Modelaje. Derecho a la imagen. Utilización de una fotografía sin autorización. Modelo profesional. Tasa de interés

Se mantiene la condena a resarcir los daños sufridos a raíz de la utilización indebida -sin autorización- de una fotografía por parte de la accionada.

En Buenos Aires, a los 24 días del mes de septiembre del año dos mil quince, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “Van Lacke Bouillon, Gisella Ana y otro c/ Aeropuertos Argentina 2000 S.A s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Liberman dijo:

I.- Contra la sentencia dictada a fs. 1413/1422, que hiciera lugar a la demanda incoada contra Aeropuertos Argentina 2000 y rechazara el reclamo respecto de Telecom S.A., se alzaron disconformes las partes.

A fs. 1454/1457 lucen los agravios de la actora respecto al monto otorgado en concepto de daño moral. Por su parte, a fs. 1460/1466, Aeropuertos Argentina 2000 expresó su disconformidad con la responsabilidad achacada, montos concedidos en concepto de daño emergente y daño moral, como así también cálculo de intereses Corrido el traslado, la actora contestó con la presentación de fs. 1468/1473.

Finalmente, a fs. 1475 luce la contestación de Telecom S.A. tanto a los agravios de la actora como a los de la codemandada Aeropuertos.

II.- Habiendo sido cuestionada la responsabilidad, la trataré en primer lugar.

De la lectura de los extensos agravios vertidos por Aeropuertos Argentina 2000, minado de reiteraciones innecesarias en torno a lo ya tratado en la prolija sentencia de grado, no se advierte una crítica concreta y razonada en los términos del art. 265 del Código de forma.

Nótese que no es conducente redundar sobre el momento exacto en que la actora tomó conocimiento del uso indebido de su imagen, si con la primera o la última acta notarial, o si frente a ello debió haber enviado carta documento, telegramas, correos electrónicos o notas a la quejosa para hacer cesar inmediatamente su uso, dando lugar de ese modo al otorgamiento de un consentimiento tácito. O sostener que todo su accionar estuvo direccionado única y exclusivamente a preconstituir prueba para un futuro juicio.

El que, como se ha visto, ante la renuencia de AA2000, era la única vía para resarcirse.

Lo cierto es que, más allá de erigir la crítica sobre el modo en el que la actora debió ejercer o ejerció sus derechos, la quejosa debió haber acreditado que ésta le cedió su imagen, mas no lo hizo. Sólo quedó probado que la actora cedió su imagen exclusivamente a Telecom Argentina S.A., y eso es lo trascendente.

El juez de grado analizó impecablemente todas y cada una de las constancias de la causa y el alcance del art. 31 de la ley 11.723. Basta para ello remitirse a la lectura de sus fundamentos. Simplemente observando las constancias de autos, se concluye sin hesitación alguna que no existió autorización expresa o tácita de Van Lacke para la publicación de su imagen a AA2000. Razón por la cual, apareciendo configurada la conducta antijurídica reprochable, la responsabilidad de la quejosa aparece en forma inequívoca.

En punto a este agravio sólo cabe declarar la deserción del recurso.

Seguidamente trataré los rubros motivos de agravios. Daño emergente.

La demandada, mediante los argumentos esgrimidos en el cuarto agravio (fs. 1465 vta.), cuestiona la procedencia y cuantía otorgada para resarcir este rubro.

Como bien señalara el primer juzgador, en el particular ha quedado probado que la actora desarrolla como actividad el modelaje en forma profesional, por lo que la utilización de su imagen conlleva el reconocimiento de una contraprestación dineraria.

De este modo, probada la utilización por parte de la quejosa de la imagen sin consentimiento de la actora, cuya marca se incluyó de manera irregular en la publicidad contratada por Telecom, teniendo en cuenta el cachet vigente para esa época para trabajos similares (ver contrato de fs. 1218) y los meses excedentes en los cuales la imagen de la actora siguió siendo utilizada sin su consentimiento (desde octubre de 2003 a abril de 2004), justifican la procedencia y cuantía de la suma otorgada en tal concepto. Máxime cuando los agravios sólo tienen como objetivo evaluar la razonabilidad o no de las remuneraciones percibidas por la actora por distintas contrataciones en confronte con la indemnización fijada. Propongo su confirmación.

Daño moral.

Mientras que a la actora le resulta escasa la suma fijada, la demandada la considera excesiva.

Teniendo en cuenta la actividad de modelo de la actora, el hecho de haberse empleado su imagen sin consentimiento con fines publicitarios, configuran la presencia de un daño moral resarcible. El avasallamiento a su personalidad y la consecuente perturbación en su ánimo que aparecen lesionando las afecciones íntimas de la damnificada, justifican la suma otorgada para cubrir esta partida y me parece escasa. Votaré por aumentarla a $....

Intereses.

El juez fijó intereses desde la notificación del traslado de la demanda hasta el efectivo pago según la tasa activa. Esto causó agravio a la demandada Aeropuertos; pide se aplique tasa pasiva desde la interposición de la demanda hasta el dictado del plenario Samudio, y en adelante la tasa activa hasta el efectivo pago.

Invoca que “la jurisprudencia ha sido conteste en... que corresponde aplicar la pasiva promedio...”. Esto es infundado y antojadizo. Constituye una infracción clara al art. 24 del Código de Etica del CPACF. En el caso citado (“Northlands”), a más de tratar un problema de aplicación del plenario “Samudio” con relación a una deuda anterior, la mayoría de la Sala H votó contra el sentido de la cita. Creo que sólo la Sala D sigue los parámetros que la demandada menciona como “criterio impuesto por los jueces de la Cámara Civil” (de fs. 1466).

La Sala L en su actual composición aplica la activa durante todo el período, desde la ocurrencia de hecho dañoso. Y el letrado de la demandada lo sabe o debe saberlo.

Es más, la actualidad económica llevó al supremo tribunal de Corrientes a decir que “[L]o cierto es que en nuestra realidad, la tasa pasiva ya no repara al acreedor, sino que premia al deudor que incumplió extrajudicialmente, refugiándose en un proceso judicial para buscar un nuevo plazo de cumplimiento, a un menor costo. Lo propio puede suceder, incluso con la tasa activa, si el segmento que de ella se ordena aplicar no pondera correctamente la realidad económica. Por eso, la norma que dice que no hay inflación es hoy ilegítima. Si no regula una realidad sino una "irrealidad", la norma es falsa.” (STJ Corrientes, 17-9-14, “C.G.R. c. E.R.R.”; elDial AA8A91).

La sentencia -he dicho otras veces citando a mi colega De los Santos- es una unidad lógico - jurídica. Como tal, no puede escindirse sólo por aplicar mecánicamente un criterio de ponderación de la renta. Entonces, si el juez de grado calcula capital más intereses a tasa activa es justo y coherente que del mismo modo lo haga el tribunal de apelación.

Amén de ello, como venimos haciendo desde inicios de 2014, se adicionará a los compensatorios intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa del plenario “Samudio” para el caso de que no se pague la condena dentro del plazo previsto. La actitud de la demandada y la liviandad de sus argumentos llevan a pensar que buscará licuar su deuda demorando el pago.

Han cambiado las cosas desde “Samudio”, que no es doctrina obligatoria. Mucho más han cambiado desde la ley 23.928 y los decretos 529 y 941/91. Esas normas dicen que “el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá... de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia”. Y a renglón seguido ordena al BCRA que publique la tasa pasiva promedio “que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el artículo 622 del Código Civil”.

Si la sentencia no es sólo declarativa sino de condena, contiene ejecutividad propia y el juez tiene potestad suficiente para hacer que su mandato se cumpla. Hasta tanto, para que la entidad económica del resarcimiento se mantenga a lo largo del tiempo, el tribunal debe prever los mecanismos idóneos; de otro modo se afecta el principio de reparación integral (ver en lo pertinente: Bidart Campos, en E.D.145-617 y 146-328).

Por el mismo carril, Sosa entiende que los jueces deben adoptar las medidas necesarias -mecanismos razonables contra la inflación- para evitar la privación arbitraria de la propiedad que resulta de la afectación de un crédito por la pérdida de valor de la moneda (Sosa, Toribio: “¿Es la tasa de interés el verdadero tema?”, Rev. de Der. Bancario y Financiero, IJ-LXX-77).

En el plenario “Samudio” se hace reiteradamente referencia a una tasa de interés moratorio. Como bien marcara Jorge Mayo en su respuesta a la cuarta cuestión, en realidad ese interés es compensatorio. Por lo tanto, estando a la realidad económica y judicial, nos parece necesario agregar un incentivo para que el pago sea puntual, en el plazo de la condena. Las cuentas liquidatorias son bastante fáciles, incluso para abogados. Y si no, está la ayuda del Colegio Público y su ‘software' en cualquier dispositivo. No hay excusa.

Como dice Grisolía, “establecer una tasa diferencial para el supuesto de falta de cumplimiento en término del pago del monto final de condena con sus aditamentos implica un justo proceder, toda vez que el deudor que no satisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, la que legitima y autoriza, a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación íntegra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la finalidad de proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción” (Grisolía, Julio Armando, en L.L. 2014- C, 687 -AR/DOC/1349/2014-).

En conclusión, usualmente ordenamos que, además de los intereses compensatorios, se paguen intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa activa del plenario “Samudio” para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo establecido.

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo: aumentar a $... la reparación del daño moral, confirmar la sentencia en lo demás que ha sido materia de agravios y adicionar a los compensatorios intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa del plenario “Samudio” para el caso de que no se pague la condena dentro del plazo previsto, con costas de alzada a cargo de la codemandada Aeropuertos Argentina 2000.

Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Liberman, las Dras. Pérez Pardo e Iturbide votan en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acto.

Firmado: Víctor Fernando Liberman, Marcela Pérez Pardo y Gabriela Alejandra Iturbide. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

Buenos Aires, ... de septiembre de 2015.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se eleva a $... el daño moral, se confirma la sentencia en lo demás que fuera materia de agravios y se ordena adicionar a los compensatorios intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa del plenario “Samudio” para el caso de que no se pague la condena dentro del plazo previsto, con costas de alzada a cargo de Aeropuertos Argentina 2000.

Adécuanse las regulaciones de  honorarios por la actuación en primera instancia (art. 279 del C. Procesal) de conformidad con las pautas expuestas a fs. 1421 vta., y se elevan los del Dr. Leguizamón Peña a ... pesos ($...); en conjunto los de la representación y patrocinio letrado de AA 2000 a ... pesos ($...); se confirman los del Dr. Isola por su actuación a fs. 1060; se elevan los de la Dra. Nowik, letrada apoderada de Telecom, a ... pesos ($...), y los del Dr. Remaggi - alegato- a ... pesos ($...). Se confirman los honorarios de los Dres. Prezzavento, Pereyra y Castaños Zemborain. Elévanse los honorarios de la perito contadora Dra. Sentina a ... pesos ($...) y los del mediador Dr. Mayorga a ... pesos ($...).

Por la actuación en alzada, fíjanse los honorarios del letrado apoderado de la actora, Dr. Leguizamón Peña, en ... pesos; los del letrado apoderado de AA 2000, Dr. Torres Girotti, en ... pesos; y los del letrado apoderado de Telecom, Dr. Remaggi, en ... pesos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo, del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Víctor Fernando Liberman

Marcela Pérez Pardo

Gabriela Alejandra Iturbide