Inexistencia De Responsabilidad Por Falta De Servicio

JURISPRUDENCIA

Inexistencia de responsabilidad por falta de servicio

 

Se rechaza el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se confirma el decisorio apelado que rechazó la demanda de daños y perjuicios deducida contra el Fisco.

 

 

En la ciudad de General San Martín, a los 27 días del mes de abril de 2.015, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Hugo Jorge Echarri, Jorge Augusto Saulquin y Ana María Bezzi, para dictar sentencia en la causa Nº 4.531, caratulada "López, Juan Marcelo c/ Fisco de la Pcia. de Buenos Aires y Zabala, Carlos Rubén s/ Daños y Perjuicios”.

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 29 de octubre de 2.013 (ver fs. 263/270 vta.), el señor Juez de grado resolvió rechazar la demanda promovida por el Sr. Juan Marcelo López contra el Fisco de la Provincia de Buenos Aires y el Sr. Carlos Rubén Zabala.

Asimismo, impuso las costas a la parte actora (art. 51 CPCA) y difirió la regulación de honorarios (art. 51 del Decreto Ley Nº 8.904/77).

Para así decidir consideró, en lo sustancial, lo siguiente:

a) Que la acción fue iniciada por el Sr. Juan Marcelo López contra la Provincia de Buenos Aires, con el objeto de obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de haber recibido un impacto de proyectil en su cuerpo, por parte de un miembro de la policía de la provincia de Buenos Aires. Relató el actor que los hechos se sucedieron con fecha 13 de mayo del año 2.004, alrededor de las 6,45 horas en la Ruta 9, a la altura del … de la Avda. de los Constituyentes, frente a las instalaciones del Frigorífico Tango Meat de Gral. Pacheco, Partido de Tigre, Provincia de Buenos Aires. Asimismo, que un miembro de la policía le disparó a raíz del disturbio generado en ocasión del campamento instalado como medida de protesta, donde reclamaban el y otros manifestantes el reingreso de sus compañeros despedidos debido a un conflicto laboral entre los empleados y el Frigorífico Tango Meat y/o Rexcel S.A., por despido injustificado de personal.

b) Que, atento la responsabilidad que le es endilgada al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires por parte del Sr. López, cabía recordar lo normado por el ordenamiento legal vigente en punto a la responsabilidad del principal por su dependiente.

c) Que el artículo 1.113, 1° párrafo del Código Civil, establece que “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia”.

d) Que, conforme lo dispuesto por reiterada jurisprudencia, el acto efectuado con motivo de la función policial es abarcable en la preceptiva de la primera parte del artículo 1.113 del Código Civil, pues el principal es responsable por el hecho ilícito que cometió su dependiente. En tal sentido, se ha dispuesto que el asunto queda reducido más que a una cuestión jurídica, a un análisis de los antecedentes del caso, orientado a verificar si el acto ocurrió en ejercicio o con motivo de la incumbencia, es decir, si medió un vínculo de causalidad adecuada entre el hecho dañoso del agente y el perjuicio ocasionado, no extraño a la relación de dependencia, porque la responsabilidad resulta razonablemente vinculada a la función (Conf. Fallo “Villegas, Susana A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”. CC0100 SN 900842 RSD-42-90 S 15-3-1990).

e) Que, para atribuir responsabilidad al Estado por el hecho de su dependiente con base en el citado precepto legal, debe existir no sólo una relación de dependencia, sino también antijuridicidad en el actuar del subordinado. Es así que el más alto Tribunal de la Provincia de Buenos Aires sostuvo que: “para que se configure la responsabilidad refleja de alguien por el hecho de otra persona es requisito previo la existencia de un acto ilícito del dependiente. Para calificarse de ilícito el hecho del empleado debe ser un acto antijurídico, imputable al dependiente, que ocasione un daño a un tercero y luego que medie relación causal entre el acto y el daño” (“Santillán, Omar Emilio c/ Banco Local Cooperativo Ltdo. s/ Daños y perjuicios” SCBA, Ac. 57.194, sentencia del 20 de noviembre de 1.996).

f) Que, habiendo el representante de la accionada negado los hechos relatados por el actor, la prueba arrimada por el Sr. López a los fines de la comprobación de los hechos denunciados adquiere una relevancia fundamental.

g) Que lucen a fs. 4, 5 y 10 vta. ejemplares parciales de las ediciones del diario “Nuestra Lucha número 14”, de fecha 27 de mayo de 2.004 y "El Trabajador número 61" de junio de 2.004, que dan cuenta de los hechos en los que se basan las pretensiones esgrimidas por el accionante.

h) Que de la declaración prestada por el testigo ofrecido por la propia parte actora, Sr. Machado Zurita Lucio, se colige una contradicción en relación a la fecha y horario en que sucedió el hecho, aducidos por el actor a fs. 17 vta. - 13 de mayo de 2.004 a las 6,45 hs. -, ya que la fecha y hora señaladas por el testigo como aquellas en que se sucedieron los hechos narrados en la demanda es noviembre del 2.004, a las 10,30 hs. u 11 hs. de la mañana en la puerta del frigorífico Tango Meat (ver fs. 149 vta.).

i) Que, de la documentación adunada a fs. 183/189, se desprende que el Sr. López fue atendido en el Hospital Zonal General de Agudos Magdalena V. de Martínez - Pacheco - con fecha 13 de mayo del año 2.004.

j) Que, del dictamen pericial obrante a fs. 266/267 a cargo del Dr. Pablo María Ferrari, Perito Médico Forense Oficial SCBA, surge lo siguiente: que no consta en la documental médica que las lesiones sufridas por el actor sean producidas por el hecho de autos y que el actor fuera asistido por herida de arma de fuego en tórax y su carácter se lo considera lesión leve, en estado cicatrizal al momento de la pericia; que si bien el actor fue asistido por lesión leve, no estuvo en peligro de vida durante su internación; que no consta en la documental estudiada parte quirúrgico alguno ni se mencionan futuras intervenciones; que el actor no debía seguir tratamiento médico con referencia a la herida descripta; que el miembro afectado no presentaba impotencia ni trastorno funcional; que el tiempo aproximado de cicatrización fue inferior al mes, no constando en la historia clínica peritada controles ulteriores a la externación; que la herida descripta no requiere tratamiento kinésico, no presentando el actor incapacidad funcional alguna; que la herida se limitó a los planos superficiales, no describiéndose profundidad de la misma en la documental estudiada; que el actor presenta en la entrevista cicatriz de 4 cm. de diámetro por 1 de profundidad en región pectoral, entendiendo que la misma no ha provocado daño estético siempre que por sus características morfológicas y ubicación, no alteran su presentación anatómico social ni su expresión de rasgos de identidad; que por las lesiones asistidas en la documental peritada, el actor no presentó riesgo de vida y que recibió tratamiento médico en la localidad de Tigre entre los días 14 y 15 de mayo de 2.004.

k) Que, de la totalidad de la prueba producida en autos, se destacan las IPP N° 228.145, 228.146 y 228.147, cuya nota de reserva luce a fs. 160 y 180/181, iniciadas como consecuencia de la denuncia efectuada por el Sr. López ante la Unidad Funcional de Instrucción N° 2 del Distrito Tigre (ver fs. 1/2 de la IPP N° 228.146), con motivo de los hechos narrados en la demanda.

l) Que las causas penales acreditan que la protesta gremial que dio lugar a la intervención policial no fue pacífica, ya que los compañeros de López apedrearon e insultaron al personal de vigilancia y, luego, a los miembros de la fuerza de seguridad.

ll) Que, ante tal situación, la policía intentó evitar que continuaran las mismas y se agravaran, pero su presencia no detuvo las agresiones, habiendo sido atacados (ver fs. 4/9, 15/16, 21/22 - informe de la Instructora Judicial Marcela Semeria - , de la IPP N° 228.147). Asimismo, surge de la IPP N° 228.147 (ver fs. 3/6) que uno de los empleados de seguridad del frigorífico fue atacado. En la referida declaración testimonial el Sr. Raúl Ernesto Correa refirió que le fue arrojado un ladrillazo de una distancia aproximada de dos (2) metros, impactando dicho elemento en su cabeza, por lo que quedó desvanecido en el suelo.

m) Que, de las declaraciones obrantes a fs. 6 vta. y 8/9 de la IPP N° 228.147, surge que - mientras los agentes policiales eran agredidos con palos, gomeras y piedrazos por un grupo de veinte (20) personas, entre las que se encontraba López, habiéndose generado un forcejeo cuerpo a cuerpo entre los manifestantes y el personal policial - uno de los manifestantes, cercano a López, intentó arrebatar la escopeta del Sgto. de la policía, Carlos Rubén Zabala, y allí se produjo el disparo de bala de goma que hirió a uno de los manifestantes.

n) Que, de las circunstancias reseñadas, puede inferirse que el actor se encontraba cercano al Sargento Zabala al momento del disparo, pero no que las heridas que adujo sufridas provinieran del disparo efectuado por el agente policial en el marco del procedimiento llevado a cabo para poder poner fin a los enfrentamientos, en legítimo ejercicio de sus funciones, no observándose en la causa penal ni en la documental referida otros elementos de prueba que acrediten que el hecho se hubiera producido de una forma distinta a la señalada precedentemente.

ñ) Que, conforme la prueba ofrecida, puede afirmarse que no existe relación causal entre el obrar, por cierto ajustado a derecho del Estado Provincial y el hecho generador de los daños padecidos por el accionante, por lo que su responsabilidad no resulta comprometida.

o) Que, a fs. 215/223 de la IPP N° 228.145, el magistrado - Rafael Sal Lari - resolvió sobreseer al Sgto. Carlos Rubén Zabala de las condiciones obrantes en esas actuaciones, en orden al delito de lesiones leves (ver fs. 22 vta.).

p) Que el artículo 1.103 del Código Civil dispone: "Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución". El mismo resulta aplicable cuando la sentencia penal declaró la inexistencia del hecho o la falta de autoría (SCBA, Ac. 34.494, sentencia del 12 de junio de 1.986. “Bucco, Jorge Rómulo c/ Metal Service SA s/ Daños y perjuicios”).

q) Que "El artículo 1103 del C.C., alude al hecho principal y no a la culpa, de distinta consideración, por lo que tiene implicancia en sede civil, cuando el fallo penal ha declarado la inexistencia del hecho principal respecto del procesado, o la falta de su autoría”. (CCI art. 1.103 CC0102 LP 218924 RSD-191-94, sentencia del 11 de octubre de 1.994, Juez Vásquez (SD), “Girardelli, Fernando y otros c/ Microómnibus Ciudad de Berazategui S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”).

r) Que "En orden a lo prescripto por el art. 1.103 del Código Civil, solamente cuando la absolución o el sobreseimiento criminal estuvieran basados en la inexistencia del hecho o en la no autoría del acusado y no en la falta o ausencia de responsabilidad, puede ser invocado en sede civil para impedir una condena que aparecería como escandalosa." (CCI art. 1.103 SCBA, Ac. 40.464, sentencia del 13 de junio de 1.989, Juez San Martín (SD), “Arreguez de Ludvik, Dominga c/ Arias, Rubén Ramón y otro s/ Daños y Perjuicios”).

s) Que del expediente administrativo N° 5100-5308/05, a través del cual se procedió a tramitar ante las dependencias del Ministerio de Seguridad acerca de la existencia del hecho denunciado por el Sr. López, se desprende que no emerge dato alguno que permita vincular la instrucción sumaria con los sucesos que se describen en el escrito de demanda glosado a fs. 1/15 (ver fs. 20), por lo que los agentes policiales habrían actuado en cumplimiento de su obligación legal en prevención y represión de la comisión de ilícitos.

t) Que, en consecuencia, habiéndose resuelto el sobreseimiento del Sgto. Carlos Zabala en sede penal, el artículo 1.103 del Código Civil resulta aplicable al caso de autos, impidiendo así la atribución de responsabilidad alguna a él.

u) Que, resultando el accionar del co-demandado Zabala encuadrado en el marco de su función específica, esto es, la de atender a un servicio que beneficia a la colectividad en general y habiendo cumplido de manera regular las tareas a su cargo, ello excluye su responsabilidad personal respecto del hecho de autos.

v) Que, de todas formas y a mayor abundamiento, el actor no acreditó los hechos en los que funda su acción. La prueba referenciada es escueta y tangencial, sin aportar la actora testigos presenciales u otra prueba que permita acreditar la relación causal y sus consecuentes responsabilidades (arts. 375 ss. y cc. CPCC, art. 77 CPCA).

w) Que la condena en costas propiciada por la accionada basada en la pluspetición inexcusable no podía prosperar. Es que conforme la jurisprudencia, se ha determinado que: "... la fórmula, comúnmente empleada, en que se difiere la determinación de los montos a "lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse", implica la intención de no inmovilizar el reclamo a la suma que resulte meramente estimada, y así como en materia de pluspetición, también se ha dicho que no se da tal figura cuando, utilizando cualquiera de las referidas fórmulas, se ha efectuado la estimación de un importe razonablemente abierto...".

II.- Contra dicho pronunciamiento (ver fs. 278/283 vta.), la parte actora interpuso recurso de apelación agraviándose por lo siguiente:

a) Por considerar que el señor Juez de grado no meritó la totalidad de las pruebas arrimadas o que lo hizo de forma parcial y arbitraria.

Luego de citar los elementos que no fueron tenidos en cuenta en la sentencia “o fueron muy poco valorados”, entendió que está más que claro y comprobado tanto el hecho como el daño producido unilateralmente por parte de personal del Ministerio de Seguridad.

b) Por cuanto se aplicó en la sentencia lo normado por el art. 1.103 del Código Civil. Explicó que, en el caso de autos, no hubo absolución alguna sino un sobreseimiento, por lo cual nada impide ver y analizar los hechos.

Escribió que, en el caso de autos, la sentencia que dictó el sobreseimiento lo hizo en base a lo prescripto por el art. 323 del CPP, “inciso 1, por entender que la causa estaba prescripta e inciso 5to. por entender que podría existir una causa de justificación”.

III.- Por medio de la providencia de fs. 284 el Juez de grado corrió traslado del recurso a la contraria por el plazo de diez (10) días, quien respondió a través de la presentación de fs. 293/296.

Resaltó que el a-quo valoró correctamente la prueba que resultaba pertinente y conducente a la adecuada solución de la cuestión planteada.

Expuso que no se encuentra acreditado que López recibiera las heridas en cuestión. “Ni la IPP 228.147, ni la Historia Clínica, ni las otras causas penales por supuestas amenazas – que no se encuentran tampoco acreditadas – prueba la existencia del objeto de este reclamo: que López haya sido herido en ocasión a los hechos relatados en su demanda”.

Y que “La totalidad del análisis – tendencioso – sobre el que el actor funda sus agravios, no llega a conmover la sentencia de autos, ni que el hecho sobre el que basa su demanda no se encuentra probado. Las especificaciones que relata sobre la historia médica, sobre la pericia balística, no acreditan el haber recibido un disparo por parte del agente Zabala”.

Con respecto al segundo agravio, manifestó que “las diferencias que intenta hacer notar entre sobreseimiento y fallo absolutorio, más allá de encontrarse contempladas en el fallo, donde el juzgador bien señaló que se trató de un sobreseimiento, fundando su decisión en la jurisprudencia imperante, no puede dejarse de lado sin perjuicio del carácter de la sentencia en la causa penal, allí tampoco se acreditó el hecho objeto de autos”.

IV.- A fs. 397 el Juez de grado elevó las actuaciones a esta Alzada y, recibidas según constancia de fs. 397 vta., pasaron los autos para resolver (ver fs. 398).

V.- Efectuado el pertinente examen de admisibilidad (ver fs. 399/399 vta.) se resolvió conceder – con efecto suspensivo – el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva y se llamaron los autos para sentencia.

VI.- El Tribunal estableció la siguiente cuestión:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

VOTACION

A la cuestión planteada el señor Juez Hugo Jorge Echarri dijo:

1º) Relatados los antecedentes del presente caso, expuestos los fundamentos y la parte resolutiva de la sentencia hoy recurrida, mencionados los agravios y las réplicas formuladas y efectuado el examen de admisibilidad, procedo a analizar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Para ello, a modo de apertura doctrinaria y para enmarcar el tema que nos ocupa desde el plano sustantivo del derecho, cabe señalar que no puede convertirse al Estado en asegurador de cualquier daño que sufran ciudadanos o habitantes; este es un principio vigente que justamente se corresponde con el abandono en el campo doctrinario de la fundamentación de la responsabilidad del Estado en la teoría del riesgo y del seguro social propuesta por León Duguit (cfr. Reiriz, María Graciela, “Responsabilidad del Estado”, Eudeba, págs. 26, 37 y ss.). Ver esta Cámara in re: Causas Nº 1.859/09, caratulada "Poeta, Alfredo Horacio c/ Municipalidad de Vicente López s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 26 de marzo de 2.010; Nº 1.975/10, “Medina, Elena Irma c/ Municipalidad de San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 18 de mayo de 2.010; Nº 2.061/10, “Quevedo, Rubén Vicente c/ Municipalidad de San Isidro y/u otro s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 16 de Julio de 2.010; Nº 2.201/10, caratulada “Pérez, Miguel Ángel c/ Municipalidad de San Isidro s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 28 de octubre de 2.010; Nº 2.809/11, caratulada "Luna, Erminia Elena c/ Municipalidad de La Matanza s/ Pretensión Indemnizatoria", sentencia del 18 de noviembre de 2.011 y Nº 2.901/11, caratulada “Yrasusta, Carlos Víctor Hugo y otro/a c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 13 de marzo de 2.012, entre otras.

Asimismo, que tal afirmación postula que, en materia de responsabilidad del Estado por actos omisivos, no cualquier tipo de omisión puede generar dicha responsabilidad, pues el ejercicio de la función de policía admite gradaciones justamente según las condiciones de “lugar”, “tiempo”, “modo” y de la “persona” (cfr. Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., Abeledo - Perrot, pág. 58 y esta Cámara en las causas citadas en el párrafo anterior).

2º) En ese marco, corresponde reseñar lo que surge de las constancias relevantes de la causa, a saber:

a) A fs. 4/5 obran notas periodísticas sobre los hechos debatidos en autos.

b) A fs. 11/12 obran cuatro (4) fotografías sin certificar.

c) A fs. 149/150 obra la declaración testimonial prestada por Machado Zurita Lucio, de la que se desprende: “…que es amigo de Juan Marcelo López…que en el año 2.004, en el mes de noviembre, que no recuerda el día de la semana…en horas de la mañana, como a las 10.30 u 11 de la mañana, que el compareciente estaba en la puerta de Tango Meat, que estaba en el lugar porque estaban peleando por los obreros que estaban en Tango Meat, que el compareciente no trabajaba allí, que estaba allí para ayudarlos, que la lucha era por los aumentos que tenían que darle a los obreros y que pidieron ahí, que el compareciente sintió una explosión…que como había mucha gente no alcanzó a verlo, que por la explosión ha sido baleado,que como no vio al actor no sabe si discutió o no con la policía porque no lo estaba mirando. Que el compareciente no vio ni observó nada de la persona que puede haber sido perjudicada por esa bala de goma, que no sabe si tuvo que atender a alguna persona”. El subrayado me pertenece.

d) A fs. 151/151 vta. obra la declaración testimonial brindada por David Alfredo Palacio, de la que surge: “…que es amigo del Sr. López…que sí que hubo custodia, que no recuerda la fecha, que fue hace un año aproximadamente, que el personal que estaba de custodia era masculino, que eran distintas personas las que estaban allí, que el compareciente los veía a la mañana cuando iba a trabajar, el custodia estaba frente a la casa de él…que no observó patrulleros…que no escuchó ningún comentario…Para que diga el testigo si sabe si tuvo el Sr. López algún inconveniente con la policía y en su caso indique cual: Responde: que no tiene conocimiento…sabe que fue herido pero no sabe por qué…”. Énfasis añadido.

e) A fs. 152/152 vta. obra la testimonial de Lidia Beatriz Díaz, a saber: “…que es vecina del Sr. López, que es conocida…Que no sabe si el Sr. López tiene algún problema de salud, salvo el accidente en el brazo…Que sabe que tuvo un problema en el brazo, no sabe en qué brazo…que sabe que tuvo un accidente con la policía, que lo sabe por comentarios y porque estuvo custodiado por la policía…”. Énfasis propio.

f) A fs. 183/190 obra la Historia Clínica Nº …, remitida por el Hospital Zonal Gral. de Agudos Magdalena V. de Martínez – Pacheco. De la misma se desprende que el actor ingresó el 14/05/04 por Haf en Tórax (perdigonada).

g) A fs. 266/267 vta. obra el dictamen del Perito Médico Forense, del que se desprende: “…al examen físico se observa depresión dérmica de 4 cm. de diámetro 1 cm. de profundidad sobre la región pectoral izquierda sobre el cuadrante supero interno…No consta en la documental médica que las lesiones sufridas por el actor sean producidas por el hecho de autos. El actor fuera asistido por herida de arma de fuego en tórax y su carácter se lo considera Lesión Leve, estado actual cicatrizal…no estuvo en peligro de vida durante su internación…no consta en la documental estudiada parte quirúrgico alguno ni se mencionan futuras intervenciones…no debe seguir tratamiento médico con referencia a la herida descripta…el miembro afectado no presenta impotencia ni trastorno funcional…el término aproximado de cicatrización fue inferior al mes…no requiere tratamiento kinésico…no presenta por esta herida incapacidad funcional alguna…presenta en la entrevista cicatriz de 4 cm. de diámetro por 1 de profundidad en región pectoral, entendiendo que la misma no ha provocado daño estético…por las lesiones asistidas en la documental peritada el actor no presentó riesgo de vida”. El subrayado se agrega.

De la IPP Nº 228.145, Unidad Funcional Nº 8 del Departamento Judicial de San Isidro:

a) A fs. 192/193 vta. obra dictamen de la Médica Forense de la Asesoría Pericial, del que se desprende: “Conclusiones médico legales: En respuesta a lo solicitado por el Sr. Fiscal y valiéndome de los elementos médicos obrantes en autos y habiendo examinado a la víctima es posible decir que las lesiones sufridas por Juan Marcelo López se caracterizarían de Leves, pues inutilizan para el trabajo por un lapso menor al mes, salvo complicaciones, siendo las mismas compatibles con las producidas por proyectil con perdigones de goma”. Énfasis añadido.

b) A fs. 208/213 vta. la Fiscal de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 8 solicitó se dicte el sobreseimiento de Carlos Rubén Zabala. Para fundamentarlo expuso, en lo que interesa, que “…se ha verificado en autos, a partir del testimonio de personas ajenas al conflicto en el episodio violento ocurrido, las que coinciden en las partes esenciales con parte de la versión de López, del personal de seguridad, y de los efectivos policiales, el inicio de la agresión ilegal fue llevado a cabo por los manifestantes, quienes intentaron impedir el egreso de los camiones cargados oportunidad en que comenzaron a lanzar piedras y a dar golpes con palos, ocasión en que el personal apostado en el lugar solicitó apoyo, arribando a la escena otros efectivos, dentro de los cuales se encontraba quien portaba la escopeta que produjo el disparo, actuando los agentes del orden, en la agresión desatada, entre los manifestantes y los empleados del establecimiento, con el objeto de evitar la continuación de las agresiones y para disolver el conflicto, en claro cumplimiento de la obligación impuesta por la ley para su función específica, habiéndose establecido que el arma que portaba el sargento Zabala, de la cual se produjo el único disparo, estaba cargada con munición antitumulto, de posta de gomas…Ello sin perjuicio de que no se pudo establecer si efectivamente Zabala produjo voluntaria e intencionalmente el disparo…o si fue producto de un forcejeo que desarrolló, al intentar evitar que le fuera arrebatada el arma provista que portaba por uno de los manifestantes…todos los elementos de prueba agregados a la causa llevan a tener por acreditado que el aquí imputado Zabala obró amparado por una causa de justificación, lo que amerita un pronunciamiento liberatorio anticipado…”. El subrayado es personal.

c) A fs. 215/223 se resolvió sobreseer a Carlos Rubén Zabala. Ello, de conformidad con el ejercicio negativo de la acción efectuado por el representante del Ministerio Público Fiscal.

De la IPP Nº 228.147, Unidad Funcional Nº 8 del Departamento Judicial de San Isidro:

a) A fs. 989/989 vta. obra Nota Nº 830/04, remitida por Nicolás López Murillo al Sr. Fiscal a cargo de la UFI en turno, Distrito Tigre del Departamento Judicial San Isidro. De la misma, fechada 13 de mayo de 2.004 se desprende, en lo que interesa, lo siguiente: “Personal policial a bordo del móvil 7269…concurrió a Frigorífico Tango Meat…donde se registraba una gresca entre manifestantes ex – empleados del lugar que cubren una guardia permanente frente a las instalaciones en reclamo por fuentes de trabajo, ante la magnitud de las agresiones que tuvieron lugar en circunstancias en que personal de Vigilancia que quitaba unas gomas que impedían el paso de camiones desde el interior del Frigorífico, Personal Policial requirió apoyo de otro móvil concurrió móvil orden 03523 a cargo del Sargento Zabala Carlos y Agente Celie Marcelo; quienes trataron de efectuar una barrera de contención a los fines de evitar que continuaran las agresiones entre ambos bandos; oportunidad en la cual un grupo de manifestantes comenzaron a forcejear con el Personal Policial tratando uno de ellos de quitarle la escopeta al Sargento Zabala quien en forma accidental efectúa un disparo al aire con posta de goma, el cual alcanza a impactar en uno de los manifestantes más precisamente en el hombro del identificado como López Juan, el cual al transitar por el lugar una ambulancia…es cargado y derivado al Hospital de Tigre, encontrándose actualmente en observaciones…mientras que el personal policial continuaba tratando de calmar la situación, siendo que los manifestantes continuaban arrojando piedras hacia las instalaciones del Frigorífico y agrediendo verbalmente al personal uniformado…”. Énfasis agregado.

b) A fs. 1/1vta. obra el Acta de Procedimiento labrada por el cabo primero Ángel Taborda. De la misma se desprende: “...a los trece días del mes de mayo del año dos mil cuatro, siendo las seis horas y veinte minutos…en circunstancias en que nos hallábamos recorriendo la jurisdicción en prevención de ilícitos y faltas contravencionales en general…es que…a escasos cincuenta metros de las puertas del Frigorífico Tango Meat, observamos que en la entrada de dicho Frigorífico se estaba produciendo una pelea, entre los ex – empleados que efectúan reclamos en el lugar y personal de vigilancia del comercio; en circunstancias en que el personal de vigilancia había quitado unas gomas de la puerta a los fines de que se libere el tránsito de camiones que salían a gran velocidad del lugar, ante ello es que nos acercamos al lugar a los fines de calmar los ánimos y evitar que continuaran las agresiones entre ambos bandos, los cuales eran superados ampliamente por los ex – empleados que efectuaban el reclamo los cuales agredían al personal de vigilancia con palos, gomeras y piedras las cuales arrojaban al personal de vigilancia, que en tales circunstancias es que se requiere apoyo a otros móviles, acudiendo …el Sargento Zabala Carlos y el agente Celie Marcelo, juntamente con quienes tratamos de efectuar una línea de contención instando a ambas partes a que depongan de su actitud, sin embargo los ex – empleados del frigorífico continuaban insultando y agrediendo al personal uniformado, tratando de sobrepasarnos siendo que uno de los manifestantes toma la escopeta que sostenía el Sargento Zabala Carlos y trata de quitársela, por lo que se procede un forcejeo, oportunidad ésta en la cual se efectúa un disparo al aire con posta de goma, lo que hace que los manifestantes detengan su actitud ante la fuerza policial, estableciéndose entonces que uno de los mismos había sido alcanzado por perdigones de goma a la altura del hombro izquierdo, momentos en los cuales una ambulancia…que es detenida por los propios manifestantes cargan al NN, herido, el que se logra identificar como López Juan, el cual es trasladado conforme nos informa el médico a cargo del Hospital de Tigre...”. Énfasis se añade.

c) A fs. 4/5 obra la declaración testimonial prestada por Raúl Ernesto Correa, de la que se desprende: “Que el deponente resulta ser empleado del Frigorífico Tango Meat ubicado en la avenida de Los Constituyentes Nº 2055 de esta localidad, lugar donde desde el día de ayer comenzó a cumplir funciones de sereno en el turno noche…cuando el deponente se hace presente en su empleo para cumplir con su labor, observa que en el frente de la puerta de ingreso y egreso de camiones del mencionado Frigorífico se hallaban varios sujetos provocando disturbios y quemando gomas en la parte externa del Frigorífico. Que cuando el deponente ingresa a dicho Frigorífico se queda cumpliendo funciones como sereno en el puesto que se encuentra ubicado en la parte interna, es decir adentro, lugar donde estos ex trabajadores que sumaban unas quince personas aproximadamente, comenzaron a arrojar piedras y distintos elementos hacia la garita, y ante ello el deponente ingresó al interior de la garita y permaneció en dicho lugar durante toda la madrugada. Que luego y siendo las 06:30 horas aprox. el encargado de la seguridad…se dirigió hacia el portón de ingreso y egreso de camiones, y al llegar lo llamó al deponente para que lo ayudara a abrir dichas puertas, y cuando abrieron las puertas cuatro camiones que se encontraban cargados de carne en el interior del mencionado frigorífico, salieron rápidamente para lograr retirarse del lugar ya que estos ex trabajadores no deseaban dejar salir ni tampoco ingresar a nadie, y cuando los camiones salen estos sujetos…comenzaron sin temor alguno a arrojar piedrazas dirigidos hacia el deponente y su encargado…un sujeto …le arrojó un ladrillazo al deponente…impactando…en la cabeza…quedando a posterior desvanecido en el suelo…”. Énfasis agregado.

d) A fs. 6/7 obra la declaración testimonial de Ángel Luciano Taborda, a saber: “Que el dicente resulta ser empleado de esta policía…observó que un grupo de personas que se hallan efectuando una protesta acampando frente al frigorífico Tango Meat habían cruzado la calle y mantenían un enfrentamiento cuerpo a cuerpo con los empleados de vigilancia…a quienes agredían con palos, piedras y gomeras…decidió poner fin a la contienda…en un momento dado los manifestantes trataron de superar al personal policial, iniciándose entonces un forcejeo entre uniformados y manifestantes, observando en tales circunstancias como uno de los manifestantes trataba de quitarle la escopeta que sostenía con ambas manos al Sgto. Zabala; oportunidad en la que escucha mientras también forcejeaba con otro manifestante evitándole el paso, un disparo que ocasionó que los manifestantes se detuvieran por un instante y que retrocedieran unos metros, observando así que uno de los manifestantes había resultado impactado como consecuencia de la detonación…”. El subrayado es propio.

e) A fs. 8/9 obra la declaración de Marcelo Celie: “Que…resulta ser empleado de la policía…observó un grupo de personas que se hallan efectuando una protesta…habían cruzado la calle y mantenían un enfrentamiento cuerpo a cuerpo con los empleados de vigilancia del mencionado comercio a quienes agredían con palos, piedras y gomeras…los manifestantes trataron de superar al personal policial, iniciándose entonces un forcejeo entre uniformados y manifestantes, observando en tales circunstancias como uno de los manifestantes trataba de quitarle la escopeta que sostenía con ambas manos el Sgto. Zabala; oportunidad en la que escucha mientras también forcejeaba con otro manifestante…un disparo que ocasionó que los manifestantes se detuvieran por un instante y que retrocedieran unos metros, observando así que uno de los manifestantes había resultado impactado como consecuencia de la detonación…”. El subrayado se agrega.

f) A fs. 10 obra informe efectuado por el Oficial Inspector a la Comisaría de Tigre, referido a que personal de la Dependencia se constituyó en el Hospital de Tigre, identificando a Juan López.

g) A fs. 15/16 vta. obra declaración testimonial de Héctor Ariel Muñoz: “…resulta ser empleado del frigorífico…durante todo el transcurso del día los ex trabajadores que se encuentran organizando la manifestación frente al Frigorífico…quienes se encontraban quemando cubiertas en la vereda …con el fin de no dejar ingresar ni egresar a nadie…acompañando además estas agresiones distintos tipos de amenazas hacia los empleados que intentaban ingresar para trabajar como de costumbre…estos sujetos comenzaron a ponerse totalmente agresivos y dispuestos a todo, arrojando a la vez elementos contundentes, piedras, ladrillos hacia el que habla y al sereno Correa…como estos sujetos se encontraban totalmente descontrolados dispuestos a todo y sin temor a nada, el deponente da inmediato aviso de lo sucedido a la Policía, quienes en forma inmediata arribaron al lugar. Que al arribar los móviles policiales estos manifestantes…se le abalancharon…y los uniformados inmediatamente trataron de formar un cordón en la puerta del frigorífico para cortar la situación…estos sujetos…sumados a unos diez masculinos más, se le acercaron y comenzaron a arrojarles patadas y palazos, entonces un policía que se encontraba correctamente uniformado, procede a colocarse delante de sus tres compañeros uniformados para cubrirlos ya que estos manifestantes estaban dispuestos a agredir también a los policías, y como dicho efectivo policial se hallaba portando una escopeta se coloca en forma intimidante, pero estos sujetos no importándoles nada intentan sacarle la escopeta…y en ese forcejeo se le suman otros manifestantes con el fin de sacarle la escopeta al policía, ante dicho forcejeo y como el policía intentaba salir del lugar retrocediendo para evitar problemas graves, el deponente escucha un disparo de fuego…impactado en el hombro de uno de los manifestantes…”. Subrayado agregado.

h) A fs. 21/22 vta. obra la entrevista efectuada a Gladys Margot Vallejos: “…vio desde la ventana…que estaban saliendo camiones del Frigorífico, que las personas que estaban en la vereda los apedreaban, que el personal de vigilancia era también alcanzado por las piedras, llegó el personal policial en varios patrulleros que se apostaron delante de los portones del frigorífico, procediendo el grupo de piqueteros a insultarlos y seguir arrojando cascotes…dejó de mirar…escuchando en ese momento un solo disparo…viendo un piquetero que estaba en el suelo el cual se levantó, se sacó la remera sin llegar a ver si estaba lesionado pues no vio sangre y lo cargaron en una ambulancia…”. Énfasis añadido.

Del expediente administrativo Nº 5100-5308/05:

De fs. 20 se desprende que “…examinados los registros informáticos…no emerge dato alguno que permita vincular instrucción sumaria con los sucesos que se describen en el escrito de demanda…”.

3º) Bajo tales parámetros, encuentro conducente recordar que en virtud del principio “Iuria novit curia” corresponde al Juez, no sólo como facultad sino también como deber, calificar la relación sustancial de la litis y determinar la norma jurídica que la rige, aunque las partes no la invoquen o lo hagan en forma errónea (conforme arts. 163 inc. 6 y 330 del CPCC y esta Cámara in re: causa Nº 3.103/12, caratulada “Conti, Norberto y otro c/ Dirección General de Cultura y Educación s/ Daños y Perjuicios”, sentencia de julio de 2.012, entre otras).

En la especie, en virtud del material probatorio reseñado, la dilucidación de la cuestionada responsabilidad debe enmarcarse dentro del concepto “falta de servicio” en los términos del art. 1.112 del Código Civil.

Así, el planteo de responsabilidad del Estado por falta de servicio o irregular cumplimiento de un servicio público o esencial del Estado encuentra fundamento en el artículo 1.112 del Código Civil, resultando de directa aplicación por tratarse de una norma de derecho público contendida en el Código Civil (en este sentido esta Cámara in re: “Espinoza”, Expte. Nº 937/2007, sentencia del 4 de septiembre de 2.007; Nº 984/07, “Orlande, Gloria E. y Verryt, Roberto J. c/ López Murillo, Nicolás M. y Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad) s/ Daños y perjuicios”, sentencia del 28 de diciembre de 2.007 y causa Nº 3.103/12, caratulada “Conti, Norberto y otro c/ Dirección General de Cultura y Educación s/ Daños y Perjuicios”, sentencia de julio de 2.012, entre otras).

El mentado artículo - 1.112 del C.C. -, prevé que: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”.

Se ha resuelto que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos, 306:2030, 307:821, 312:343).

Los conflictos originados en dicha circunstancia, ponen en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (cfr. CSJN, “Jorge Fernando Vadell c. Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 18 de diciembre de 1.984).

En términos generales, los recaudos de orden genérico que deben concurrir para la procedencia de todo reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita, son: a) que éste haya incurrido en una falta de servicio (artículo 1.112 del Código Civil); b) que el actor haya sufrido un daño cierto; c) que exista una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (cfm. Fallos: 328:2546; “Parisi de Frezzini, Francisca c/ Laboratorios Huillén y otros”, Fallos: 332:2328; “Morrow de Albanesi”, Fallos: 333:1404, “Bea”, Fallos: 333:1623, y Periopontis S.A. c. Estado Nacional - Ministerio de Economía s. Daños y Perjuicios”, sentencia del 4 de octubre de 2.011).

En este contexto, es dable mencionar que la C.S.J.N. tuvo la posibilidad de precisar que cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por la Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio (cfm. CSJN, M. 802. XXXV, Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios, del 6 de marzo de 2.007; P. De F. v. Laboratorios Huilen y otros, sentencia del 20 de octubre de 2.009).

En definitiva, el factor de atribución genérico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos para hacer concreta la regla general.

4º) Efectuadas las aclaraciones anteriores, y en tanto los agravios se dirigen a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el señor Juez de grado, resulta oportuno destacar que el primero de los principios al que se debe acudir es aquel que establece la apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica – cfr. art. 384 CPCC. Es decir, de aquellas reglas “que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, en la experiencia y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso” (cfr. SCBA, Ac. y Sent., 1.959, V. IV, p. 587 y esta Cámara in re: Expte. Nº 2.551/11, “Bertini, Mónica Andrea c/ Estado Provincial s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 28 de junio de 2.011; Expte. Nº 2.630/11, “Silva, Arnaldo y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 11 de agosto de 2.011 y Expte. Nº 2.616/11, “Pérez, Teresa del Carmen c/ Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria”, sentencia del 29 de agosto de 2.011, entre muchos otros).

Por su parte, que en materia de prueba el juzgador tiene un amplio margen de apreciación, por lo que puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado. No está obligado, por ende, a seguir a las partes en todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo las pertinentes para resolver lo planteado (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros y esta Cámara in re: Causa Nº 2.615/11, “Cortese”, sentencia del 20 de septiembre de 2.011, entre otras).

5º) En ese orden de ideas, y en atención al tenor de los agravios, resulta primario determinar si se encuentran acreditados el evento dañoso y la relación de causalidad entre el daño y la responsabilidad endilgada.

En ese aspecto, adelanto que la prueba agregada y producida en la causa no resulta suficiente a tales fines; por lo que corresponde rechazar el recurso en tratamiento. Es que, como surge de reiterados precedentes, quien tiene la carga de probar los extremos de su demanda es el actor (art. 375 del CPCC) y, en caso contrario, debe soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (cfr. Ac. 45.068, sentencia del 13 de agosto de 1.991 en “Acuerdos y Sentencias”, 1.991-II-774; entre otros y esta Cámara in re: causas Nº 1.442, "Larrocca, María del Carmen c/ Pascual Folino Propiedades y Munic. de San Fernando s/ daños y perjuicios", sentencia del 30 de diciembre de 2.008; Nº 2.235/10, "Plesko, Helena c/ Municipalidad de San Fernando s/ pretensión indemnizatoria", sentencia del 11 de noviembre de 2.010; Nº 2.443/10, “Longhi, Nora Beatriz c/ Municipalidad de San Fernando y ot. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 21 de junio de 2.011 y Nº 2.966, caratulada “Neo Producciones S.A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 10 de abril de 2.012, entre otras), lo que aprecio, en síntesis acontece en el presente.

Cabe recordar que el dilema de la carga de la prueba se presenta al Juez en oportunidad de pronunciar sentencia, cuando la prueba es insuficiente e incompleta a consecuencia de la frustración de la actividad procesal de las partes (...). Tratándose de una cuestión de hecho, si se ha producido prueba en el juicio, el Juez la evaluará de conformidad con los principios generales. De existir insuficiencia o ausencia de prueba respecto de los hechos esenciales y contradictorios de la causa, apelará a los principios que ordenan la carga de la prueba. (...) El Juez, aún así, debe llegar a toda costa a una certeza oficial; porque lo que decide un pleito es la prueba y no las simples manifestaciones unilaterales de las partes, no se atiende tanto al carácter de actor o demandado, sino a la naturaleza y categoría de los hechos según sea la función que desempeñen respecto de la pretensión o de la defensa. Normalmente, los primeros serán de responsabilidad del actor, y los segundos, a cargo del accionado. En síntesis, si la actora, en su caso no prueba los hechos que forman el presupuesto de su derecho, pierde el pleito (esta Cámara in re: Causas Nº 1.442, "Larrocca, María del Carmen c/ Pascual Folino Propiedades y Munic. de San Fernando s/ daños y perjuicios", sentencia del 30 de diciembre de 2.008; Nº 1.992/10, "Guevara, Noemí Haidee c/ Nielsen Adriana L. y O. s/ daños y perjuicios", sentencia del 17 de junio de 2.010; Nº 1.779/09, "Mangiarotti, Hugo Alberto y otra c/ Municipalidad de San Isidro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 23 de marzo de 2.010; Nº 2.102/10, "Koretzky, Martín Horacio c/ Municipalidad de San Isidro s/ pretensión indemnizatoria”, sentencia del 23 de agosto de 2.010; Nº 2.443/10, “Longhi, Nora Beatriz c/ Municipalidad de San Fernando y ot. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 21 de junio de 2.011 y Nº 2.966, “Neo Producciones S.A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Indemnizatoria”,sentencia del 10 de abril de 2.012, entre otras).

Y que, por natural derivación del principio de adquisición procesal, al Juez le es indiferente establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, siempre que los hechos esenciales de la causa queden probados. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que, debiendo justificar sus afirmaciones, no llegó a formar la convicción judicial acerca de los hechos controvertidos (art. 375 del Código Procesal).

6º) En dicho contexto, si bien surge acreditado el daño del que resultara víctima el señor Juan Marcelo López - impacto de proyectil anti-tumulto o de goma en la región pectoral izquierda (ver historia clínica Nº 23.442.369 obrante a fs. 183/190, dictamen del perito médico forense de fs. 266/267 vta. y dictamen de la Médica Forense de la Asesoría Pericial obrante a fs. 192/193 vta. de la IPP Nº 228.145) - la parte accionante no ha logrado formar convicción, con las pruebas rendidas en autos, en torno a la falta de servicio que responsabilice a la Provincia de Buenos Aires.

En primer lugar debe notarse que la prueba testimonial ofrecida por la parte actora y rendida en estas actuaciones resulta contradictoria y, además, que ninguno de los testigos ofrecidos por su parte resultó presencial.

Véase que, tal como lo señalara el señor Juez de grado, de la declaración prestada por Lucio Machado Zurita surge una contradicción en relación a la fecha y hora en que habría sucedido el hecho alegado por el actor a fs. 17 vta. - 13 de mayo de 2.004 a las 6,45 hs. -, ya que el testigo señaló el mes de noviembre del 2.004, a las 10,30 hs. u 11 hs. de la mañana (ver fs. 149 vta.).

Asimismo, que – con respecto al hecho de autos, esto es, disparo de proyectil anti-tumulto o de goma contra el actor – el mencionado testigo no resultó presencial, pues declaró que “…como había mucha gente no alcanzó a verlo…”; que “…como no vio al actor no sabe si discutió o no con la policía porque no lo estaba mirando” y que “…no vio ni observó nada de la persona que puede haber sido perjudicada por esa bala de goma” (ver fs. 149/150).

Por su parte, que tampoco resultan presenciales el resto de los testigos ofrecidos por la accionante. Ello así, ya que David Alfredo Palacio, amigo del señor López, declaró que “no tiene conocimiento” sobre inconvenientes que haya tenido el actor con la policía y que “…sabe que fue herido pero no sabe por qué” (ver fs. 151/151 vta.); mientras que Lidia Beatriz Díaz declaró que sabe “por comentarios” que el actor tuvo un accidente con la policía (ver fs. 152/152 vta.).

En segundo lugar, encuentro conducente señalar que - al igual que lo considerara la Fiscal de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 8 en la IPP Nº 228.145 al solicitar el sobreseimiento del actor (ver fs. 208/213 vta.) - se encuentra acreditado en autos que el inicio de la agresión ilegal fue llevada a cabo por los manifestantes, quienes intentaron impedir el egreso de los camiones cargados, oportunidad en que comenzaron a lanzar piedras y a dar golpes con palos. También, que el personal del lugar solicitó apoyo, arribando efectivos policiales dentro de los cuales se encontraba quien portaba la escopeta que produjo el disparo, actuando los agentes del orden, en la agresión desatada entre los manifestantes y los empleados del establecimiento, con el objeto de evitar la continuación de las agresiones y para disolver el conflicto (ver en la IPP Nº 228.147 la nota Nº 830/04 obrante a fs. 989/989 vta., el acta de procedimiento labrada a fs. 1/ 1 vta., la declaración testimonial de Raúl Ernesto Correa – empleado del Frigorífico – obrante a fs. 4/5, la declaración testimonial de Ángel Luciano Taborda – empleado de la Policía – obrante a fs. 6/7, la declaración de Marcelo Celie – agente de Policía – obrante a fs. 8/9, la declaración de Héctor Ariel Muñoz – empleado del Frigorífico – obrante a fs. 15/16 vta. y la entrevista a Gladys Margot Vallejos – vecina del Frigorífico – obrante a fs. 21/22 vta.). Por su parte, que de la prueba señalada en el párrafo anterior se desprende que el disparo fue producto de un forcejeo que desarrolló el Sargento Zabala al intentar evitar que le fuera arrebatada el arma que portaba por uno de los manifestantes (ver en la IPP Nº 228.147 la nota Nº 830/04 obrante a fs. 989/989 vta., el acta de procedimiento labrada a fs. 1/ 1 vta., la declaración testimonial de Ángel Luciano Taborda – empleado de la Policía – obrante a fs. 6/7, la declaración de Marcelo Celie – agente de Policía – obrante a fs. 8/9 y la declaración de Héctor Ariel Muñoz – empleado del Frigorífico – obrante a fs. 15/16 vta.).

En tercer lugar, cabe destacar que del expediente administrativo Nº 5100-5308/05 se desprende que, examinados los registros informáticos, no emerge dato alguno que permita vincular instrucción sumaria con los sucesos que se describen en el escrito de demanda (ver fs. 20).

Finalmente, que el sargento fue sobreseído por el Juez de Garantías Nº 3 del Departamento Judicial de San Isidro (ver fs. 215/223 de la IPP Nº 228.145), de conformidad con el ejercicio negativo de la acción efectuado por el representante del Ministerio Público Fiscal.

7º) En conclusión, el análisis probatorio realizado por el magistrado de primera instancia resulta adecuado a las normas que regulan el mismo y dentro de los parámetros de discreción que le discierne el sistema procesal en esta cuestión, por lo que no se ha podido acreditar la falta de servicio administrativa en la presente litis (cfr. Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tº IV, Nº 1640, pág. 709; Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo I”, pág. 232; García de Enterría, Eduardo, Fernández Tomas R., “Curso de Derecho Administrativo”, Tº II, pág. 378 y ss. y esta Cámara in re: Causa Nº 3.695/13, caratulada "Toledo, Isabel del Valle c/ Municipalidad de Morón s/ Materia a Categorizar”, sentencia del 29 de octubre de 2.013, entre otras). Es que, como he anticipado, en el caso concreto cabe verificar el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. En tal contexto - en el que el actor formaba parte de una manifestación violenta junto con otros ex-empleados del Frigorífico Tango Meat y forcejeó con el sargento Zabala a fin de quitarle la escopeta (mientras que el resto de los manifestantes continuaba arrojando piedras y agrediendo al personal uniformado, según fs. 989/989 vta., 1/1 vta., 6/7, 8/9 de la IPP Nº 228.147) - observo que la conducta adoptada y las circunstancias del caso, impiden la configuración de la falta de servicio.

En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha señalado reiteradamente que: “… para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinado que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión jurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 CC). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, del Código citado; conf. causas Ac. 41.868, sent. del 26IX1989; Ac. 43.168, sent. del 23IV1990; Ac. 43.251, sent. del 26II1991; Ac. 44.440, sent. del 22XII1992; Ac. 49.964, sent. del 2XI1993; Ac. 49.478, sent. del 14VI1994; Ac. 55.133, sent. del 22VIII1995; Ac. 58.142, sent. del 24IX1996; Ac. 55.404, sent. del 25III1997; Ac. 68.799, sent. del 26X1999; Ac. 66.336, sent. del 2VIII2000; Ac. 71.453, sent. del 7II2001; Ac. 70.056, sent. del 21III2002; Ac. 81.298, sent. del 11VI2003; Ac. 87.410, sent. del 9VI2004; Ac. 88.305, sent. del 3VIII2005)”(conf. SCBA, causa L. 88.330, "C., E. contra Fisco Provincia de Buenos Aires. Indemnización daños y perjuicios", sentencia del 31 de agosto de 2.007 y este Tribunal en las causas Nº 2.102/10, "Koretzky, Martín Horacio c/ Municipalidad de San Isidro s/ Pretensión Indemnizatoria, sentencia del 23 de agosto de 2.010; Nº 1.722/09, caratulada “Rodríguez, Florinda Hortensia c/ Municipalidad de Pilar s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 26 de junio de 2.012 y Nº 3.695/13, caratulada "Toledo, Isabel del Valle c/ Municipalidad de Morón s/ Materia a Categorizar”, sentencia del 29 de octubre de 2.013, entre otras).

A su vez, el Dr. Genoud (SCBA, B 61.823, sentencia del 22 de agosto de 2.012 Dr. Genoud, voto de mayoría), ha dicho “A fin de que el reclamo sea procedente es necesario acreditar no sólo el daño infligido, sino que el mismo ocurrió por la ilegitimidad de la actuación del organismo demandado”.

8º) Por lo demás, encuentro que no se han acreditado en la especie - mediante ningún medio de prueba - las amenazas posteriores al hecho de autos referidas por el accionante (ver fs. 280 segundo párrafo y fs. 280 vta.).

Asimismo, que resulta inoficioso expedirme respecto al segundo agravio referente al sobreseimiento del actor en sede penal y a la aplicación del art. 1.103 del Código Civil, por no encontrarse en autos acreditada la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires.

Por todo ello, propongo a mis distinguidos colegas: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar el decisorio apelado en todo cuanto fue materia de agravios; 2º) Imponer las costas de alzada a la parte actora en su condición de vencida (conforme art. 51 CPCA, texto según Ley Nº 14.437); 3º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 del Decreto Ley Nº 8.904/77).

ASI LO VOTO.

Los señores Jueces Jorge Augusto Saulquin y Ana María Bezzi votaron a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

En consecuencia, en virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar el decisorio apelado en todo cuanto fue materia de agravios; 2º) Imponer las costas de alzada a la parte actora en su condición de vencida (conforme art. 51 CPCA, texto según Ley Nº 14.437); 3º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 del Decreto Ley Nº 8.904/77).

Regístrese, notifíquese de acuerdo a lo proveído a fs. 398 y, oportunamente, devuélvase.

 

JORGE AUGUSTO SAULQUIN

HUGO JORGE ECHARRI

ANA MARIA BEZZI

ANTE MI

ANA CLARA GONZALEZ MORAS

SECRETARIA

 

003225E