológico. Por último menciona el art. 54, que “el juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad”.

Ahora bien, del análisis del instituto y la norma citada, se infiere que los requisitos para la concesión o denegación son específicos y diferenciables con respecto a aquellos exigidos para el otorgamiento de otros beneficios tales como la libertad condicional (un lapso determinado de cumplimiento de la pena en encierro, cumplimiento regular de los reglamentos carcelarios y pronóstico favorable de reinserción social cfme. art. 13 del Código Penal). Por tanto la regla -como menciono- es la concesión de la misma, por cuanto así lo establece el propio texto del art. 54 de la ley 24.660, al señalar, que podrá denegarse “sólo excepcionalmente”, y deberá verificarse la configuración de “riesgo grave”, requisito específico y diferenciable del cumplimiento de reglamentos carcelarios o del concepto.

Así las cosas, según el texto del citado art. 54, verificado el cumplimiento del requisito temporal, el juez debe efectuar una ponderación de los informes técnicos y antecedentes agregados a la causa. Si bien dichos informes no resultan vinculantes, si de su contenido y demás antecedentes de la causa se deduce la evidencia de peligrosidad (riesgo grave) en el penado para sí o para terceros, el juez podrá en forma excepcional denegar el beneficio, siendo la regla general, la concesión del mismo.

9. Con respecto al requisito positivo exigido, como ya mencionáramos, M. se encuentra en condiciones temporales de acceder a la libertad asistida a partir del día 15 de abril del corriente del año (Cfme. cómputo de pena de fs. 17). Con relación al argumento del señor Fiscal General, en tanto afirma que el lapso transcurrido en libertad condicional no es válido, debiendo cumplir el tercio que le resta intramuros, pues su soltura anticipada fue consecuencia de una decisión contralegem, cabe señalar que el tiempo transcurrido en libertad condicional por un sujeto condenado, constituye una forma de cumplimiento de pena, esto es, se trata de una de las alternativas al encierro carcelario efectivo previstas por el Código Penal, por lo que resulta evidente que el encierro carcelario no constituye la única forma de cumplir pena de prisión. En consecuencia, el plazo para el cumplimiento total de la pena está compuesto por el lapso de encierro al que se adiciona el lapso transcurrido bajo el régimen de libertad condicional, habiendo cumplido M. la obligación compromisoria de residencia (Inc. 1, art. 15 C.P.).

En segundo término, cabe señalar que, dentro de las facultades del juez de ejecución penal, se encuentra el control de constitucionalidad, facultad no sólo reservada al poder judicial en general, sino específicamente establecida a través del art. 3 de la ley 24.660, en tanto le corresponde velar por el cumplimiento de los tratados internacionales y cláusulas constitucionales en relación a la situación del interno. En el marco de dichas facultades, este Tribunal procedió a declarar la inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal y conceder la excarcelación a M. Sin perjuicio de la resolución revocatoria posterior dictada por parte de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, M. obtuvo su libertad merced a un pronunciamiento judicial, por lo que no puede sostenerse que tal lapso transcurrido en libertad condicional, debe ser reputado ilegal.

En tercer término, conforme lo prevé el Código Procesal Penal, los recursos interpuestos contra sentencias absolutorias o autos que conceden la libertad provisoria a imputados o condenados, sólo tienen efecto devolutivo (art. 442 contrario sensu, art. 1 y 332 del C.P.P.N.) por lo que, habiendo interpuesto recurso de casación el Ministerio Público Fiscal contra el auto de excarcelación dictado por este Tribunal, ello no impidió que M. continuara en libertad cumpliendo la pena de prisión impuesta, bajo régimen de libertad condicional.

10. Con relación a la ausencia de “riesgo grave”, esto es, una forma de peligrosidad específica, como requisito negativo exigido para la concesión del beneficio, cabe señalar que, desde una perspectiva psicológica y criminológica, la definición por parte de los psiquiatras, de las enfermedades mentales y por extensión, la definición de peligrosidad, refuerza la idea errónea de una asociación entre peligrosidad y enfermedad mental o en el concepto de personalidad criminal, con sustento en características del sujeto no verificables mediante conductas exteriores, todo lo cual ha sido objeto de conocida crítica por M. Foucault, como así también de objeciones metodológicas en cuanto a la inexactitud en la obtención de datos clínicos y correlaciones ilusorias entre los tests aplicados (Cfme. Montandon C. “La Peligrosidad- Criminología”, Bibliog.Cátedra de Psicología Criminológica,Fac. Psicología- UNC 2003).

Por otra parte, desorden mental y comportamiento peligroso son también producto de estereotipos que han sido revisados, entre otros, por las teorías de Criminología Crítica, que han señalado el proceso de etiquetamiento de los actos considerados desviados y de la personalidad considerada criminal y peligrosa.

Desde una perspectiva jurídica y constitucional, cabe señalar que, a partir de los casos “Ekmekdjian” y “Giroldi”, la Corte Suprema de la Nación ha sostenido que la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe “...servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana...”.

De manera más reciente, en el caso “M.” (sentencia del 07/12/05) con arreglo a este criterio, la Corte Suprema ha sostenido que “... Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la invocación de la peligrosidad para imponer mayor pena, constituye claramente una expresión del ius punendi estatal sobre la base de características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el derecho penal de acto o de hecho propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el derecho penal de autor...la valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo -con pena de muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fermín Ramírez v. Guatemala, sent. Del 20/6/06...”

Prosiguiendo con el análisis del concepto de peligrosidad, a la luz de lo que la Corte considera constitucionalmente admisible, en el caso citado se afirma “... que incluso suponiendo que pueda pasarse por alto todo lo dicho respecto de la peligrosidad, y si, por hipótesis, se la admitiera dentro de nuestro sistema constitucional, en el mejor de los casos, el pronóstico de conducta no podría hacerse intuitivamente por el tribunal, sino sobre la base de un serio estudio o peritaje psiquiátrico o psicológico. Aún así, no se trata más que de una posibilidad que puede verificarse conforme a la ley de los grandes números, pero que en el caso particular, jamás puede asegurar que el agente se comportará de una u otra manera, pues siempre existe la posibilidad contraria. Podemos saber, científicamente, que en un porcentaje de casos la conducta futura llevará a la comisión de ilícitos, pero siempre hay un porcentaje en que esto no sucede, y nunca sabemos en cuál de las alternativas debe ser ubicado el caso particular. Por ende, aumentar la pena por la peligrosidad siempre implica condenar a alguien por un hecho futuro...” Así, si antes se trataba de efectuar un juicio de futuro, es decir, un pronóstico de conducta resuelto conforme un cálculo de probabilidades, siendo esto inverificable, la justicia penal sólo puede juzgar hechos pasados, y si se trata de hechos del pasado, sólo puede referirse a una característica de la conducta del sujeto. Igual criterio se ha adoptado a partir del paradigmático fallo “Gramajo”. En consecuencia, conforme a la guía de la jurisprudencia supranacional y emanada en esta misma línea, de la C.S.J.N., la predicción de peligrosidad es inconstitucional.

11. Con respecto al instituto de la libertad asistida, señalan López y Machado (“Análisis del Régimen de Ejecución Penal” pag. 184, Ed. Fabián di Plácido) que el análisis del requisito negativo relacionado con el “riesgo” genera graves inconvenientes de orden constitucional ya señalados en párrafos precedentes, toda vez que la valoración del supuesto futuro riesgo social que puede implicar la soltura anticipada del penado constituye un elemento de ponderación puramente subjetiva. Añaden López y Machado, que la evaluación de la personalidad peligrosa mencionada en el último párrafo del art. 54 de la ley 24.660, constituye una forma de valoración del resguardo social frente a aquel considerado irrecuperable. En este orden de ideas, la mera invocación del riesgo como causal para denegar la libertad asistida -como manifestación del Derecho Penal de Autor- resulta violatoria del principio de legalidad contenido en el art. 18 de la C.N.Asimismo, la pretensión de que el juez, al momento de resolver la solicitud de libertad asistida determine si el penado va a cometer un delito en el futuro, requiere una capacidad adivinatoria, que además de antijurídica e inconstitucional, es infundada desde el punto de vista científico, conforme a lo antes analizado.

12. Que efectuadas estas consideraciones y cuestionamientos previos, concernientes a los conceptos de peligrosidad y riesgo, entendemos que frente a la interpretación del insoslayable requisito negativo previsto por el art. 54 in fine de la ley 24.660, se abren dos posibilidades: la declaración de inconstitucionalidad del concepto “grave riesgo” como última ratio, o bien una interpretación constitucional de dicho concepto. Optamos por la segunda, en el entendimiento de que la mera declaración de inconstitucionalidad excluye la posibilidad de mantener una pauta normativa frente al instituto de la libertad asistida. Así las cosas, entendemos por “grave riesgo” en los términos del art. 54 de la ley 24.660 a la conducta del penado que permita con certeza acreditar que éste desarrolla acciones mediante las cuales se daña sí mismo, o que está produciendo un daño a terceros.

Por ende, no se trata de una predicción de peligrosidad, sino de preservar al penado de que atente contra su integridad psicofísica, dañándose a sí mismo o a terceros, en caso de otorgarse la soltura anticipada, atento a la existencia comprobada y actual de dichas conductas. Se trata de una evaluación de riesgo de que deben dar cuenta los informes técnicos, como así también demás antecedentes del caso en este mismo sentido, para lo cual el concepto (art. 68, Anexo IV decreto 344/08) puede resultar una pauta orientadora más, entre varias a considerar.

13. Que entrando al análisis del caso, cabe señalar que este Tribunal consideró en la Resolución que ordenó conceder la excarcelación (fs.59/65) que el interno M., se trata de una interno que transcurrió un lapso en encierro durante el cual cumplió con regularidad los reglamentos carcelarios. Durante su lapso de excarcelación cumplió regularmente con la asistencia al Patronato de Liberados, se trata de una persona que da muestras de reinserción social actual, por lo cual damos por cumplido el requisito exigido por el art. 54 2do. Párrafo de la ley 24.660 , esto es, “ausencia de riesgo grave”.

Por todo lo expuesto, resulta procedente incorporar a la nombrada al Régimen de Libertad Asistida, bajo las condiciones que a continuación se detallan.

Condiciones de soltura:

a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir conocimientos necesarios para ello.

b) Fijar la residencia, no pudiendo mudar de domicilio sin previa comunicación del Tribunal.

c)  Someterse al cuidado del Patronato de Presos y Liberados hasta el agotamiento de la pena.

d) No cometer nuevos delitos.

Estas condiciones regirán hasta el vencimiento de la condena impuesta .

Por todo ello, y oído que fue el señor Fiscal General;

SE RESUELVE:

I) Conceder a A. M. M., filiada en el principal, el beneficio de la libertad asistida, en la presente causa, a partir del día de la fecha, a las 12:00 hs. (art. 54 de la Ley 24.660), conforme a los fundamentos expuestos en los considerandos del presente resolutorio.

II) Oficiar al Patronato de Liberados de la Provincia de Córdoba, a los fines dispuestos en el art. 55 inc. 1 de la Ley 24.660.-

Protocolícese y hágase saber.-

Fecha de firma: 14/04/2015

Firmado por: JAIME DIAZ GAVIER, JUEZ DE CAMARA

Firmado(ante mi) por: CONSUELO BELTRAN, SECRETARIA DE EJECUCIÓN PENAL