Industria de la construcción. Régimen especial. Rescisión del contrato. Fondo de desempleo

Se admite parcialmente la demanda deducida por varios obreros de la construcción a raíz de la rescisión de sus contratos.

S. M. de Tucumán, marzo 16 de 2015

Sentencia 43

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia definitiva en esta causa caratulada Ibáñez Néstor Walter y Otros Vs. Bezaco S.R.L, S/Cobro de Pesos - Expte. Nº 975/12, sustanciada ante el Juzgado de Conciliación y Trámite Laboral de la VIa. Nominación, de la que

RESULTA:

Que, a fs. 31-36, se presenta el letrado Oscar E. Sario, en nombre y representación de los Sres.: 1) NÉSTOR WALTER IBÁÑEZ, argentino, soltero, mayor de edad, DNI. Nº ..., domiciliado en Barrio 2 de Septiembre, Manzana ..., Lote ..., de esta ciudad; 2) ALEJANDRO DELMIRIO SANTANA, argentino, soltero, mayor de edad, DNI. Nº ..., domiciliado en Barrio Nuevo Horizonte, Manzana ..., Lote ..., de esta ciudad y 3) JUAN EVARISTO SANTANA, argentino, casado, mayor de edad, DNI. Nº ..., domiciliado en Barrio Santa Rita, Manzana ..., Lote ..., de Los Gutiérrez, Alderetes de esta provincia, conforme surge de los poderes ad-litem agregados a fs. 02-04, promoviendo demanda en contra BEZACO SRL, con domicilio en Catamarca Nº 1.743, de esta ciudad.

Relata que el actor Néstor Walter Ibáñez ingresó a trabajar para la demanda el 09.03.2011, con la categoría profesional de “Oficial Albañil”. En tanto, los actores Alejandro Delmirio Santana y Juan Evaristo Santana, ingresaron el 24.01.2011, ambos también con la categoría de oficial albañil.

Expone, que las labores de los actores están comprendidas en el CCT Nº 76/75 y en la Ley 22.250.

Aduce, que el vinculo laboral entre las partes se desarrolló de manera continuada y permanente desde sus respectivas fechas de ingreso hasta el 15.11.2011, fecha en la cual los actores disuelven la relación laboral por renuncia a su trabajo. Alega, que no es necesario referirse a las causales o al modo de disolución de la relación laboral toda vez que la Ley 22.250 crea un estatuto profesional especial que se basta a sí mismo, por lo que, una vez producida la desvinculación cualquiera fuere la causa, el trabajador de la construcción tiene derecho a percibir el fondo de desempleo instituido en dicha normativa.

Continua su relato manifestando que, durante la vigencia de la relación laboral, los actores desarrollaron las labores propias del oficial albañil, realizando la construcción de mampostería, revoque rústico y fino, vigas y encadenados de hormigón, bases, losas, etc., en las obras que la empresa demandada desarrolló en el periodo de enero a noviembre de 2.011.

Manifiesta que el horario de trabajo era de lunes a viernes de 08:00 a 12:00 hs. y de 13:00 a 18:00 hs y los sábados de 08:00 a 15:00 hs. Agrega que los actores concurrieron a trabajar todos los días hábiles, por lo que tienen derecho a cobrar este adicional.

Sostiene que el comportamiento salarial de la demandada fue, desde el inicio de la relación laboral, equivoca e irregular. Así, a modo de disminuir los costos operativos, la demandada abonó mensualmente la remuneración de los actores en función de una menor cantidad de horas laboradas. Concretamente, en vez de percibir sus emolumentos salariales a razón de 200 (doscientas) horas por mes, la accionada les liquidó sus sueldos en base a 40 (cuarenta) a 60 (sesenta) horas por mes. Tampoco, el accionado les abonó el beneficio de presentismo ni cumplió con la asignación por vestimenta.

Relata, que con esta demanda se reclaman las diferencias salariales advirtiendo que la accionada abonó un valor horario menor al del convenio, criterio que también mantuvo con el adicional remunerativo. Tampoco la demandada cumplió con la obligación que le impone el CCT de proveer a los trabajadores de tarjetas para controlar la cantidad de horas laboradas.

Aduce, que los actores permanentemente reclamaron el pago de sus remuneraciones en función del total de horas que efectivamente trabajaron y el pago del presentismo y de ropa de trabajo. La demandada, al no modificar su comportamiento, no les dio otra opción que presentar su renuncia el 15.11.2011.

Expone que, no obstante la denuncia producida por los actores y la intimación de pago, la demandada no procedió a la entrega de la documentación prevista en el Art. 80 de la LCT, aplicable a los trabajadores de la construcción. Ante esta actitud, los actores reiteraron sus intimaciones en febrero del 2.011. No obstante, la demandada no procedió a entregarles las respectivas libretas de aportes ni los comprobantes de pago de los aportes de obra social, sindical ni previsional, como igualmente incumplió con la entrega de la certificación de trabajo. Por otra parte, habiendo la demandada abonado sueldos sensiblemente inferiores en función de las horas que debió abonar, a los actores se le efectuaron aportes disminuidos, por lo que la certificación entregada (si hubiere sido proporcionada por los accionantes) contiene datos erróneos.

Agrega, que la demandada tampoco realizó el depósito de los aportes en función de las horas efectivamente trabajadas, por lo que solicitan su pago conforme las previsiones del art. 15 de la Ley 22.250. Los actores intimaron por TLC la entrega de la libreta de aportes pero, expirado el plazo de 48 hs. concedido, sin que el empleador cumpliera con su obligación, por lo que se encontraron habilitados para reclamar judicialmente el pago de la indemnización prevista en la citada norma.

Al concluir, acompaña planilla de liquidación de rubros y montos reclamados y adjunta documentación original.

Corrido traslado de la demanda, se apersona, a fs. 49-51, el letrado Sebastián Rodríguez Rueda, en el carácter de apoderado de la demandada Bezaco S.R.L., conforme copia de poder general para juicios que obra a fs. 43-44, contesta demanda y acompaña documentación original. Luego de realizar una negativa genérica sobre los hechos relatados en la demanda, desconoce e impugna por apócrifas las supuestas comunicaciones telegráficas acompañadas en la demanda, sin firma, cargo de sello postal ni fecha cierta que avalen su expedición, recepción y contenido. Al dar su versión de los hechos, expone que es verdad que los actores se desempeñaron para su mandante en la categoría de oficiales como que el Sr. Ibáñez renunció el 15.11.2011, habiéndole abonado todo cuanto le correspondía percibir por su desvinculación.

Sin embargo, manifiesta que no es verdad que los Sres. Alejandro Delmerio Santana y Juan Evaristo Santana hubieren renunciado a sus puestos de trabajo el 15.11.2011, como falsamente aducen. La verdad de los hechos resulta totalmente contraria al imaginativo y audaz relato con el que pretenden fundar la acción. Así, el Sr. Alejandro Santana, además de las funciones que dice haber cumplido, hacia las veces de capataz de obra siendo el encargado de abonar los jornales al personal al vencimiento de cada quincena.

Aduce que el 10.11.2011, su mandante hizo entrega al Sr. Alejandro Santana, a fin de que abonara los salarios de los trabajadores afectados a la obra en calle san Lorenzo Nº ... de esta ciudad, de la suma de $... (pesos ...), mediante la entrega de dos cheques de pago diferido girados en contra del Banco Galicia por un importe de $... (pesos ...) cada uno, juntamente con la suma de $... (pesos ...) en efectivo. Desde entonces, y hasta la fecha de la presente demanda, nunca más se supo de la existencia del Sr. Santana, quien no tan solo omitió abonar los salarios a los trabajadores sino que huyó de la provincia. Tal fue la información brindada por su hermano, el otro actor, Juan Evaristo Santana. Acompaña a tal fin copia del acta de la denuncia policial del 21.11.2010 donde se explica lo acontecido.

Expresa que el 21.11.2011, su mandante remite al Sr. Alejandro Santana una carta documento intimándolo a que se apersone en el domicilio de la empresa a los efectos de rendir cuentas sobre el destino de los valores entregados y percibidos el 10.11.2011.

El 24.11.2011, el Sr. Alejandro Santana responde mediante TCL, rechazando la carta documento del 18.11.2011 y le manifestó que “Ud. entrego la suma de ... para el pago de jornales en el edificio de San Lorenzo ......En realidad soy su contratista de obra...”. Alega, que esta misiva es la prueba irrefutable de la verdad de lo acontecido, Santana reconoce expresamente la entrega del dinero y la función que cumplía dentro de la empresa. Nada dice de la supuesta renuncia al trabajo y tampoco reclama diferencias salariales, asignaciones no remunerativas, ropa de trabajo, etc.

Con relación al actor Juan Evaristo Santana, en la demanda manifiesta que renunció el 15.11.2011. Sin embargo el 03.02.2012 (tres meses después), remite un TLC que dice: “Habiéndose disuelto el vinculo por voluntad concurrente de las partes...y habiéndome abonado las remuneraciones en forma defectuosa...”.

Estimo, que en este caso si tiene importancia el modo de disolución del vinculo porque resulta sumamente esclarecedor sobre la mala fe de la demanda. Queda demostrado que el Sr. Juan Evaristo Santana nunca renunció a su empleo y cobró lo que le correspondía percibir.

Que a fs. 62, la causa es abierta a prueba al solo fin de su ofrecimiento.  

Que convocadas las partes a la audiencia del Art. 69 del C.P.L., ella tiene lugar el 31.05.2013, conforme acta de fs. 74, en la que consta que no se arriba a una conciliación entre las partes y estas peticionan como fecha de inicio del termino probatorio el 14.06.2013.

Que del Informe del Actuario, que obra a fs. 176, se desprende que la Actora ofreció seis cuadernos de pruebas: Nº 1: Instrumental (producida), Nº 2: Informativa (producida), Nº 3: Exhibición de Documentación (producida), Nº 4: Confesional (producida), Nº 5: Testimonial (parcialmente producida) y Nº 6: Reconocimiento (sin producir). Por su parte, la demandada ofreció tres cuadernos de pruebas: Nº 1: Documental (producida), Nº 2: Informativa (sin producir) y Nº 3: Confesional (producida).

Que, a fs. 180-183 y 185-188, corren agregados los alegatos presentados en término por la parte actora y demandada, respectivamente.

Que radicado el juicio en esta Sala IVa de la Cámara del Trabajo (fs. 193), se notifica la integración del tribunal (fs. 194), y por proveído de fs. 199, se ordena pasar los autos para sentencia, providencia que notificada a las partes y firme deja la causa en estado de ser resuelta y

CONSIDERANDO:

Voto del Sr. Vocal preopinante GUILLERMO ÁVILA CARVAJAL:

I. En la causa existe un litis consorcio activo facultativo de los actores Néstor Walter Ibáñez, Alejandro Delmirio Santana y Juan Evaristo Santana. Así pues, serán considerados litigantes autónomos frente al contrario y tendrán libertad de deducción y de prueba pero los actos de unos no beneficiarán, ni perjudicarán al otro. No obstante ello, cuando los actos de uno produzcan efecto con relación a la validez o subsistencia del proceso, afectará también a los otros (Art. 80 CPCC).

II. Conforme a los términos de la demanda y del responde constituyen hechos admitidos, y por ende exentos de prueba, los siguientes: 1º) la existencia del contrato individual de trabajo que vinculó a los actores con la demandada Bezaco S.R.L.; 2) el desempeño de los actores en la categoría de Oficial Albañil del CCT 76/75; 3) la fecha de la extinción del vínculo laboral del Sr. Ibáñez (15.11.2011), producida por su renuncia y comunicada por el actor mediante TLC de igual fecha.

Corresponde advertir que la accionada en su responde, no obstante haber negado en forma genérica determinados aspectos de la relación laboral invocada en la demanda, se abstiene de dar su versión sobre la fecha de ingreso, la jornada y horarios de trabajo de los actores. Atento a ello, resulta aplicable el apercibimiento contenido en el artículo 60 de la Ley 6.204, bajo el cual se corrió traslado de la demanda, correspondiendo tener por cierto que el actor Néstor Walter Ibáñez ingresó a trabajar bajo las ordenes de la firma demandada el 09.03.2011, mientras que los actores Alejandro Delmirio Santana y Juan Evaristo Santana, el 24.01.2011, los tres bajo la categoría de Oficiales Albañiles, cumpliendo tareas de lunes a viernes de 08:00 a 12:00 hs. y de 13:00 a 18:00 hs y los sábados de 08:00 a 15:00 hs.

Atento a ello propongo tener por acreditados estos hechos y por encuadrada la relación jurídica substancial dentro del régimen de la Ley 22.250 (reformada), y del CCT 76/75, el que, en su Art. 4° dispone que: “Esta Convención regulara la relación de trabajo entre los empleados y los obreros que presten servicios en la industria de la construcción y ramas subsidiarias.”.

III. En consecuencia, las cuestiones controvertidas y de justificación necesaria sobre las cuales este tribunal deberá pronunciarse, conforme al Art. 265 del CPCyC (sup), son las siguientes: 1º) diferencias salariales -horas trabajadas, presentismo, asignación por ropa de trabajo y útiles, asignación no remunerativa- ; 2º) Modo de rescisión del vinculo laboral de los actores Alejandro Delmirio Santana y Juan Evaristo Santana; y 3º) Demás rubros e importes reclamados.

Primera cuestión:

1.- Controvierten los litigantes sobre las diferencias salariales -presentismo, asignación por ropa de trabajo y útiles, asignación no remunerativa, horas trabajadas-.

2. Analizadas las pruebas pertinentes y atendibles para resolver esta cuestión considero acreditados los siguientes hechos:

2.1. De la documentación adjuntada por los actores en la demanda y ofrecida en el cuaderno Nº 1 (fs. 77-79), surge el intercambio epistolar producido entre las partes. Así, encontramos la carta documento de fecha 23.02.2012, (con sello del 01.03.2012) fs. 5, remitida por la demandada al actor Juan Evaristo Santana, la cual textualmente dice: “Rechazo vuestro TCL del 13.02.2012...niego categóricamente adeudar a usted suma alguna de dinero por ningún concepto. Conforme los recibos que obran en nuestro poder usted percibió todo y cuanto lo que le correspondía por ley. Niego adeudar diferencias salariales, adicionales no remunerativos, y/o quincenas laboradas, que tampoco aclara en su misiva a cuales se refiere. Su única intención, y después de transcurridos tres meses de su desvinculación, es perseguir el cobro de sumas dinerarias que no le corresponden. Además, y como es de vuestro conocimiento, pesa sobre su hermano Alejandro Dalmiro Santana, quien oficiaba de capataz en la obra en la que usted se desempeñaba, una denuncia penal por haber sustraído en idéntica fecha en la que usted se ausentaba de su puesto de trabajo, la suma de $ ..., destinados a abonar sueldos y jornales del personal. En consecuencia, y por este medio, le hago extensiva la responsabilidad por el hecho denunciado...”.

También, encontramos el TLC del 02.02.2012 remitido por el Sr. Ibáñez al demandado y que obra a fs. 08: “ Habiéndose disuelto la relación laboral por renuncia producida el 15.11.2011, y habiéndoseme abonado las remuneraciones en forma defectuosa, intimole en el plazo de 48 hs. a abonare las diferencias salariales emergentes en función de mi categoría profesional de oficial albañil, con horario de trabajo de 08:0 a 12:00 y de 13:00 a 18:00 de lunes a viernes y los sábados de 08:00 a 15:00 hs. y la cantidad de horas que ustedes computaron en cada recibo de sueldo....Lo intimo a pagarme el adicional remuneratorio por asistencia perfecta, los adicionales no remunerativos y bonificación extraordinaria remuneratoria. Intimo a que me entregue constancia documentada de los aportes efectuados a los organismos provisionales y de la seguridad social y demás constancias previstas en el art. 80 LCT. Asimismo, lo intimo a efectuar los aportes previsionales ya sea que las cuotas no hubieren sido abonadas o abonadas lo fueron de modo insuficiente, bajo apercibimiento de lo previsto en el Art. 132 bis LCT. Igualmente, intimo conforme al art. 17 de la Ley 22250 para hacerme entrega de la libreta de aportes”.

Surge a fs. 9, el TCL del Sr. Ibáñez del 15.11.2011, que dice ”Renuncio al empleo desde 14.11.2011”.

Por último, referido al intercambio epistolar, surgen glosados a fs. 6-7 dos telegramas obreros remitidos por Alejandro Delmiro y Juan Evaristo Santana (con el mismo texto del telegrama enviado por Ibáñez de fs. 8). Estos telegramas fueron expresamente desconocidos por el demandado en su contestación, por no poseer firmas, fechas ni el formato de los telegramas del Correo, sellos de recepción, etc.

Al respecto, de la prueba informativa ofrecida y producida por los actores en su cuaderno Nº 2 (fs. 80-100), surge el oficio remitido por el Correo Oficial, el cual informa a fs. 93-99 que el contenido correspondiente a las fotocopias postales adjuntadas al oficio de referencia (y referidas a la carta documento remitida por el demandado al Sr. Juan Evaristo Santana y que obra a fs. 5, el telegrama remitido por el Sr. Ibáñez al demandado comunicándole su renuncia y que glosa a fs. 9, y el telegrama remitido por Ibáñez a la demandada de fs. 8) es autentico y concuerdan en todos sus datos con los originales que se encuentran en situación de archivo.

También, manifiesta que la carta documento de fs. 5 fue entregada al destinatario el 02.03.2012, a hs. 11:31, firmando la Sra. Ramona Vallejo; el telegrama de fs. 9 fue entregado el 15.11.2011, firmando su recepción el Sr. Deber y, el de fs. 8, fue entregado el 03.02.2012, siendo firmado en aquella oportunidad por el Sr. Tejerino.

Respecto de los dos telegramas expresamente desconocidos por la parte demandada en su contestación y que obran a fs. 6 y 7, el Correo no determina su autenticidad, por lo que corresponde no tenerlos presente a los fines probatorios. Así lo declaro.

También, la parte actora acompaña a fs. 10-27, 18 recibos de haberes con su demanda. Los de fs. 10-18, pertenecen al actor Alejandro Delmiro Santana. Allí se consigna como fecha de ingreso 24.1.2011, categoría “oficial”. Asimismo, ellos corresponden a los periodos: abril 2.011 (64 horas trabajadas), marzo 2.011 (52 horas trabajadas), febrero 2.011 (categoría ayudante, 40 horas trabajadas), 2da quincena enero 2.011 (categoría ayudante, 12 horas trabajadas), mayo 2011 (52 horas trabajadas), septiembre 2011 (50 horas trabajadas), agosto 2011 (76 horas trabajadas), julio 2011 (por jornal básico: 26) y junio 2011 (por jornal básico: 26).

A fs. 19, obra un recibo de haberes perteneciente al Sr. Santana Juan Evaristo, consignándose como fecha de ingreso el 24.01.2011, categoría oficial, correspondiente al periodo agosto 2011 y 76 horas trabajadas.

A fs. 20-27, corren glosados los recibos pertenecientes al Sr. Ibáñez, con una fecha de ingreso del 09.03.2011, categoría Oficial, periodos marzo 2011 (48 horas trabajadas), abril 2011 (64 horas trabajadas), mayo 2011 (52 horas trabajadas), junio 2011 (50 horas trabajadas), SAC 1º semestre 2011, agosto 2011 (76 horas trabajadas), septiembre 2011 (50 horas trabajadas) y octubre 2011 (60 horas trabajadas).

2.2. De la prueba informativa ofrecida y producida por el actor en el cuaderno Nº 2 (80-100), surge el oficio de la UOCRA (Unión Obrera de la Construcción de la Republica Argentina) a fs. 84-91, informando que la remuneración mensual que le corresponde a un trabajador con la categoría de ayudante albañil y oficial albañil, se lo calcula en base a 44 horas por semana, 88 horas por quincena y/o 176 horas mensuales. Mas: asistencia perfecta, sumas remunerativas, no remunerativas, extraordinarias, etc.

La oficiada adjunta también, copias de las tablas salariales con sus correspondientes categorías y montos a percibir por hora y por día, asistencia perfecta (20%), sumas remunerativas y no remunerativas, extraordinarias, etc.

Por último, manifiesta que los empleadores proveerán obligatoriamente a los obreros de tarjetas quincenales o mensuales para el control de las horas ordinarias y/o extraordinarias (art. 15 del CCT Nº 76/75), adjuntándose fotocopia del mismo.

2.3. A fs. 101-106, los actores requieren que la demandada exhiba el Libro de remuneraciones, el legajo personal de los actores, los horarios y cronogramas de trabajo de los actores desde enero del 2.009 hasta la disolución, constancias de entrega a los actores de las tarjetas de asistencia o control horario conforme las previsiones del Art. 15 del CCT Nº 76/75, planillas de asistencia firmadas por los actores, aportes previsionales y de obra social efectuados a favor de los actores, constancia firmada por los actores de haber recibido de la demandada los comprobantes de pago de los aportes previsionales, de obra social y sindical.

La firma demandada, incumple con el requerimiento judicial de exhibición, pese a estar debidamente notificada, conforme consta en cedula de notificación Nº ... que obra a fs. 106. Es decir, los actores no obtuvieron respuesta por parte de la empleadora de la exhibición solicitada, lo que determina aplicar en este acto la presunción contenida en los Arts. 61 y 91 del CPL y Art. 55 de la LCT teniendo por ciertas las afirmaciones de los actores sobre los datos y circunstancias referentes a su relación laboral con la demandada que debían constar en los asientos contables y laborales, conforme lo invocado en la demanda. Así lo declaro.

2.4. En lo que se refiere a la prueba de absolución de posiciones ofrecida por los actores en su cuaderno Nº 4 (fs. 107-120), ella no se produjo atento a la incomparecencia de la sociedad demandada, pese a estar debidamente notificada conforme cedula de notificación Nº ... que obra a fs. 112, por lo que por proveído de fecha 22.08.2013 (fs.115), la a-quo ordena la apertura del sobre que contiene el pliego de posiciones, con lo cual se da cumplimiento a fs. 118-119.

La incomparecencia injustificada de la demandada a la audiencia de absolución de posiciones hace aplicable el Art. 325 del CPCC supletorio al fuero, que permite tenerla por confesa de las posiciones allí contenidas, no habiéndose producido prueba en contrario. La doctrina que comparto tiene dicho que la confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa, vale decir que resulta suficiente para tener por probados los hechos consignados en el pliego de posiciones. Sin embargo, no reviste como la segunda, el carácter de prueba tasada, ya que la ley faculta al juez a tenerla por configurada teniendo en cuenta las circunstancias de la causa, lo cual implica que es susceptible de desvirtuarse por prueba en contrario producida por los absolventes” (De Santo; La prueba judicial, Teoría y Practica; Edit. Universidad; 1992, p. 296).

En consecuencia, debe tenerse por admitido que los actores no faltaron a su puesto de trabajo durante la vigencia de los respectivos contratos de trabajo (p. 2), que iniciaban con puntualidad sus jornadas diarias de trabajo (p. 3), que trabajaron de lunes a viernes de 08:00 a 12:00 hs. y de 13:00 a 18:00 hs. y los sábados de 08:00 a 15:00 hs. (p. 4), y que la empresa demandada no le entregó a los actores las tarjetas quincenales de control de horas ordinarias y extraordinaria (p. 9).

2.5. En cuanto a la prueba testimonial ofrecida y producida por los actores en su cuaderno Nº 5 (FS. 121-127), surgen los testimonios de los Sres. Federico Javier Molina y Luís Marcelo Acosta, quienes son coincidentes y concordantes en sus dichos en cuanto a que vieron a los actores trabajar en la obra de la calle Alberdi y San Lorenzo, desde los periodos invocados por ellos en la demanda, cumpliendo tareas de albañil, lo cual conocen por haber trabajado con los accionantes.

Estas declaraciones cobran relevancia en el presente juicio, a los efectos probatorios, al no haber sido tachados por la demandada, en la oportunidad procesal correspondiente. Los testigos depusieron sobre los hechos como pasaron por sus sentidos y en la forma en que los percibieron, en los momentos en que trabajaron en la firma demandada, en el periodo en los que trabajaron los actores.

Así, a fs. 125, obra el testimonio del Sr. Molina, quien manifiesta que “los actores trabajaron para la firma demandada, al igual que el”. Cuando es interrogado sobre el lugar en el que vio trabajar a los actores, relata que “en San Lorenzo y Alberdi en un edificio, porque yo trabajaba allí con ellos”. Manifiesta que “Ibáñez entró conmigo en marzo del 2.011 más o menos, los Santana ya estaban ahí” y que “Los vio trabajar para la demandada hasta el 15.11.2011 más o menos si esta fecha, digamos ahí también cuando yo me he retirado de la obra esa”. Por ultimo, expone que “los actores no faltaban porque si faltábamos nos iban a correr, siendo oficial tenés una obligación de cumplir todos los días el trabajo”.

A fs. 127, obra el testimonio del Sr. Acosta, quien expone que con los actores fueron compañeros de trabajo y que “Vio trabajar a los actores en el edificio de San Lorenzo y Alberdi”. Asimismo, expone que “yo cuando ingresé ahí entre el 15.03.2011 junto con Ibáñez y no se si el 13 o el 15 de noviembre nos dejaron sin trabajo”. Sostiene que “los actores nunca faltaron a su trabajo”.

2.6. A fs. 128-140, en la prueba de reconocimiento ofrecida por los actores en el cuaderno Nº 6, estos requieren se cite al demandado para que reconozca la autenticidad de la firma y el contenido de todos los recibos de sueldos acompañados en la demanda y de los telegramas obreros acompañados.

La firma demandada, debidamente notificada, conforme cedulas Nº ... y ... que corren glosadas a fs. 136 y 139, no asiste a las audiencia establecidas por proveídos del 12.06.2013 (fs. 130) y del 06.09.2013 (fs. 135), por lo que corresponde aplicar los apercibimientos y tener por autentica la firma y el contenido de los recibos acompañados en la demanda. En lo que se refiere a la autenticidad de los telegramas obreros acompañados, se tienen por auténticos todos menos los de fs. 6-7, al haber sido desconocidos por el propio Correo Argentino. Así lo declaro.

2.7. De la prueba documental acompañada por el demandado con su responde y ofrecida en el cuaderno Nº 1 (fs. 141-143), surge que ella se refiere a la copia de una denuncia policial de fecha 11.11.2011 (fs. 45) y dos telegramas remitidos por el actor Juan Evaristo Santana de fecha 13.02.2012 (fs. 46) y por Alejandro Delmiro Santana de fecha 24.11.2011 (fs. 47).

Es dable resaltar en esta oportunidad que dicha documentación fue desconocida por la parte actora a fs. 77. Asimismo, también es importante poner de relieve que la parte demandada no produjo prueba tendiente a validar la documentación presentada, razón por la cual dicha documentación no será tenido en cuenta a los fines probatorios. Así lo declaro.

2.8. De la prueba de absolución de posiciones ofrecida y producida por el demandado en el cuaderno Nº 3 (fs. 151-175), surge a fs. 165, la absolución del Sr. Ibáñez, quien manifiesta en esa oportunidad que: 1) No es verdad que se le abonaban los salarios en tiempo y forma ni que jamás hizo reclamo alguno sobre su categoría profesional o registración suficiente; 2) No es verdad que el 15.11.2011 me desvinculé definitivamente de la empresa demandada, firmando de mi puño y letra los recibos de ley y percibiendo los importes correspondientes al fondo de cese.

Por su parte, el actor Alejandro Delmiro Santana a fs. 167, manifiesta que: 1) No es verdad que se le abonaban los salarios en tiempo y forma; 2) Es verdad que nunca hice reclamo alguno sobre mi categoría y registración deficiente, pero nunca me dieron la categoría esa; 3) No es verdad que contrataba al personal de obra y les abonaba los salarios; 4) No es verdad que el 10.11.2011 se me hizo entrega de $ ... mediante dos cheques de pago diferido y la suma de $... en efectivo ni que cobre los cheques entregados, ni que la plata recibida era para abonar al personal de la obra; 5) No es verdad que abonó los jornales de los trabajadores con la suma recibida y 6) No es verdad que nunca mas concurrí al domicilio de la empresa pese a estar intimado.

Por último, a fs. 171, el actor Juan Evaristo Santana, expone que: 1) No es verdad que se le abonaban los salarios en tiempo y forma, ni que nunca hice reclamo alguno sobre mi categoría y registración deficiente; 2) No es verdad que renuncié a mi puesto de trabajo, ni que el 10.11.2011, junto con mi hermano, me ausenté de mi puesto de trabajo, sin regresar nunca mas; 3) No es verdad que conocía que a mi hermano se le había entregado la suma de $ ...; 4) No es verdad que el 03.02.2012 remití un telegrama obrero donde dice que la desvinculación se produjo de común acuerdo ni que el 11.11.2011 recibí un llamado del arquitecto Zamora, habiéndole manifestado yo que mi hermano se había marchado de la provincia a Catamarca a trabajar; 5) No es verdad que mi hermano era el encargado de contratar el personal de obra y abonar los jornales.

3. La plataforma probatoria precedentemente analizada permite a esta vocalía, arribar a las siguientes conclusiones:

Preliminarmente, el Art. 10 del CCT Nº 76/75 establece expresamente que “La jornada diaria normal no podrá exceder de 9 horas...”. Por su parte, el art. 11 establece que “La extensión normal de la semana laborable no excederá de 44 horas”.

Por su parte, a fs. 84-91, la UOCRA informa que la remuneración mensual que le corresponde a un trabajador con la categoría de ayudante albañil y oficial albañil, se lo calcula en base a 44 (cuarenta y cuatro) horas por semana, 88 (ochenta y ocho) horas por quincena y/o 176 (ciento setenta y seis) horas mensuales.

Ahora bien, los actores manifiestan en su demanda que el accionado les abonaba de menos sus remuneraciones teniendo en cuenta que no les reconocía la verdadera cantidad de horas mensuales trabajadas, aclarando que ella ascendía a 200 (doscientas) horas mensuales. Aducen, que reclamaron su pago a la demandada a lo largo de la relación laboral, a lo que ésta hizo caso omiso, circunstancia que los llevó a renunciar el 15.11.2011.

Por su parte, el demandado omite proporcionar su versión de los hechos respecto de las horas trabajadoras, limitándose a manifestar en su contestación, con relación a este punto, que a lo largo de la relación laboral abonó a los actores lo que les correspondía.

También, considero importante resaltar aquí, que el CCT, en su Art. 15, obliga a los empleadores, en su Art. 15 a proveer obligatoriamente a los obreros de tarjetas quincenales o mensuales para el control de horas ordinarias y extraordinarias, debiéndose colocar tarjetero en lugar visible para que el obrero pueda colocar su tarjeta al iniciar sus tareas y retirarla a la finalización de la misma.

En autos, la patronal no adjuntó las tarjetas quincenales o mensuales para el control de horas ordinarias y extraordinarias (Art. 15 CCT 76/75) que fuera intimada a exhibir en el cuaderno de prueba Nº 3 de los actores (fs. 101-106), no habiendo justificado tampoco su falta de cumplimiento con el requerimiento judicial, por lo que estimo que procede la presunción del Art. 91 CPL, teniendo por ciertas las afirmaciones del trabajador sobre las circunstancias que debían constar en ellas (Art. 61 CPL).

Así lo resolvió nuestro máximo tribunal en la causa caratulada “Lobo Gustavo Javier vs. Atilu Servicios S.R.L. s/ indemnizaciones”, “Es principio indiscutido que las horas extras deben ser acreditadas por quien las invoca, máxime cuando el accionado las ha negado en el responde. Sin embargo, en el sub examine, ante la expresa exigencia del Anexo “A”, artículo 5), inciso g) reglamento general del trabajo, del CC Nº 391/75 de llevar obligatoriamente planillas de control de horario y la intimación judicial de exhibir documentación a tenor del artículo 91 del CPT, bajo las prevenciones de los artículos 61 del mismo texto legal y 55 LCT, en suma, la existencia de una obligación convencionalmente establecida, y la falta de exhibición de dicha documentación laboral a requerimiento judicial, legitiman la solución dada por el tribunal”.

Las circunstancias fácticas descriptas, ameritan la aplicación al caso del apercibimiento dispuesto por el artículo 91, segundo párrafo del CPT, (ésta norma alude a la exhibición de documentación distinta a la exigida por los artículos 52 y 54 de la LCT), disponiendo entonces el ficto reconocimiento de los hechos al tener por ciertas las afirmaciones del trabajador que debían constar en tales documentos. Paralelamente, tratándose las planillas de control de horarios de documentación laboral exigida por el convenio colectivo de la actividad (artículo 54 LCT), la falta de exhibición al requerimiento judicial de dichas planillas, torna aplicable la presunción legal contenida en el artículo 55 según la cual tal conducta se reputará como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos. Ello importa la inversión de la carga de la prueba. Tratándose de una presunción iuris tantum, el único modo de desbaratarla era mediante prueba en contrario del empleador, lo que no aconteció en la especie”. (Sentencia: 612 del 27/07/2005). Idéntica doctrina fue sentada en la causa caratulada “Pesa Roberto León vs. Petronorte S.A. s/ Cobro de pesos” (sentencia Nº 225 del 8.4.06 de la CSJT).

Por tal motivo, se tiene por cierto que los trabajadores cumplían jornada de lunes a viernes de 08:00 a 12.00 y de 13.00 a 18.00 y los sábados de 8.00 a 15.00 hs. Es decir, que sus jornadas semanales ascendían a 52 (cincuenta y dos) horas semanales, lo que da un total de 208 (doscientas ocho) horas mensuales.

Ahora bien, a fs. 84-91, la UOCRA informó que la remuneración mensual que le corresponde a un trabajador con la categoría de ayudante albañil y oficial albañil (como en el caso de autos), se lo calcula en base a 44 (cuarenta y cuatro) horas por semana, 88 (ochenta y ocho) horas por quincena y/o 176 (ciento setenta y seis) horas mensuales, a lo que deben sumarse los rubros por asistencia perfecta, sumas remunerativas, no remunerativas, extraordinarias, etc.

Por lo que, teniendo en cuenta lo informado por la UOCRA, la cantidad de horas mensuales trabajadas por los actores, y lo que consta en los recibos de haberes agregados en autos a fs. 10-27, es decir lo efectivamente abonado por la demandada, estimo que surge la realización de horas que no fueron abonadas, por lo que debe procederse a su pago, debiéndose tener en cuenta para su calculo lo efectivamente abonado por Bezaco S.R.L., la jornada laborada por los actores (de lunes a viernes de 08:00 a 12.00 y de 13.00 a 18.00 y los sábados de 8.00 a 15.00 hs), y lo informado por la UOCRA en cuanto a la jornada habitual semanal, quincenal y mensual que le correspondería a un trabajador con la categoría de Oficial Albañil (44 horas por semana, 88 horas por quincena y/o 176 horas mensuales). Así lo declaro.

Otro punto discutido por las partes es el referido al presentismo. Los actores manifiestan en su demanda que concurrieron a trabajar todos los días hábiles de lunes a sábados en el horario denunciado en la demanda, por lo que estiman tienen derecho a cobrar este adicional.

De la actividad probatoria desarrollada por los actores a fin de acreditar esta circunstancia, surgen los testimonios brindados en el cuaderno Nº 5 de los actores, en donde, a fs. 125 y 127, los testigos Molina y Acosta fueron coincidentes al manifestar que “Los actores no faltaban porque si faltábamos nos iban a correr, siendo oficial tenes una obligación de cumplir todos los días el trabajo” y “Los actores nunca faltaron a su trabajo”.

A ello, se suma la actitud de la firma demandada en el cuaderno Nº 4 del actor, al no haber concurrido a absolver posiciones pese a estar debidamente notificado.

La incomparecencia injustificada de la demandada a la audiencia de absolución de posiciones hace aplicable el Art. 325 del CPCC supletorio al fuero, que permite tenerla por confesa de las posiciones allí contenidas, no habiéndose producido prueba en contrario. La doctrina que comparto tiene dicho que la confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa. En consecuencia, debe tenerse por admitido que los actores no faltaron a su puesto de trabajo durante la vigencia de los respectivos contratos de trabajo (p. 2) y que iniciaban con puntualidad sus jornadas diarias de trabajo (p. 3).

Es del caso señalar, que la procedencia del rubro indemnizatorio "asistencia perfecta" (presentismo) reclamado por un trabajador de la construcción, se presume cuando el obrero se desempeña regularmente en sus labores de obra, y que corresponde al empleador probar lo contrario con sus registros y documentación. A su vez, ya dijimos que el CCT Nº 76/75, impone a los empleadores la obligación de proveer a los obreros de tarjetas quincenales o mensuales para el control de horas ordinarias y extraordinarias, y colocar un tarjetero en lugar visible, para que se pueda ingresar la tarjeta y retirarla al finalizar las tareas (Art. 15).

En consecuencia, teniendo presente que la demandada no exhibió las tarjetas reloj o las planillas de asistencias quincenales o mensuales que acreditan las inasistencias de los trabajadores o el incumplimiento de las horas de trabajos necesarias para percibir este adicional, corresponde admitir este concepto atento a lo prescripto en el Art. 52 del CCT Nº 76/75 y al no estar demostrado su pago.

En cuanto a la asignación por ropa de trabajo y útiles, también reclamada en la demanda por los actores, establecida en el Art. 35 del CCT Nº 76/75, estimo que prospera este rubro porque su entrega no consta en autos, como compensación por el daño derivado del uso de la ropa propia, ante el incumplimiento de la patronal a la norma prevista en el Art. 35 de la convención colectiva. Tal es la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de Tucumán, establecida en la sentencia Nº 640 del 20/11/95, al señalar que cuando la obligación de entregar la ropa de trabajo no es cumplida en especie oportunamente, se genera un crédito a favor del trabajador. Es el empleador el que debe acreditar la entrega de la ropa de trabajo (C.N.A.T. Sala VIIa., sent. Nº 55 del 28/7/80, causa "Acosta F. y otros vs. Hazan Pitckson y CIA. S.A. s/embargo preventivo"), situación que no aconteció en los presentes autos.

El incumplimiento de entregar la ropa de trabajo prevista en la convención colectiva, es compensable en dinero, pues dicha prestación constituye una ventaja patrimonial para el dependiente, que este obtiene a titulo de salario en especie (C.N.A.T., Sala II, 30/5/70, L.T. Vol. XVII-B-1031; Sup. Corte de Justicia de Bs. As., fallo del 14/10/69, L.T. T.137, p.138).

Por otro lado, al no proveer la ropa de trabajo, se presume que el trabajador tuvo que usar la propia, con el consiguiente desgaste, por lo que debe resarcirse el gasto que le ocasionó utilizar la ropa de su pertenencia (C.N.A.T. Sala VII, 24/3/92, causa "Salvarreyes, José vs. Empresa Transporte Mariano Moreno, s/despido. Conf. Doctrina Laboral, Octubre de 1992, Errepar).

Segunda cuestión:

1. Controvierten los litigantes sobre la rescisión del contrato de trabajo de los actores Alejandro Delmirio Santana y Juan Evaristo Santana.

En la demanda, se afirma que los tres actores presentaron su renuncia el 15.11.2011. Por su parte, el demandado reconoce la renuncia efectuada el 15.11.2011 por el Sr. Ibáñez. Pero disiente en lo que se refiere a la renuncia de los Sres. Santana al afirmar que el 10.11.2011 se le hizo entrega al Sr. Alejandro D. Santana de la suma de $... (pesos ...) a fin de que abonara los salarios de los trabajadores afectados a la obra en calle san Lorenzo Nº ... de esta ciudad. Desde entonces, y hasta la fecha de la presente demanda, nunca más se supo de la existencia del Sr. Santana, quien no solo omitió abonar los salarios a los trabajadores sino que huyó de la provincia. Acompaña a tal fin copia del acta de la denuncia policial del 21.11.2010 donde se explica lo acontecido.

El 21.11.2011, su mandante remite al Sr. Alejandro Santana una carta documento intimándolo a que se apersone en el domicilio de la empresa a los efectos de rendir cuentas sobre el destino de los valores entregados y percibidos el 10.11.2011. Alega que el 24.11.2011, el actor responde dicha misiva mediante TCL, rechazando la carta documento del 18.11.2011 y le manifiesta que “Ud. entregó la suma de ... para el pago de jornales en el edificio de San Lorenzo ......En realidad soy su contratista de obra...”. Considera, que esta misiva es la prueba irrefutable de la verdad de lo acontecido, Santana reconoce expresamente la entrega del dinero y la función que cumplía dentro de la empresa pero nada dice de la supuesta renuncia al trabajo y tampoco reclama diferencias salariales, asignaciones no remunerativas, ropa de trabajo, etc.

Con relación al actor Juan Evaristo Santana, en la demanda manifiesta que renuncio el 15.11.2011. Sin embargo el 03.02.2012 (tres meses después), remite un TLC que dice: “Habiéndose disuelto el vinculo por voluntad concurrente de las partes...y habiéndome abonado las remuneraciones en forma defectuosa...”.

2. Analizadas las pruebas pertinentes y atendibles para resolver estar cuestión, considero acreditados los siguientes hechos:

2.1. Del intercambio epistolar producido por las partes, presentado junto con la demanda y ofrecido en el cuaderno Nº 1 del actor (fs. 77-79), encontramos la carta documento del 23.02.2013 remitida por el demandado al Sr. Juan Evaristo Santana (fs. 5): “rechazo vuestro TCL del 13.02.2012...niego categóricamente adeudar a usted suma alguna de dinero por ningún concepto. Conforme los recibos que obran en nuestro poder usted percibió todo y cuanto lo que le correspondía por ley. Niego adeudar diferencias salariales, adicionales no remunerativos, y/o quincenas laboradas, que tampoco aclara en su misiva a cuales se refiere. Su única intención, y después de transcurridos tres meses de su desvinculación, es perseguir el cobro de sumas dinerarias que no le corresponden. Además, y como es de vuestro conocimiento, pesa sobre su hermano Alejandro Dalmiro Santana, quien oficiaba de capataz en la obra en la que usted se desempeñaba, una denuncia penal por haber sustraído en idéntica fecha en la que usted se ausentaba de su puesto de trabajo, la suma de $ ..., destinados a abonar sueldos y jornales del personal. En consecuencia, y por este medio, le hago extensiva la responsabilidad por el hecho denunciado...”. Este telegrama se considera autentico en virtud de lo informado por el Correo Oficial a fs. 93-99.

Surge también, a fs. 6-7, dos telegramas obreros (sin firmas, fechas ni con el formato de los telegramas del correo, ni sellos de recepción) los cuales fueron expresamente desconocidos por el demandado en su contestación, remitidas por Santana Alejandro Delmiro y Juan Evaristo Santana (con el mismo texto del TCL enviado por Ibáñez de fs. 8). Al respecto, el Correo Oficial no les dió carácter de auténticos en su informe de fs. 93-99, por lo que no serán tenidos en cuenta para la resolución de la litis.

Respecto a la prueba documental acompañada por el demandado con su responde y ofrecida en el cuaderno Nº 1 (fs. 141-143), surge que ella se refiere a la copia de una denuncia policial de fecha 11.11.2011 (fs. 45) y dos telegramas remitidos por el actor Juan Evaristo Santana de fecha 13.02.2012 (fs. 46) y por Alejandro Delmiro Santana de fecha 24.11.2011 (fs. 47). Esta documentación fue desconocida por la parte actora a fs. 77. Asimismo, también es importante resaltar que la parte demandada no produjo prueba tendiente a validar la documentación presentada, razón por la cual dicha documentación no será tenido en cuenta a los fines probatorios. Así lo declaro.

2.2. De la prueba testimonial ofrecida y producida por los actores en su cuaderno Nº 5 (FS. 121-127), surgen los testimonios de los Sres. Federico Javier Molina (fs. 125) y Luís Marcelo Acosta (fs. 127), quienes son coincidentes y concordantes en sus dichos en cuanto a que vieron a los actores trabajar en la obra de la calle Alberdi y San Lorenzo, en los periodos invocados por la actora en la demanda, cumpliendo tareas de albañil, lo cual conocen por haber trabajado con los actores y que, Molina declaro que “Los vio trabajar para la demandada hasta el 15.11.2011, más o menos, si esta fecha, digamos ahí también cuando yo me he retirado de la obra esa”. Por su parte, Acosta expone que “yo cuando ingrese ahí entre el 15.03.2011, junto con Ibáñez y no se si el 13 o el 15 de noviembre nos dejaron sin trabajo”.

2.3. De la prueba de absolución de posiciones ofrecida y producida por el demandado en el cuaderno Nº 3 (fs. 151-175), surge a fs. 165 la absolución del Sr. Ibáñez, quien manifiesta en esa oportunidad que “No es verdad que el 15.11.2011 me desvinculé definitivamente de la empresa demandada, firmando de mi puño y letra los recibos de ley y percibiendo los importes correspondientes al fondo de cese”. Por su parte, el actor Alejandro Delmiro Santana a fs. 167, manifiesta que “No es verdad que el 10.11.2011 se me hizo entrega de $ ... (pesos ...) mediante dos cheques de pago diferido y la suma de $... (pesos ...) en efectivo, ni que cobré los cheques entregados, ni que la plata recibida era para abonar al personal de la obra”. También, “No es verdad que abone los jornales de los trabajadores con la suma recibida” y “No es verdad que nunca mas concurrí al domicilio de la empresa pese a estar intimado”.

Por último, a fs. 171, el actor, Juan Evaristo Santana, expone que “No es verdad que renuncié a mi puesto de trabajo, ni que el 10.11.2011, junto con mi hermano, me ausenté de mi puesto de trabajo sin regresar nunca mas, ni que conocía que a mi hermano se le había entregado la suma de $... (pesos ...). No es verdad que el 03.02.2012 remití un telegrama obrero donde dice que la desvinculación se produjo de común acuerdo, ni que el 11.11.2011 recibí un llamado del arquitecto Zamora, habiéndole manifestado yo que mi hermano se había marchado de la provincia a Catamarca a trabajar.

3. La plataforma probatoria precedentemente analizada permite concluir a esta vocalía que:

En primer lugar, corresponde tener presente que la Ley 22.250, que regula el contrato de trabajo en la industria de la construcción, no distingue ningún supuesto especial de cesación de la relación laboral, por lo que el tratamiento que otorga el estatuto a la causal extintiva, presenta rasgos diferenciados y se aparta de los clásicos sistemas de protección a la estabilidad utilizados en el ordenamiento laboral.

En el ámbito de la construcción, las partes están facultadas para resolver el contrato sin consecuencias indemnizatorias. Sin embargo, para no dejar desprotegidos a los trabajadores del sector se ha plasmado un sistema sustitutivo del clásico régimen de estabilidad, que prescinde de considerar el despido como acto ilícito y que, en lugar de constituir un resarcimiento tarifado de las consecuencias dañosas que normalmente derivan de la ruptura unilateral de un contrato, implica una “capitalización” de la antigüedad del trabajador -a cargo del empleador- mediante la acumulación de un fondo destinado a ese fin.

Ahora bien, lo único que exige la Ley 22.250, con relación al cese del vínculo laboral, es que éste se haya producido y que se notifique fehacientemente al dependiente o al empleador, para que se genere el derecho a percibir el fondo. Así lo establece el Art. 17 “El trabajador dispondrá del Fondo de Cese Laboral al cesar la relación laboral, debiendo la parte que resuelva rescindir el contrato, comunicar a la otra su decisión en forma fehaciente”. El instituto del fondo de desempleo implica un modo de proteger al trabajador contra el despido arbitrario, o sea, contra la pérdida de su puesto de trabajo y su medio de subsistencia, a causa de una decisión unilateral e injustificada del empleador, sustituyendo el resarcimiento del perjuicio efectivo o potencial contemplado en el sistema de indemnización tarifada, por una compensación por tiempo de servicio prestado a las órdenes del empleador.

Dicho concepto puede ser asimilado a un salario diferido, pues está conformado por la suma de los aportes mensuales que obligatoriamente debe hacer el empleador desde el comienzo de la relación laboral (Art. 15 ley 22250), y su finalidad es la de proveer al trabajador que finalizó una relación de trabajo de los medios económicos necesarios para afrontar los gastos que irrogue su subsistencia, y la de su familia, durante el tiempo que transcurra hasta que consiga un nuevo empleo.

Cabe remarcar además que en la industria de la construcción la regla es la movilidad contractual o pluralidad de contratos, traducida en la inestabilidad y transitoriedad de los puestos de trabajos. En consecuencia, la justificación de los actores de extinguir la relación de trabajo, carece de eficacia y no opera como presupuesto de la atribución de percibir el fondo de cese laboral y obtener la entrega de la libreta de aportes (Arts. 17 y 18 de ley citada).

En consecuencia, considero que la cuestión referida a las causas que provocaron la desvinculación laboral no resulta de aplicación al presente caso conforme al régimen aplicable, Ley 22.250, debiendo estar a lo relatado en la demanda y la contestación en cuanto a que la relación laboral del Sr. Ibáñez se extinguió el 15.11.20011, mientras que la del actor Alejandro D. Santana se extinguió el 10.11.2011, atento a lo manifestado por el demandado en su contestación de fs. 49-51, de que a partir del 10.11.2011 “nunca mas se supo de la existencia del Sr. Alejandro D. Santana”, y al no surgir de las probanzas de autos, elemento alguno que permita acreditar, que con posterioridad a esa fecha, el actor Alejandro Santana hubiera continuado prestando servicios para la demandada, o que ésta hubiera dispuesto de la fuerza de trabajo de éste, a partir de la misma ni que hubiera renunciado el 15.11.2011, como lo manifiesta en su demanda. En relación al Sr. Juan Evaristo Santana, el demandado no da su versión sobre la fecha de rescisión del vinculo laboral, simplemente se limita a manifestar que “Con relación al actor Santana Juan Evaristo, quien en complicidad con su hermano orquestaron esta bonita y conveniente historia sobre supuestos incumplimientos del empleador y deudas a cobrar con motivo de la extinción del contrato de trabajo por una supuesta renuncia ocurrida según su propio relato el 15.11.2011...”. Por lo que, atento a la omisión por parte del demandado, estimo que debe estarse al relato de la demanda, y tener por acreditado que el vínculo laboral entre Bezaco S.R.L. y el actor Juan Evaristo Santana, concluyó el 15.11.2011. Así lo declaro.

Tercera cuestión:

1. Pretenden los actores el pago de la suma total de $... (pesos ...), o lo que en más o en menos resulte de las pruebas a rendirse en autos, con más costas y gastos, por los conceptos de sueldo proporcional noviembre 2.011 (cien horas), diferencias salariales desde marzo del 2011 hasta octubre del 2011, SAC S/diferencias salariales, presentismo desde marzo de 2011 hasta noviembre de 2011, ropa de trabajo y útiles, asignaciones no remunerativas impagas (abril y junio de 2011), indemnización Art. 17 Ley 22.250, indemnización Art. 45 Ley 25.345.

2. Conforme lo prescribe el Art. 265, inc. 6 del CPCCT se analizarán por separado cada uno de los conceptos pretendidos:

2.1. Asistencia perfecta (presentismo) desde marzo de 2.011 hasta noviembre de 2.011: Los actores tienen derecho a este concepto, atento a lo resuelto en la primera cuestión. Se aclara que a los actores Santana Alejando y Santana Juan Evaristo le corresponde este rubro desde febrero de 2011.

2.2. Diferencias salariales desde marzo del 2.011 hasta octubre del 2.011: los actores tienen derecho a su cobro de acuerdo a lo resuelto en la primera cuestión. A los efectos del cálculo de este concepto se tomará como percibido los importes que figuran en los recibos de haberes presentados con la demanda. Para aquellos meses en los que no se cuenta con recibos se tomará como percibido lo denunciado en la demanda. Además en este mismo lugar se liquidara el rubro “SAC s/diferencias salariales”, reclamado en la demanda.

Se aclara que a los actores Santana Alejandro y Santana Juan Evaristo le corresponde le corresponde este rubro desde febrero de 2011.

2.3. Asignaciones no remunerativas impagas (abril y junio de 2011): No corresponden según surge del informe de fs. 85 y Resolución 330/11.

2.4. Indemnización Art. 17 Ley 22.250 (Fondo de Cese Laboral): El Art. 16, 17 y 18 de la Ley 22.250 refieren al fondo de desempleo (fondo de cese laboral conforme modificación introducida por la Ley 25.371) y a las indemnizaciones por mora en la entrega de la libreta de aportes y falta de depósito de los aportes al Fondo de Cese Laboral.

Liminarmente cabe señalar que, no obstante que la demanda reclama la entrega de la libreta de aportes, la accionada no acreditó haberlo hecho, pese a que se encuentra reconocida la desvinculación de los actores. En consecuencia, se hace lugar a la acción judicial para la entrega de la libreta, con los aportes resultantes de las remuneraciones establecidas por esta sentencia, con respecto a los tres actores.

En cuanto a la indemnización por mora en la entrega de la libreta de aportes y falta de depósito de los aportes al fondo de cese laboral, los actores no tienen derecho a este rubro en razón de que no cursaron la intimación por dos días, requerida por el art. 18 de la ley 22.250, imprescindible para constituir en mora al demandado.

En efecto, sostiene Ackerman que “...A diferencia de las acciones dirigidas a obtener la libreta y el ingreso de los aportes omitidos, que no requieren interpelación previa, es requisito formal para acceder a la indemnización especial por falta de entrega de la libreta de aportes, que el trabajador intime fehacientemente a su empleador por dos días hábiles a fin de que cumpla su obligación...Es requisito formal para acceder a la indemnización del Art. 18, 2º par. de la ley, que el trabajador intime fehacientemente a su empleador para que, dentro de los dos días hábiles, dé cumplimiento a las obligaciones impuestas por el Art. 17...Conforme lo ha entendido la jurisprudencia, se trata de un requisito insoslayable para la procedencia de la pretensión y debe contener claramente la exigencia del cumplimiento de las obligaciones omitidas. Dicha intimación, debe ser cursada luego de las 48 hs. de operado el distracto. La intimación cursada juntamente con la notificación del despido no surte los efectos pretendidos, salvo que se la efectúe para empezar a correr una vez vencido dicho lapso, pues hasta el transcurso del plazo concedido por el art. 17 (48 hs. de finalizada la relación laboral) el empleador no se encuentra en mora del cumplimiento de su obligación”.

También, “si bien la ley 22250 no establece la forma en que ha de efectuarse la interpelación a que hace referencia en su art. 18, ésta debe ser fehaciente, eficaz, circunstanciada, con plazo determinado de dos días hábiles a partir de la recepción y la advertencia de que en caso contrario, se iniciara la acción judicial (CNTA, sala III, 23.05.86, “Da Momio, Miguel c/Seidman y Bonder SCA”; D.T. 1986-B-997, entre otros).

2.5. Sueldo Proporcional Noviembre 2011: Corresponde admitir este rubro, atento a lo considerado en la primera y segunda cuestión, a lo dispuesto por los Arts. 73 y 104 de la LCT, y al no encontrarse acreditado su pago.

2.6. Indemnización Art. 45 ley 25.345: Conforme la doctrina legal recaída en autos “Ramos Fabián Alberto vs. Calliera José Alberto s/Cobro de pesos”, sent. 602, 24/07/06, en cuanto “resulta ineficaz el requerimiento efectuado por el trabajador para que se le haga entrega del certificado de trabajo, cursado al empleador antes de que transcurra el plazo de 30 días corridos desde la extinción del vinculo (Art. 3 del Dcto. 146/2001)”, y siendo la misma doctrina judicial obligatoria y vinculante para los tribunales inferiores, cuando la identidad del caso a resolver encuadra en el precedente (CSJ. de TUC. “Albornoz Estela vs. Grafa S.a. S/cobro”, sent. 158 del 15/03/96), propongo el rechazo de esta pretensión atento que de las constancias de autos no surge que los actores hayan cumplido con la intimación luego de vencido el plazo de 30 días de haberse producido su renuncia.

Cabe destacar que el reclamo de esta indemnización no resulta incompatible con la Ley 22.250, según surge de la causa caratulada ”Saavedra Jorge c/Consart S.A. s/Ley 22.250”, expte. 5482/03, sent. 87135, fecha 27/09/2005, Cámara Nacional del Trabajo. Sala III.

2.7. Ropa de Trabajo y útiles: Corresponde que los actores perciban esta indemnización atento a lo tratado en la primera cuestión. Así lo declaro.

INTERESES:

Atento a la doctrina fijada por la SCJT, en autos “Olivares, Roberto Domingo vs. Michavila, Carlos Arnaldo s. Daños y Perjuicios”, sentencia Nº 937/2014, de fecha 23.09.2014, en la que se establece que el procedimiento para el cálculo de los intereses constituye una cuestión propia de la prudente valoración de los jueces, dejando sin efecto el estatus de doctrina legal establecido por el mismo Tribunal en el caso “Galletini Francisco vs. Empresa Gutiérrez SRL s. Indemnizaciones”, sentencia Nº 443, del 15.06.2004, propongo la aplicación al caso de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina, desde que cada suma es debida, hasta el efectivo pago.

Ello por entender que dicha tasa es la que corresponde a las circunstancias socio económica actuales, tal como lo han entendido numerosos tribunales en todo el país. Así, por caso, las Cámaras Nacionales del Trabajo, mediante acta Nº 2357/2002, del 7 de mayo de 2002, en la que se dispuso su vigencia a partir del 6 de enero de 2002, y el plenario “Samudio de Martínez c/ Transportes 260 SA s/ daños y perjuicios”, del 20.04.2009, de las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil, de fecha 20.04.2009.

En efecto, y tal como lo expresó la Suprema Corte de Justicia de Mendoza: “Una tasa -como la pasiva-, que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios, no sólo no repara al acreedor sino que beneficia deudor que dilata el pago de la deuda. Es por ello que la tasa de interés debe cumplir, además, una función moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, porque implica un premio indebido a una conducta socialmente reprochable. Al tratarse de deudas reclamadas judicialmente debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad (“Amaya, Osvaldo D. c/ Boglioli, Mario” del 12/9/05; LL Gran Cuyo, 2005 -octubre-, 911-TySS2005, 747-IMP2005-B, 2809)”.

La tasa pasiva del BCRA no cumple con los fines y propósitos resarcitorios de los intereses ya que no representa fielmente el incremento de las remuneraciones, determinando, como consecuencia, que el acreedor laboral (que es un sujeto de preferente tutela constitucional -Art. 14 bis CN- y en los tratados sobre derechos humanos -Art. 75.22 CN-) vea menguado su crédito, con claro conculcamiento de las garantías de igualdad ante la ley (art. 16 CN); de propiedad (art. 17 CN) y de indemnidad (Art. 19). Por otra parte, el “quantum” de la tasa pasiva, que se venía aplicando hasta ahora en los tribunales locales, no sólo no logra realizar la justicia del caso sino que, como resultado, premia el incumplimiento como conducta social (Drucaroff Aguiar, Alejandro, "La modificación del plenario Uzal. Una cuestión esencial no resuelta", La Ley, 4/9/03).

Por lo demás, la aplicación de la tasa activa no es incompatible con la prohibición de indexar establecida por las leyes 23.928 y 25.561, ya que no debe interpretarse que la tasa de interés deba divorciarse de la realidad, ni de los principios constitucionales de justicia, equidad, protección al trabajo y propiedad, a los que debe subordinarse, puesto que una ley jamás puede prevalecer sobre la Carta Magna.

Por ello, y de conformidad a lo dispuesto por el Art. 622 del Cód.Civ., según el cual, cuando no se hubiese fijado el interés legal, corresponde a los jueces determinar el que se debe abonar, se dispone aplicar al caso la tasa de interés precedentemente referenciada. Así lo considero.

PLANILLA :

1) Ibáñez Néstor WalterIngreso: 09/03/11Egreso: 15/11/111) Diferencias Salariales (Mar/11 a Oct/11)Debió% T.Activa$ InterésTotal $ reexpPeríodoPercibirPercibióDiferenciasal 28/02/15Tasa Activaal 28/02/15mar-11 $ ... $ ... $ ... ... ... ... abr-11 $ ... $ ... $ ... ... ... ... may-11 $ ... $ ... $ ... ... ... ... jun-11 $ ... $ ... $ ... ... ... ... jul-11 $ ... $ ... $ ... ... ... ... ago-11 $ ... $ ... $ ... ... ... ... sep-11 $ ... $ ... $ ... ... ... ... oct-11 $ ... $ ... $ ... ... ... ... Total $ reexp.al 28/02/15 ... 2) SAC s/Diferencias... / 12 $ ... 3) Presentismo20%% T.Activa$ InterésTotal $ reexpPeríodoPresentismoal 28/02/15Tasa Activaal 28/02/15mar-11 $ ... ... $ ... $ ... abr-11 $ ... ... $ ... $ ... may-11 $ ... ... $ ... $ ... jun-11 $ ... ... $ ... $ ... jul-11 $ ... ... $ ... $ ... ago-11 $ ... ... $ ... $ ... sep-11 $ ... ... $ ... $ ... oct-11 $ ... ... $ ... $ ... 1ºQ.nov-11 $ ... ... $ ... $ ... Total $ reexp.al 28/02/15 $ ... 4) Haberes 1ºQ.nov/... x 104 hs. $ ... 5) Ropa de Trabajo... x 4 jornales $ ... Total $ al 15/11/11 $ ... Interés Tasa Activa BNA al 28/02/15... x 68,68% $ ... Total $ reexp.al 28/02/15 $ ... Resumen Condena Sr. Ibáñez Néstor WalterDiferencias Salariales $ ... SAC s/Diferencias $ ... Presentismo $ ... Rubros 4) y 5) $ ... Total $ al 28/02/15 $ ... 2) Santana Alejandro DelmiroIngreso: 24/01/11Egreso: 10/11/111) Diferencias Salariales (Feb/11 a Oct/11)Debió% T.Activa$ InterésTotal $ reexpPeríodoPercibirPercibióDiferenciasal 28/02/15Tasa Activaal 28/02/15feb-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... mar-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... abr-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... may-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... jun-11 $ ... $ ... -$ ... ... $ - $ - jul-11 $ ... $ ... -$ ... ... $ - $ - ago-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... sep-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... oct-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... Total $ reexp.al 28/02/15 ... 2) SAC s/Diferencias... / 12 $ ... 3) Presentismo20%% T.Activa$ InterésTotal $ reexpPeríodoPresentismoal 28/02/15Tasa Activaal 28/02/15feb-11 $ ... ... $ ... $ ... mar-11 $ ... ... $ ... $ ... abr-11 $ ... ... $ ... $ ... may-11 $ ... ... $ ... $ ... jun-11 $ ... ... $ ... $ ... jul-11 $ ... ... $ ... $ ... ago-11 $ ... ... $ ... $ ... sep-11 $ ... ... $ ... $ ... oct-11 $ ... ... $ ... $ ... 1ºQ.nov-11 $ ... ... $ ... $ ... Total $ reexp.al 28/02/15 $ ... 4) Haberes 10 ds.nov/... x 70 hs. $ ... 5) Ropa de Trabajo... x 4 jornales $ ... Total $ al 10/11/11 $ ... Interés Tasa Activa BNA al 28/02/15... x 68,94% $ ... Total $ reexp.al 28/02/15 $ ... Resumen Condena Sr. Santana Alejandro DelmiroDiferencias Salariales $ ... SAC s/Diferencias $ ... Presentismo $ ... Rubros 4) y 5) $ ... Total $ al 28/02/15 $ ... 3) Santana JuanEvaristoIngreso: 24/01/11Egreso: 15/11/111) Diferencias Salariales (Feb/11 a Oct/11)Debió% T.Activa$ InterésTotal $ reexpPeríodoPercibirPercibióDiferenciasal 28/02/15Tasa Activaal 28/02/15feb-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... mar-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... abr-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... may-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... jun-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... jul-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... ago-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... sep-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... oct-11 $ ... $ ... $ ... ... $ ... $ ... Total $ reexp.al 28/02/15 ... 2) SAC s/Diferencias... / 12 $ ... 3) Presentismo20%% T.Activa$ InterésTotal $ reexpPeríodoPresentismoal 28/02/15Tasa Activaal 28/02/15feb-11 $ ... ... $ ... $ ... mar-11 $ ... ... $ ... $ ... abr-11 $ ... ... $ ... $ ... may-11 $ ... ... $ ... $ ... jun-11 $ ... ... $ ... $ ... jul-11 $ ... ... $ ... $ ... ago-11 $ ... ... $ ... $ ... sep-11 $ ... ... $ ... $ ... oct-11 $ ... ... $ ... $ ... 1ºQ.nov-11 $ ... ... $ ... $ ... Total $ reexp.al 28/02/15 $ ... 4) Haberes 15 ds.nov/... x 104 hs. $ ... 5) Ropa de Trabajo ... x 4 jornales $ ... Total $ al 15/11/11 $ ... Interés Tasa Activa BNA al 28/02/15... x 68,68% $ ... Total $ reexp.al 28/02/15 $ ... Resumen Condena Sr. Santana Juan EvaristoDiferencias Salariales $ ... SAC s/Diferencias $ ... Presentismo $ ... Rubros 4) y 5) $ ... Total $ al 28/02/15 $ ... Resumen General1) Ibáñez Néstor Walter $ ... 2) Santana Alejandro Delmiro $ ... 3) Santana Juan Evaristo $ ... Total $ al 28/02/15 $ ...

COSTAS:

Atento al progreso parcial de la demanda, y lo normado en el Art. 108 CPCyC, las costas procesales se imponen en proporción al éxito obtenido por cada parte en las siguientes proporciones: la parte demandada por resultar parcialmente vencida soportará sus propias costas, más el 70% de las devengadas por el actor, debiendo éste cargar con el 30% de las propias.

HONORARIOS:

Corresponde en esta oportunidad regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la presente causa, conforme lo prescribe el artículo 46 inciso “b” de la ley N° 6.204.-

Atento al resultado arribado en la litis y a la naturaleza de la misma, es de aplicación el artículo 50 inciso “a” de la citada ley, por lo que se toma como base regulatoria el monto condenado, el que según planilla precedente resulta al 28/02/14 la suma de $ ...-

Teniendo presente la base regulatoria, la calidad jurídica de la labor desarrollada por los profesionales, el éxito obtenido, el tiempo transcurrido en la solución del pleito y lo dispuesto por los artículos 15, 38, 42, 59 y concordantes de la ley N° 5.480 y 51 del C.P.T., con los topes y demás pautas impuestas por la ley N° 24.432 ratificada por ley provincial N° 6.715, se regulan los siguientes honorarios:

1) Al letrado Oscar Enrique SARIO por su actuación en el doble carácter por los actores en las tres etapas del proceso de conocimiento la suma de $ ... (pesos ...).-

2) Al letrado Sebastián RODRÍGUEZ RUEDA por su actuación en el doble carácter por la accionada en las tres etapas del proceso de conocimiento la suma de $ ... (pesos ...).-ES MI VOTO.-

Voto de la Sra. Vocal SILVIA EUGENIA CASTILLO:

Por compartir el criterio sustentado por el Sr. Vocal Preopinante, me pronuncio en idéntico sentido.- ES MI VOTO.-

Por lo tratado y demás constancias de autos esta Sala IV de la Cámara del Trabajo

RESUELVE:

I.- ADMITIR PARCIALMENTE la demanda promovida por los Sres. NÉSTOR WALTER IBÁÑEZ, argentino, soltero, mayor de edad, DNI. Nº ..., domiciliado en Barrio 2 de Septiembre, Manzana ..., Lote ..., de esta ciudad; ALEJANDRO DELMIRIO SANTANA, argentino, soltero, mayor de edad, DNI. Nº ..., domiciliado en Barrio Nuevo Horizonte, Manzana ..., Lote ..., de esta ciudad y JUAN EVARISTO SANTANA, argentino, casado, mayor de edad, DNI. Nº ..., domiciliado en Barrio Santa Rita, Manzana ..., Lote ..., de Los Gutiérrez, Alderetes de esta provincia en contra BEZACO S.R.L., con domicilio en Catamarca Nº ..., de esta ciudad, por lo considerado. Como consecuencia, se condena a éste último al pago de la suma de $... (pesos ... con ... centavos) para IBAÑEZ Néstor Walter; $... (pesos ... con ...) para SANTANA Alejandro Delmiro; y $... (pesos ... con ... centavos) para SANTANA Juan Evaristo, respectivamente, por los conceptos de diferencias salariales, SAC s/diferencias, presentismo, haberes adeudados y ropa de trabajo, la que deberá hacerse efectiva dentro de los 10 días de ejecutoriada la presente bajo apercibimiento de ley, observándose el cumplimiento de las normas tributarias y previsionales federales. II.- ABSOLVER a la demandada BEZACO S.R.L. de la suma reclamada en concepto de indemnización Art. 45 de la ley 25.345, y de la indemnización del Art. 18 de la ley 22.250 respecto a los tres actores, por lo considerado. III.- COSTAS: A las partes litigantes en las proporciones consideradas. IV.- HONORARIOS 1) Al letrado Oscar Enrique SARIO por su actuación en el doble carácter por los actores en las tres etapas del proceso de conocimiento la suma de $ ... (pesos ...).-2) Al letrado Sebastián RODRÍGUEZ RUEDA por su actuación en el doble carácter por la accionada en las tres etapas del proceso de conocimiento la suma de $ ... (pesos .... V.- PLANILLA FISCAL: Oportunamente practíquese y repóngase (Art. 13 Ley 6204).

REGÍSTRESE, ARCHÍVESE Y HÁGASE SABER

GUILLERMO AVILA CARVAJAL

SILVIA EUGENIA CASTILLO

ANTE MÍ:

SERGIO ESTEBAN MOLINA