Gastos de asistencia médica y farmacéutica

Se eleva el monto de condena establecido en la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios entablada e hizo extensiva la condena a la citada en garantía.

En la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los DIEZ días del mes de de Febrero de 2015, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, Doctores José Eduardo Russo y Roberto Camilo Jordá, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "LEGUIZA LUIS ANDRESC/ANDREOZZI JOSE GUIDO S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” C5-57074, habiéndose practicado el sorteo pertinente -art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente orden: JORDÁ - RUSSO resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1º ¿Es ajustada a derecho la resolución apelada? 

2º ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A LA PRIMERA DE LAS CUESTIONES PROPUESTAS EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JORDÁ, dijo:

I.- Antecedentes

Contra la sentencia definitiva de fs. 697/706 apela la parte actora a fs. 711, expresando agravios a fs. 734/738 y la demandada a fs. 709, expresando agravios a fs. 728/732. A fs. 742/ 743 el actor reponde el agravio de la demanda y y esta lo hace a fs. 748/751 respecto del actor.-

El fallo de primera instancia hace lugar a la demanda entablada por Luis Andrés Leguiza contra José Guido Andreozzi, por daños y perjuicios, a quien condena a pagar la suma de Pesos ... ($ ...-) con más sus intereses. hace extensiva la condena a la citada en garantia Paraná Soc. Anónima de Seguros.-

A.- La demandada se agravia del fallo por considerar excesivo el monto fijado para el rubro " daño físico, daño emergente y lesiones sufridas ". También considera elevado el monto determinado por la Sra. Jueza por " gastos de asistencia médica y farmacéutica" . Y por último estima como elevados las sumas establecidas por" daño psicólogico, costo de terapia y daño moral.-

B.- A su turno la actora se agravia porque cuestiona, por bajo, el valor del punto de incapacidad fijado por la a- quo para los rubros " daño físico, daño psiquíco " y se eleve al 30% el valor del daño moral ". Asimismo protesta el 18% de incapacidad física dictaminado por el perito y tomado por la Sra. Jueza, porque considera que se debieron considerar otros baremos " Baremo de la Asoc. Argentina de Compañia de Seguros " y " Baremo Gral. para el Fuero Civil " para mejor medir la incapacidad.-

I.) Por una cuestión metodológica primero consideraré las quejas de la demandada.

En su impugnación al daño físico, daño emergente y lesiones sufridas, la demandada plantea una contradicción entre solicitar una disminución en el monto de estos rubros y lo escrito en el último párrafo de fs. 729 donde solicita el rechazo del rubro daño físico.

No obstante esta dicotomia trataré el agravio. La demandada cuestiona que la Sra. Jueza "...haya tomado como base para la consideración del presente rubro, el dictamen pericial obrante a fs. 537/540, que si bien no fue impugnado por esta parte, se le requirió al experto explicaciones a fs. 551 ".-

La prueba por excelencia en conflictos de esta naturaleza es la pericial, si bien las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial carácter de prueba legal, no puede obviarse que cuando se necesita la apreciación específica del saber científico del campo del perito, saber ajeno al conocimiento jurídico del magistrado, para desacreditar su pericia, es necesario traer elementos de juicio que desvirtuen la opinión vertida por el experto.-

La demandada cuestiona que la Sra. Jueza haya tomado la pericia como válida ( art. 474 del CPCC ) . La desinteligencia y la mera discrepencia de la demandada con la opinión del Dr. Verna y con la decisión de la magistrada es insuficiente si no arrima otras evidencias de que lo dicho por este es desacertado, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados son equívocos. La demandada solicitó un pedido de explicaciones que fue contestado por el experto a fs. 586, ratificando su informe de fs. 537/554. Por todo ellopropicio la confirmación de este aspecto del pronunciamiento recurrido y desestimar la queja deducida.-

A.) La demandada solicita la reducción del importe reservado a los rubros gastos de asistencia médica y farmacéutica.Este ítem resarcitorio encuentra apoyatura normativa en el artículo 1086 del Código Civil. Dicha norma expresamente alude al pago de todos los gastos de la curación y convalecencia. Por ende es incuestionable su condición de daño patrimonial indirecto, por cuanto y en los términos del artículo 1078 del mentado Código, constituye un verdadero perjuicio económico lesivo de los derechos del afectado.

En cuanto a los presupuestos que lo tornan viable y a los parámetros a adoptar para fijar su extensión dineraria, hay consenso jurisprudencial y doctrinario en cuanto a que la demostración del daño físico permite presuponer dichos desembolsos. Como así también que es un auténtico hecho notorio que las obras sociales no cubren habitualmente la totalidad de tales gastos. (conf. la Cám. civ. y com 2da. -sala 3era. de la Plata, Cám. civ. y com. de Morón, Sala I, causas 23.879- R.S.:65/90; 27710-R.S.:46/92,votos del Dr. Russo; Tanzi, Silvia Y. “Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas”, Hammurabi S.R.L., Bs. As. 2005, págs. 431/33).

Con las constancias obrantes a fs. 227/267, 451/490, fs.268/270 , 513/515, 5387585 y la pericial médica de fs. 537/554, queda demostrado las afecciones sufridas, la extensión y los diferentes estudios y medicación que le han sido prescriptos por los médicos que lo han atendido. La totalidad de estos elementos-valorados globalmente y según los parámetros de la sana crítica- me convencen de ratificar el monto impugnado.Por ello propicio la confirmación. -

B.) Cuestiona la accionada que se haya otorgado indemnización por daño psicológico y tratamiento terapéutico, en este último rubro manifiesta que el mismo debe ser de entre 5 y 10 meses y no de 12 meses como indica la experta a fs. 572 vta./ 573

El experto Dr. Gatto a fs. 572 vta. determina una incapacidad parcial y permanente del 20% y a su vez recomienda terapia por 12 meses con una frecuencia de una sesión por semana, "...al solo hecho de evitar su progresiva agravación."

La demandada a fs. 588/590 manifiesta que dado que la incapacidad es de grado moderado y por lo tanto temporaria, sólo corresponde el tratamiento terapéutico. Corrido traslado, el experto contesta a fs. 600 reiterando que"...el tratamiento sugerido es para que no avance el cuadro descripto en el informe médico y se detenga en esta etapa, que de seguir dilatándose entraría en el rango de mayor magnitud y de mayor costo de tratamiento".-

Como lo vengo sosteniendo reiteradamente, por vía de principio, la procedencia del rubro resarcitorio daño psicológico, no enerva la viabilidad de la pretensión orientada a indemnizar, las erogaciones que demanden los tratamientos que -científicamente- se evidencien como fácticamente idóneos para una potencial disminución o atenuación del detrimento, sufrido por la estructura psicológica de la víctima (arg. artículos 1068 y 1086 del Código Civil; conf. Zannoni, Eduardo, “El Daño en la Responsabilidad Civil”, editorial Astrea, Bs. As. 2005, pg. 194). En tal sentido el Superior provincial viene afirmando consolidadamente “...que debe recordarse que en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil. Acreditada la necesidad del tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente...” (SCBA. Acuerdos 69.476, 92.681, entre otros fallos similares).-

El cuestionamiento al tiempo de terapia no será tratado porque no constituye la critica precisa de cuales son los errores que contiene la resolución ; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho. Crítica concreta y razonada, que demuestre, punto por punto los errores en que se ha incurrido ( art. 260 CPCC Esta exigencia no se sustituye con una mera discrepancia respecto del tiempo de tratamiento terapéutico.-

Por lo expuesto, propicio confirmar este aspecto del pronunciamiento recurrido.-

C.) Tampoco trataré el agravio respecto al daño moral. Las únicas manifestaciones en el escrito de marras fueron:" El a-quo otorgó la suma de de $ ...-, monto que agravia a mi parte, por ser elevado ". " El daño moral es un elemento subjetivo, pero sostengo que la suma estimada por el juez de grado es excesiva".-

Para no ser sobreabundante reitero los conceptos ut supra expuestos respecto a las exigencias que debe tener la expresión de agravios. para ser tenida en cuenta.-

II.) El actor cuestiona el monto de la indemnización por daño físico, por considerarlo bajo, manifestando que el punto de incapacidad debería ser fijado en $ ...-, haciendo referencia a la teoría del "calcul au point".

Ahora bien en las lides de la cuantificación dineraria, como también vengo afirmando, c uando se trata de indemnizar la incapacidad sobreviniente, el valor resarcible en si mismo es la integridad física y/o psíquica genéricamente considerada. De modo que, a mi juicio, el monto a fijarse no puede ser fruto, de manera exclusiva, de la aplicación mecánica de los porcentajes informados por los peritos o de meros cálculos matemáticos, efectuados en base al criterio de “expectativa de vida”.

Por otro lado -como lo viene sosteniendo consolidadamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para descartar la aplicación de fórmulas matemáticas para el cálculo de las indemnizaciones civiles en el ámbito laboral- tal método de "tarifa" "...sólo atiende a la persona humana en su faz exclusisamente laboral y salarial..." (Fallos 310: 1591; 327: 3753 , entre muchos otros).

Por ende, a mi parecer, deben descartarse la aplicación mecánica de fórmulas matemáticas o actuariales, tales como el denominado "calculo por punto de incapacidad" Es decir, como lo sostiene ilustre doctrina y jurisprudencia, esa clase de porcentajes sólo constituyen un mero elemento más, a considerar entre una multiplicidad de variables tales como la edad, el sexo, la actividad, la magnitud de la minusvalía confrontada en el contexto de las peculiaridades del sujeto damnificado (ver mis votos en esta Cám. civ. y com. Sala I, causa 56759; Sala II, causa 55.595, entre muchas otras; conf. López Meza, Marcelo-Trigo Represas, Félix “Tratado de la responsabilidad civil”, tomo 5, editorial La Ley, Bs. As. 2006, pg. 245, y la abundante jurisprudencia allí citada).“Cuantificar”, presupone una actividad del juez caracterizada por la fluidez que le permita examinar todas las circunstancias de la víctima. No se trata (o se circunscribe), de plasmar en una cifra meras entelequias, fruto de la aplicación automática o mecánica de unas reglas de cálculo.-

A).- Protesta asimismo la parte actora que la a-quo no haya tomado los baremos mas beneficiosos a la víctima, conforme lo manifestase en su pedido de explicaciones al experto de fs. 551/552. El especialista a fs. 587 contesta dicho pedido de explicaciones aclarando que el porcentaje por el determinado del 18% es un promedio de los baremos de la " Asoc. Argentina de Compañias de Seguro y Baremo Gral. para el Fuero Civil " invocados en el pedido de explicaciones.-

Si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juez, la libertad de este para ponderar el dictamen judicial no implica apartase arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, para hacerlo debe basarse en argumentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se haya reñida con principios lógicos y máxima de experiencia (art. 474 CPCC).

Las objeciones sobre los Baremos a tener en cuenta constituyen meras discrepancias con la opinión del Dr. Verna y no objeciones con fundamentos apropiados, cientificamente convincentes.-

Conforme lo expuesto propongo confirmar el porcentaje de incapacidad en el 18% y elevar el monto indemnizatorio a la suma de $ ...- (pesos ...) (art. 165 del CPCC).-

B). Debo ahora analizar la otra queja, vinculada con la entidad dineraria asignada en la sentencia al reclamo por el rubro daño moral.

Matilde Zavala de González al abordar esta temática, correctamente a mi entender, se empeña en conceptuar esta especie de reclamo según el criterio de la alteración o pérdida de “la armonía vital del individuo” ( aut. cit. “ Resarcimiento de Daños”, tomo 5-A- editorial Hammurabi, Bs. As. 2005, pg. 22). Es decir que su funcionalidad transcurre por la reparación del desequilibrio en la normalidad existencial de la víctima, a raíz del evento dañoso. Análogo enfoque le dispensa la Casación bonaerense, quien viene sosteniendo que “...no cabe limitarlo al tradicional pretium dolaris, sino que se extiende a todas las posibilidades-frustradas, por lógica, a raíz de la lesión-que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida ( Ac. 78.851, entre otros). En síntesis lo que se trata de resarcir con este ítem, es el detrimento que se opera en la vida que llevaba la persona antes de padecer el accidente (arg. artículos 1075 y 1078 del Código Civil). En lo atinente a su prueba, es evidente que no se requiere una prueba acabada, debiéndoselo tener por acreditado “...con la sola acción antijurídica...” (arg. artículo 375 del Código Procesal, conf. Tanzi, Silvia, “Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños de las personas”, editorial Hammurabi SRL, Bs. As. 2006, pg. 93).

A los fines concretos de su cuantificación dineraria -que no debe guardar necesariamente proporcionalidad con el importe justipreciado en concepto de incapacidad sobreviniente- el Juzgador no se encuentra atado a cánones objetivos ni fórmulas matemáticas sino que, con prudencia y razonabilidad, deberá estimar la extensión del menoscabo de la mentada alteración existencial. En tal actividad debe ponderar, entre otras circunstancias, las características del hecho ilícito, la edad, el sexo, el carácter y el círculo social de la víctima (conf. doctrina sentada por la S.C.B.A. Acuerdos 42.303, 51.179, 78.827).

Por ello considero justo elevar el importe indemizatorio fijado, estableciendolo en la suma de ...- (pesos ...) art. 1078 del C. Civil y 165 del CPCC a la fecha establecida en el pronunciamiento de primer grado.-

Por lo expuesto y de compartirse mi criterio, considero que debe revocarse parcialmente la sentencia , elevándose el monto a la suma de $ ...- (pesos ...).- Costas de la Alzada a la accionada vencida (art. 68 del C. Procesal).-

Voto en consecuencia PARCIALMENTE por la AFIRMARTIVA.-

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor RUSSO, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando también PARCIALMENTE por la AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ Dr. JORDÁ, dijo:

Conforme se ha votado la cuestión anterior, corresponde revocar parcialmente la apelada sentencia de fs. 697/706 en cuanto al monto de la condena, que se eleva al la suma de $ ...- (...) y confirmarla en todo cuanto más pudo ser materia de recurso. Costas de la Alzada a la accionada vencida ( art. 68 del CPCC ) difiriendo la regulación de honorarios hasta la oportunidad prevista por el art. 51 de la ley 8904.-

Asi lo voto.

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor RUSSO, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el Señor Juez Dr. Jordá.-

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Morón, 10 de Febrero de 2015.-

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede,por unanimidad se revoca parcialmente la apelada sentencia de fs. 697/706 en cuanto al monto de la condena, que se eleva al la suma de $...- (...) y confirmarla en todo cuanto más pudo ser materia de recurso. Costas de la Alzada a la accionada vencida (art. 68 del CPCC) difiriendo la regulación de honorarios hasta la oportunidad prevista por el art. 51 de la ley 8904.-

SE DIFIERE la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec. Ley 8.904/77).-