El juez. El fiscal. La investigación de los delitos

Se declara mal concedido el recurso de apelación, ya que la decisión de delegar la investigación o reasumir su trámite en los términos del artículo 196 del Código Procesal Penal es absolutamente facultativa para la Juez y, debido a su carácter discrecional, irrecurrible.

Buenos Aires, 1° de septiembre de 2015.-

I.- Interviene el Tribunal en el recurso de apelación interpuesto por la querella (ver fs. 1/6vta.), al que se adhirió la Fiscalía General a fs. 20/27, contra el auto de fs. 6612/6615vta. (de los testimonios del expediente principal), que no hizo lugar a la reasunción de la investigación.-

A la audiencia concurrió también la asistencia técnica de Diego Ángel Lagomarsino.

Preliminarmente, el Dr. Romero Victorica cuestionó la participación de los Dres. Rusconi y Palmeiro dado que a su juicio aquél no ostentaba la calidad de parte en el sumario. Se concedió la palabra al Dr. Sáenz, representante del Ministerio Público Fiscal, quien coincidió con la querella. Finalmente, la defensa explicó los elementos que demostraban el carácter de imputado de su representado. Tras un breve receso se decidió conferir participación a los letrados aludidos en esa condición.

Luego de que los recurrentes fundamentaran sus recursos y la defensa efectuara el derecho a réplica, la Sala deliberó en los términos del artículo 455 del Código Procesal Penal.

II.- El juez Julio Marcelo Lucini dijo:

A) Entiendo necesario efectuar una breve reseña de lo actuado en el legajo en relación al tema en examen para dar así una clara y acabada respuesta.-

Una vez que las autoridades tomaron conocimiento del hecho, la causa quedó radicada en la Fiscalía de Instrucción nro. 45 a cargo de la Dra. Viviana Fein, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 196 bis del Código Procesal Penal, quien el 22 de enero pasado la remitió al Juzgado de Instrucción nro. 25 en los términos de su artículo 196 quater formulando, aunque de modo escueto e impreciso, una imputación contra Diego Ángel Lagomarsino por la presunta facilitación de la  pistola marca Bersa de calibre 22LR a Natalio Alberto Nisman (ver fs. 388).

Tal consideración sobre el reproche fue señalada por la Magistrada quien, como directora del proceso, en esa misma oportunidad, optó por delegar la investigación en la representante del Ministerio Público Fiscal (fs. 390).

Aún así, luego se advierten numerosas intervenciones de la jueza Palmaghini propias de las contempladas en el artículo 194 del catálogo procesal, a través de las cuales sugiere medidas para “coadyuvar a la investigación” (textual), aspecto que no resulta compatible con la forma en que previamente decidió el trámite del legajo.

B) La querella que representa a I. y K. Nisman solicitó a la Jueza de instrucción que reasuma la investigación de la muerte de Alberto Nisman mediante los argumentos vertidos en el escrito de fs. 6562/6580, a los que me remito.

Obtuvo como respuesta que se trataba de la reedición de un planteo anterior y que las valoraciones supuestamente novedosas introducidas por la parte no conmovían el rechazo del 17 de marzo pasado.

Hizo hincapié en que tras una formal imputación de la Dra. Viviana Fein a Diego Ángel Lagomarsino, delegó la causa a la primera y, por el momento, resultaba inadecuado reasumirla ya que para poder hacerlo “...debiera existir una hipótesis con el pertinente sustento que habilite un pronunciamiento por parte del Juzgado para poder así evaluar la posibilidad de asumir una postura como la que ahora se pretende...”, lo que no ha ocurrido hasta el presente. Fundamentó su posición citando diversos fallos de esta Cámara.

Entendió también que proceder de otra forma “implicaría afectar la autonomía e independencia del Ministerio Público, en tanto no existe ni se visualiza en el legajo la existencia de una disparidad o desacuerdo de fondo como para reasumir el trámite del sumario”.

Pero el recurrente insiste en que tal postura importa la privación del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las menores I.y K. Nisman, de acuerdo a los artículos 8.2 y 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, dado que mantiene como agente fiscal “a una funcionaria que ha demostrado no sólo no actuar con la objetividad que le impone el cargo, sino que viene conduciendo una investigación de un modo ineficaz y hasta incluso de manera reñida con la legalidad” (textual).

Bajo la invocación del “derecho a la verdad”, reclaman entonces que la causa prosiga su curso bajo la dirección de la titular del Juzgado de Instrucción nro. 25, evitando de ese modo dilaciones y entorpecimientos indebidos.-

Y como base normativa la querella considera que el sistema de delegación de la instrucción del art. 196 del Código Procesal Penal, no presenta obstáculo alguno para que el juez pueda reasumir la investigación en cualquier estado del sumario. Robustece su petición recordando los numerosos decretos a través de los cuales la titular del órgano jurisdiccional “intentó encarrilar la pesquisa”, lo cual presenta cierta incongruencia e incluso tensa la naturaleza misma del espíritu de la citada norma.

El mayor énfasis de los letrados radica en que para ellos la Fiscal no cumple su función de manera eficaz, lo que se revela “en falta de objetividad, prueba no realizada, desprotección de evidencia y una exasperante mora en la producción de ciertas diligencias que el sentido común reclamaba haber hecho de inmediato”.

Este es, en concreto, el agravio invocado por la acusación privada que debe ser objeto de estudio de esta Alzada.

C) La entidad del planteo y la complejidad del caso ameritaba escuchar a las partes en la audiencia que prescribe el artículo 454 del catálogo procesal. Posibilitaría además delimitar, con mayor precisión, el cuestionamiento desarrollado por quien representa los intereses de las hijas del occiso.

En este punto, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece la obligación de los estados parte de garantizar el derecho a ser oído del menor en todos los asuntos que lo afecten. Así, el segundo apartado de la norma mencionada dispone concretamente que “...se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que [lo] afecte (...), ya sea directamente o por medio de un representante...”.

También permitiría al Fiscal de Cámara opinar sobre el asunto y velar por el cumplimiento de las funciones que surgen del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal -previa a la reforma introducida por la Ley 27.148- (particularmente las que surgen de los incisos a, b, c, f, g, h y k).

Nótese en este sentido que el argumento recursivo en su esencia radica en una supuesta investigación ineficaz llevada a cabo por su inferior jerárquico y la consecuente privación de justicia que ello importa (apartado k de la normativa mencionada)

D) A fs. 20/27 El Dr. Ricardo Sáenz adhirió al recurso presentado por la querella. Sostuvo que el legajo evidenciaba “una situación por lo menos perturbadora”, dada la confusión en su dirección e indicó que se verificaba una yuxtaposición de ambas magistradas en la dirección de la investigación. A modo de ejemplo especificó distintos decretos que daban cuenta de una actividad instructora conjunta.

Por otro lado resaltó que escindir la imputación que se dirigía contra Lagomarsino por la facilitación del arma de una posible participación en el episodio que provocó el deceso de Alberto Nisman, constituía “una suerte de ficción” que aquéllas habían instalado en el expediente, que no podía ser admitida.

De tal modo, teniendo en cuenta que ese era el verdadero status jurídico de Diego Lagomarsino en esta causa -que se encontraba tramitando por el artículo 196-, como también la confusión de roles que se había comprobado, requirió que sea este Tribunal quien disponga la reasunción por parte de la Dra. Palmaghini.

En la audiencia llamativamente el Dr. Sáenz no mantuvo igual claridad expositiva.

E) Resta entonces evaluar si las presentaciones reseñadas podrían generar la posibilidad que esta Cámara asigne el conocimiento del sumario a la Jueza de Instrucción y en razón de qué concreto agravio.

La prudencia aconseja evitar que el intento del acusador privado reemplace institutos creados justamente para desplazar a los magistrados, cuando razones objetivas así lo aconsejan. O, eventualmente, a presentaciones ante la autoridad pertinente para determinar, y en su caso sancionar, incorrecciones a lo largo del proceso.

Tras esta primera aproximación señalo que los precedentes de esta Cámara citados por la Magistrada no resultan del todo aplicables al caso pues ellos se refieren a supuestos en que existe un desacuerdo entre el juez y el fiscal respecto al llamado a indagatoria de un imputado, o al pedido de archivo por parte de este último, mas nada dicen en relación a la posibilidad que tiene aquél de retomar el control del proceso cuando no median tales circunstancias.

Esta cuestión me lleva entonces a reiterar mis postura: el trámite previsto en el artículo 196 bis del Código Procesal Penal de la Nación -causas con autor desconocido-, no implica que siempre la investigación será detraída al juez, sino que subsiste a su cargo la “obligación de investigar los hechos que aparezcan cometidos en su circunscripción judicial”, contemplada en el art. 194 (ver mi voto en la causa nro. 29.907/13/5/CA2 “Mangeri, Jorge Néstor s/ nulidad, rta. el 6 de septiembre de 2013, del registro de este tribunal; Sala IV, causa nro. 34.971, rta el 21/8/08; entre muchos otros).

Queda entonces claro que la aplicación de aquella previsión legal es facultativa para aquél, ya que la regla general sobre delegación no ha sido derogada, ni modificada, por la Ley 25.409, por lo que no se ha visto alterada su atribución de decidir la forma en que tramitará un proceso. La remisión automática de los sumarios con autor no individualizado es, simplemente, una modalidad ordenadora que dispone la norma, pero que no afecta a la disposición general citada (ver causa nro. 28333/12 “NN. s/ archivo”, rta. 24 de mayo de 2013).

El artículo 196 establece claramente que el magistrado “podrá” decidir que la dirección de la investigación de los delitos de acción pública, de competencia criminal, queden a cargo del Fiscal. Es decir que como director del proceso tendrá la atribución de delegar o retomar la investigación en el momento en que lo considere oportuno.

El juego armónico de las disposiciones citadas permite entonces, a mi criterio, que la Juez pueda asumir la investigación y disponer en ella las medidas de prueba que considere pertinentes, facilitando y consagrando la amplia participación de la totalidad de las partes.

De todas maneras la discusión que podría presentarse frente a la posibilidad de reasumir en los casos del art. 196 bis, fue superada una vez que se concretó la imputación contra Lagomarsino en los términos del apartado quater.

La Dra. Palmaghini así lo decidió tras el concreto pedido de la Fiscal.

En el caso examinado es evidente la coexistencia de distintas modalidades en una única investigación (194, 196 y 196 bis) y situaciones peculiares. Se advierte así desde el comienzo del trámite de este legajo que la Juez y la Fiscal disponen medidas de manera conjunta. En muchos casos la prevención dejó constancia que se realizaban a pedido de la Fiscalía con anuencia de la Sra. Juez, mientras que otras fueron directamente ordenadas por ésta con evidente tinte instructor. La acusadora privada en la audiencia hizo alusión a cuarenta y seis.

F) Ahora y más allá del alcance que se atribuye a cada norma, el debate se centra en que la actuación de quien detenta la condición de director de la investigación es cuestionada por la otra parte acusadora, la cual lejos de manifestar un mero desacuerdo con su actividad -aspecto que eventualmente podría quedar abarcado por la discrecionalidad, punto de vista o hasta estilos-, invoca específicamente una privación de justicia debido a la ineficacia con que aquélla se desarrolla, agraviándose por la prueba no efectuada o realizada de forma extremadamente tardía, con un evidente perjuicio relevante e irreparable.

En este punto parece inevitable recurrir a la garantía de “igualdad de armas” que consagra el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional y el art. 24 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, como también el derecho a una tutela judicial efectiva, proclamada en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (arts. 8.1 y 25), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8) y la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (art. 18).

El Estado es quien debe velar por la satisfacción de tales prerrogativas para evitar que esos derechos se tornen ilusorios. Máxime cuando aún nuestro proceso no es regido por un sistema acusatorio puro.

Así, “La proclamación de derechos sin la provisión de garantías para hacerlos valer queda en el vacío. Se convierte en una formulación estéril, que siembra expectativas y produce frustraciones. Por ello es preciso establecer las garantías que permitan reclamar el reconocimiento de los derechos, recuperarlos cuando han sido desconocidos, restablecerlos si fueron vulnerados y ponerlos en práctica cuando su ejercicio tropieza con obstáculos indebidos. A esto atiende el principio de acceso igual y expedito a la protección jurisdiccional efectiva, es decir, la posibilidad real de acceder a la justicia a través de los medios que el ordenamiento interno proporciona a todas las personas, con la finalidad de alcanzar una solución justa a la controversia que se ha suscitado. En otros términos: acceso formal y material a la justicia (...) A ese acceso sirve el debido proceso, ampliamente examinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ejercicio de sus competencias consultiva y contenciosa. En rigor, el debido proceso es el medio consecuente con el más avanzado concepto de los derechos humanos para asegurar la efectiva realización de esos derechos: un método o factor para la eficacia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretos. El debido proceso, concepto dinámico guiado y desarrollado bajo un modelo garantista que sirve a los intereses y derechos individuales y sociales, así como al supremo interés de la justicia, constituye un principio rector para la debida solución de los litigios y un derecho primordial de todas las personas. Se aplica a la solución de controversias de cualquier naturaleza, entre ellas, obviamente, las laborales-- y a las peticiones y reclamaciones que se plantean ante cualesquiera autoridades: judiciales o administrativas” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC- 18-03, del voto del juez Sergio García Ramírez)

G) En la audiencia, convocada como expresé por la particularidad del planteo y su alcance, las partes tuvieron ocasión de explayarse y, con sorpresa, una de ellas modificó su postura de manera sustancial.

El Fiscal de Cámara en un primer momento se había sumado al reclamo requiriendo la intervención de la Magistrada, aunque en el escrito de adhesión había omitido especificar por qué no debería concentrarse en cabeza del órgano que él representa.

Conforme el artículo 1° de la Ley nro. 24.946 (artículo 9 inciso “a” de la reforma introducida por la nro. 27.148), el Ministerio Público Fiscal es único e indivisible en su actuación, por lo que en el caso no podía sino interpretarse que el mismo órgano que está actualmente a cargo del proceso, postulaba no continuar.

La situación, tal como se planteaba, distaba de lo convencional, pero al ser interrogado concretamente respecto al motivo por el cual consideraba que la causa debía continuar bajo la dirección del Juzgado de Instrucción nro. 25, lejos de poder aclarar tal extremo, sólo generó confusión y hasta expuso un argumento que vació de contenido su adhesión al recurso del acusador privado. Veamos.

Tras las reiteradas preguntas que le dirigió el Tribunal debido a lo incomprensible de su alegato, concluyó que ningún agravio ocasionaba que la investigación continuara a cargo de la Dra. Fein, dado que no compartía las críticas efectuadas sobre su actuación en el legajo. Su inquietud radicaba, aparentemente, en la escisión verificada en la imputación a Diego Lagomarsino, aspecto que, sin lugar a dudas, excede ampliamente el marco de la impugnación.

Su exposición oral consistió primero en decir que Lagomarsino no era imputado y la Jueza debía reasumir por los argumentos de la querella a los que se adhirió. Pero luego exigió que la Cámara fuese la que asignara tal carácter y no cuestionó el trámite en manos de la Dra. Fein.

H) Retomando entonces, estimo que la decisión de la Dra. Palmaghini, basada en la imposibilidad de evaluar lo requerido debido a la ausencia de una hipótesis delictiva por parte del Ministerio Público Fiscal, no se corresponde con el estado del legajo y con lo que el apelante postula.

Es indiscutible la libertad que tiene la Juez en delegar la investigación en los términos del art. 196 -como ya hizo- o retomarla cuando lo estime oportuno. También ha quedado claro que el trámite que se asigne debe ser uno y que esta Cámara no puede decidir quién debe continuar con el proceso.

En este caso el agravio sustentado por la querella adquirió virtualidad tras al errático comportamiento del Ministerio Público Fiscal a lo largo de la audiencia, en la cual no ha podido desarrollar de manera lógica y coherente su argumento para que este Tribunal pueda, al menos, comprender contra quién dirige la imputación y en qué términos y, fundamentalmente, las razones que lo llevaron a adherir a pretensión de la querella que cuestionó justamente la eficacia de su actuación.

De ese modo, la ausencia de una razonable postura por parte del órgano acusador es lo que precisamente torna verosímil la invocación del relevante e irreparable perjuicio que estaría proyectándose a la investigación.

Ante la indudable posibilidad entonces de una afectación al debido proceso y al derecho de defensa en juicio, resulta prudente revocar lo decidido para que la Sra. Juez, como última responsable del correcto trámite de las actuaciones, se expida atendiendo las cuestiones que tras la audiencia han quedado debidamente delimitadas.

Con estos alcances emito mi voto.

III.- El juez Mario Filozof dijo:

Sin perjuicio de expedirme en concreto sobre el núcleo de la presentación que me ocupa, haré, en primer lugar, una serie de consideraciones atento las circunstancias particulares del caso.

Las críticas que el recurrente concreta en la oportunidad son, en líneas generales, una reedición con mayores y más elaborados argumentos a los esgrimidos cuando se pretendió el apartamiento de la Sra. Fiscal. Como novedad sustancial, aparece la introducción en carácter de adherente, del Sr. Fiscal General.

Ahora, no habiéndose impetrado de manera expresa nulidad alguna, salvo la que tácitamente señalara el doctor Ricardo Saenz y que tuvo respuesta provisoria de esta Alzada (ver fs. 29 de esta incidencia), debo poner el acento en que las detracciones recalcadas en el escrito presentado por el representante de la vindicta pública, no son aquellas que generan gravamen irreparable (cuestión netamente procesal que desarrollaré con profundidad más adelante), ni aseguran que -de asistirles razón a los apelantes- se solucionen con asignar a la Jueza de la Instrucción las reasunción de la pesquisa.

Véase, en ese sentido, que de manera directa o velada, también esta última magistrada, es blanco de cuestionamientos en el escrito de apelación en tanto y en cuanto las formas elegidas en su actuar (claro está bajo el ropaje de alabanzas en la audiencia).

Así ha dicho quien apela que la Jueza tiene voluntad de reencausar la investigación. Ello implica se respete su decisión, precisamente por lo afirmado.

Al respecto y como paréntesis no puedo soslayar que si bien comparto más de una de las observaciones que concretara la querella e incluso podría adicionar muchas más, éste no es el momento para explayarme sobre esos aspectos ni un motivo para acceder a lo requerido.

No obstante y a modo de reflexión me permito interrogar: ¿Cómo puede aseverarse sin temor a equivocarnos que apartar al Ministerio Público Fiscal del manejo momentáneo del sumario, impone a la jueza de la instrucción reasumir y con ello se paliarían los agudos reproches que se efectuaron o los que puedan presentarse en lo sucesivo?

¿Será éste el remedio reparador, o sólo estaríamos simplificando, al optar por un mero acto de imposición al operador del proceso para que siga la dirección de la causa conforme lo indica alguna de las partes?

¿Cómo se garantiza que esta u otras presentaciones semejantes no sean planteadas ininterrumpidamente en el futuro de accederse hoy a las pretensiones del incidentista y su adherente, cuando las decisiones de la Jueza sean desfavorables?

Va de suyo, con lo dicho, que no se pone un límite al acceso que todo ciudadano tiene a la justicia, pues lo cierto es que, en el marco de la audiencia, tanto las menores como las demás partes, se encuentran ejerciendo sus derechos. Esta incidencia es prueba de ello lo que no significa, que se resuelva según sus pretensiones.

En esa línea, ¿Qué es derecho a la verdad? ¿Quién será su dueño? ¿Quién poseerá la titularidad de esta?

Tal vez sean preguntas que con el tiempo se empiecen a vislumbrar y hasta lo manifiesto como deseo, pero en el marco de estos actuados la realidad indica, porque así consta en autos, que frente a los variados reclamos que han efectuado las partes, casi inmediatamente desde el lamentable deceso de Natalio Alberto Nisman, éstas han obtenido respuesta en tiempo y forma, tanto de carácter positivo como negativo según la posición adoptada, con lo que me pregunto, ¿este voto expresado en el marco de la ley al no complacer a alguna de las partes está vedando o vulnerando derechos y garantías o, sencillamente, lo que sucederá es que uno de los interesados, no estará de acuerdo con la decisión adoptada?

Claro que existe una verdad irrefutable y es mi aspiración transmitirla a las hijas menores del Doctor Natalio Alberto Nisman: “ningún fin justifica los medios”. En síntesis, deben transitarse los caminos institucionales que marca la ley en la búsqueda de la verdad. También mi comprometido esfuerzo dentro de los límites de mi función para acércalas a las respuestas que exigen y se merecen.

Lo cierto es que pese haber transcurrido ocho meses desde el inicio de las actuaciones de esta etapa preparatoria y siendo regla que “día que pasa la verdad más se aleja” (aclaro al respecto que la cita del criminalista francés Edmond Locard-Bon efectuada por el Fiscal General fue concretada por quien habla en la causa “Mangeri” pero con distintos alcances y en otro contexto) no menos lo es que, como toda la regla posee excepciones. Es del caso recordar entonces la conocida causa “Sivack” que llegó a manos de un magistrado más de dos años después de ocurrido el injusto y en pocos meses ese y otros temas de gravedad institucional fueron esclarecidos y resueltos.

Ahora sí, me adentraré directamente en el motivo procesal que convocó la audiencia.

En primer término lo peticionado por el Sr. Fiscal General se aleja de lo reclamado por la querella y así mal puede adherir pues ello lo indica la ley. Su exigencia final, de que Lagomarsino sea declarado imputado en todo el sumario, le está vedado a este Tribunal (en este caso) pues escapa a la competencia devuelta con tan sólo adherir el contenido del recurso interpuesto (art. 445 C.P.P.N.). Tampoco pudo demostrar en la audiencia, en esa línea, cuál es su perjuicio irreparable.

Por otra parte, no escapa a mi entendimiento que existen posiciones encontradas respecto de si la decisión judicial de la delegación puede ser cuestionada por vía de recursos.

Si bien en contados casos se ha aceptado la apelación para cuestionar el ejercicio de la potestad jurisdiccional de delegación: por ejemplo, cuando el recurrente necesariamente ha de invocar la pérdida de dicha potestad o cuando genéricamente cause un gravamen irreparable (ver el aporte de Miguel A. Asturias y Ventura D. Bustos, en Código Procesal Penal de la Nación, director Miguel A. Almeyra, La Ley, Buenos Aires, 2007, Tomo II, pág. 104), en este caso no se verifican dichas situaciones.

Éstas, asimismo, se presentan cuando existe una negativa, por ejemplo, a recibir una declaración indagatoria por parte del juez y el Ministerio Público plantea el agotamiento de su labor de recolección probatoria, caso en que el magistrado instructor deberá reasumir el trámite del sumario. Así lo sostuve, entre otras oportunidades, en la causa n°39375 “Madiedo, Susana”, del 2 de junio de 2010.

No obstante, soy de la opinión que, salvo excepciones como la señalada, estamos frente a una potestad discrecional del juez que no puede ser discutida en ningún caso por vía de recurso y que si la ley hubiese querido disponer su recurribilidad, así lo hubiese impuesto expresamente, cosa que no ha ocurrido (“Código Procesal Penal de la Nación, director Miguel A. Almeyra, La Ley, Buenos Aires, 2007, Tomo III, pág. 296, donde se citó C.C.C. Sala V, causa 24.798, Giampertruzzi, Hilda Nora, rta.26/8/04”).

En otro sentido la delegación prevista en el código adjetivo no implica que el titular de la jurisdicción pierda la dirección del proceso y la decisión de temas puntuales (propios e intransferibles).

Así y atento las presentaciones realizadas por las partes, el hecho de que la Jueza sugiera medidas no está prohibido (artículo 19 Constitución Nacional), por lo que no alcanzo a compartir lo señalado por los exponentes en la audiencia que pretenden sea la titular del Juzgado de Instrucción Nº 25 la que “asuma” la investigación.

Repito, parafraseando a la querella, que “la Jueza parece haber actuado sobre el deber de evitar se malogre el proceso” pero, le agrego, “dentro de las reglas del código vigente”.

Ello pues, empero las agudas fundamentaciones, no explicó de qué manera las normas internas desarmonizan con la Carta Magna y los Tratados Internaciones de igual jerarquía.

Ya sostuve que: “(...) la decisión de que la causa siga el trámite del art. 196 del C.P.P.N., no resulta susceptible de ser apelada, pues resulta una facultad discrecional del juez, como órgano director del proceso, por lo que la discrepancia de la parte acerca de la manera en que el fiscal lleva adelante el sumario, no habilita a la concesión del recurso. Por ello corresponde rechazar el recurso de queja.” (ver C.C.C. Sala V, conformada en aquel entonces por el Dr. Rodolfo Pociello Argerich, la Dra. María Laura Garrigós de Rebori y quien suscribe, en causa nº 29.544, “Castrogiovanni, Roberto O.” rta: 9/05/06).

El artículo 435 del ritual reza: “La parte querellante podrá recurrir de las resoluciones judiciales sólo en los casos expresamente previstos en este Código”.

La doctrina y la jurisprudencia la han interpretado como una previsión genérica para compatibilizar con la garantía de ser oído en juicio y con el derecho a recurrir, haciendo necesariamente alusión a las reglas generales (art. 432 y ss. C.P.P.N.) o las concernientes a cada recurso.

En función de lo dicho, para que se de tratamiento a un recurso es menester que se pretenda evitar las consecuencias perjudiciales irreparables derivadas de una resolución. No todo es apelable aun aplicando los criterios más amplios y garantistas posibles.

En consecuencia, considero que en el caso la querella no está habilitada para impugnar, pues lo decidido no le causa un gravamen irreparable en los términos del art. 449 del código de rito y, por ende tampoco puede adherir el Fiscal General a la decisión en examen que no es materia de apelación.

Por lo expuesto y más allá de haberse efectuado la audiencia voto por declarar mal concedido el recurso y la adhesión fiscal.

IV.- El juez Luis María Bunge Campos.

Comparto las consideraciones efectuadas por mi colega Lucini en relación al recurso interpuesto por el representante de la Vindicta Pública, pues sus manifestaciones efectuadas en la audiencia demuestran que su cuestionamiento resulta, en rigor de verdad, ajeno al asunto que debía tratar este Tribunal.

En concreto, la querella requirió la reasunción de la investigación por no compartir el modo en que es llevada a cabo por la Fiscal Viviana Fein. El Dr. Sáenz postuló que la imputación que se dirigía contra Lagomarsino, hasta el momento sólo por la facilitación del arma, debía contemplar también una suerte de participación en el episodio que provocó la muerte de Natalio Alberto Nisman.

Que el fiscal general comparta uno de los argumentos expuestos por el apelante, esto es, la necesidad que se aplique un único trámite, en nada conmueve lo expuesto, en tanto la solución que postulan y que pretenden se adopte cada acusador es notablemente distinta.

Es decir, aún cuando se accediera a la petición del Fiscal General, el agravio de la querella se mantendría incólume, de modo tal que se debe concluir que más que adherir a un recurso de apelación, introdujo una cuestión ajena al mismo, a la que se le dio por la presidencia de esta sala una adecuada respuesta jurisdiccional.

Ahora bien, independientemente de ello, entiendo que el pronunciamiento cuya revocatoria reclaman los letrados que representan los intereses de las I. y K. Nisman, no provoca un gravamen que -en los términos del art. 449 de C.P.P.- deba ser atendido por este órgano.

La decisión de delegar la investigación o reasumir su trámite en los términos del artículo 196 del Código Procesal Penal es absolutamente facultativa para la Juez y, debido a su carácter discrecional, irrecurrible, lo que así debió ser declarado en la instancia de origen (CCC, Sala I, causa nro. 29414/14 “Guerreño, Martín s/ queja”, rta. 16/6/14; causa nro. 35.738 “Limas Jáuregui, Juan Eduardo s/ queja”, rta. El 23/10/14, entre otras).

Máxime cuando existe una tendencia en política criminal orientada a ceder gradualmente la investigación al Ministerio Público Fiscal (in re: causa nro. 40.342 “Bibiloni” rta. 10/5/11; causa nro. 41.387 “Berkowski, Vanesa Ileana”, rta. El 3/11/11). En este sentido, destaco que la reforma del Código Procesal Penal, aunque haya sido diferida su aplicación para el año próximo, ya se encuentra vigente. No existirá entonces la posibilidad de que el Juez instruya un sumario y, consecuentemente, que las partes efectúen planteos como el que ahora convoca nuestra intervención, lo que no hace más que corroborar la ausencia de un perjuicio que habilite su revisión.

Esto no quiere decir que no existan remedios para las deficiencias que la querella considera que tiene la investigación; pero esas cuestiones deben ser planteadas ante los superiores de la Dra. Fein, en la estructura jerárquica del ministerio público, no mediante la creación pretoriana de un recurso de apelación no contemplado por la ley.

Por ello, considero que debe declararse mal concedido el recurso.

V.- En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:

DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación interpuesto por la querella a fs. 1/6vta., al que se adhiriera el Fiscal General a fs. 20/27, contra el auto de fs. 6612/6615vta. de los testimonios del expediente principal.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen sirviendo lo proveído de muy atenta nota.-

MARIO FILOZOF

JULIO MARCELO LUCINI

-en disidencia-

LUIS MARIA BUNGE CAMPOS

Ante mí: MARÍA DOLORES GALLO

SECRETARIA DE CÁMARA

En ... se libraron cédulas electrónicas. Conste.-

  Correlaciones:

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN - CAPÍTULO 1 - Normas generales (arts. 195 a 201). Art 196.

J. D. V. s/nulidad - Cám. Nac. Crim. y Correc. Sala V - 19/08/2009.