Omision De Atencion En Hospital Publico Obstetricia Trabajo De Parto Nacimiento Sin Vida Del Hijo

JURISPRUDENCIA

Omisión de atención en hospital público. Obstetricia. Trabajo de parto. Nacimiento sin vida del hijo

 

Se confirma la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la pretensión indemnizatoria deducida con motivo de los daños sufridos por la falta de atención médica en un hospital público, que derivara en el nacimiento sin vida de la hija de la actora.

 

En la ciudad de General San Martín, a los...24....días del mes de febrero de 2.015, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Hugo Jorge Echarri, Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin, para dictar sentencia en la causa Nº 4.458, caratulada “CASTRO, CINTIA R. C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA”.

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 23 de junio de 2.014 (ver fs. 505/511), la señora Jueza de grado resolvió rechazar la excepción de prescripción opuesta por la demandada, con costas a la excepcionante vencida.

Hizo lugar a la demanda instaurada, condenando a la Provincia de Buenos Aires al pago en favor de Cintia Romina Castro de la suma de pesos ... ($ ...), con más sus intereses.

Conforme lo disponen los arts. 63 del CPCA y 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, estableció que debía darse cumplimiento en el plazo de sesenta (60) días, contados desde que quede firme la sentencia.

Impuso las costas a la demandada vencida (art. 51 inc. 1º del CPCA, modif. por la Ley Nº 14.437), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad prevista en el art. 51 del Decreto Ley Nº 8.904/77.

Para así decidir consideró, en lo sustancial, lo siguiente:

a) Que la cuestión relativa al plazo de prescripción aplicable en materia de prestaciones médicas brindadas por hospitales públicos, ya fue zanjada por esta Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo Departamental, que en consonancia con el criterio sentado por la Suprema Corte provincial, ha establecido la aplicación del plazo bienal previsto en el art. 4.037 del Código Civil.

b) Que resulta de las pruebas producidas en autos, y no ha habido controversia al respecto, que el día 25 de mayo de 2.007 la paciente Cintia Romina Castro, concurrió siendo aproximadamente las 18:30 hs. para su atención al hospital demandado, encontrándose cursando un embarazo de término. Es a partir de aquella atención, o tal como se reprocha en la demanda, a partir de la falta de atención de la paciente, que se habría producido el hecho dañoso que se imputa, esto es, el nacimiento sin vida de su hija, esa misma noche del 25 de mayo de 2.007. Consecuentemente, entendió, es desde ese momento a partir del cual debe darse inicio al cómputo del plazo de prescripción.

c) Que la acción fue interpuesta el día 26 de Mayo de 2.009 a las 10:07, es decir, dentro del plazo de gracia de las cuatro primeras horas (art. 124 CPCC).

d) Que sin desconocer la discusión jurisprudencial y doctrinaria al respecto, es su criterio que la demanda presentada dentro del plazo de "gracia" establecido por el artículo 124 del CPCC, constituye un acto eficaz para interrumpir la prescripción de la acción de que se trate, más aún cuando el día de vencimiento del plazo en cuestión corresponde a un día feriado inhábil, sin servicio de turnos o guardias judiciales que hubieran permitido interponer la demanda en esa fecha.

e) Que correspondía el rechazo de la excepción planteada, con costas a la excepcionante.

f) Que, conforme las constancias de autos, se encuentra probado que el día 25 de mayo de 2.007, siendo aproximadamente las 18:30 hs. (ver fs. 41 copia del libro de guardia del Hospital Mercante, agregada a la causa penal nº 1500-00548950-07), la Sra. Cintia Romina Castro concurrió al mencionado Hospital; que al examen obstétrico, con embarazo de 37 semanas, presentó dinámica uterina aislada, al tacto vaginal se constató cuello permeable al dedo, latidos fetales 140 por minuto (monitoreo fetal reactivo), indicándosele pautas de alarma, así como la imposibilidad de que fuera allí atendida por falta de médico de guardia.

g) Que, a partir de ese momento, comienza la parturienta a trasladarse por sus propios medios a distintos centros de atención, hasta que finalmente, y también según historia clínica agregada a la causa penal (ver fs. 103), pasadas las 20 hs. (consentimiento informado previo a la cirugía cesárea data de las 20:20 hs., conf. fs. 80) arriba al Hospital Materno Infantil “Mohibe Akil de Menem” en el que se la evalúa, determinándose ausencia de latidos fetales por lo que se decide practicar cesárea de urgencia, la que se lleva a cabo a las 21 hs., arrojando el triste resultado conocido.

h) Que no existe discusión en autos acerca de la secuencia y la forma en que se han producido los hechos, la constancia del libro de guardia del Hospital Mercante agregada a la IPP, mediante acta de secuestro de fs. 40, da cuenta del paso de la paciente por esa guardia en el día y hora indicados.

i) Que la controversia planteada por los escritos postulatorios, es si existe de parte del personal del Hospital demandado actuación u omisión que tuviera virtualidad suficiente para incidir en el resultado dañoso. En síntesis, si en el caso que nos ocupa existe relación causal entre la acción u omisión de la demandada y la muerte del feto.

j) Que tanto del informe de anatomía patológica del feto, como del parte quirúrgico de la cesárea practicada a la madre, surge que la causa de muerte fue la cuádruple circular de cordón que provocara la asfixia intraútero de la criatura por nacer. No escapa al conocimiento de la Jueza de grado que la circular de cordón es un accidente obstétrico habitual y muchas veces impredecible.

k) Que, sin embargo, y tal como lo destaca el informe pericial de la médica legista designada en autos (fs. 443/445), no podía ignorarse que - al momento de la atención en el Hospital Mercante - la paciente presentaba “monitoreo fetal reactivo”, en términos comunes: el feto se encontraba “con vida”. Es decir, que el desenlace fatal se produjo entre las 18:30 y 20 hs., momento en que la Sra. Castro se trasladaba de un lugar a otro buscando atención para un parto a punto de desencadenarse.

l) Que tal como lo señala la perito médico legista designada en autos (ver fs. 443 vta., pto. 2), la conducta profesional aconsejable y esperable era mantener a la paciente en observación, o bien ordenar su traslado en ambulancia para que ante la emergencia, es decir, la primera aparición de sufrimiento fetal, se actuara en forma inmediata evitando la tragedia. Por el contrario, simplemente se hizo saber a la paciente las pautas de alarma y se la libró a su suerte. He aquí la conducta profesional y humana reprochable.

ll) Que, por otra parte, no podía desconocerse el informe pericial agregado a la Instrucción Penal Preparatoria Nº 5489-07 que en copia certificada se encuentra agregada en autos (fs. 10/125) y en la que, a criterio del perito médico forense (fs. 122/3), al momento de la atención en el Hospital Mercante no existían elementos de interés obstétrico para toma de conducta activa o internativa, y que “la atención brindada a la Sra. Castro, en el Hospital Mercante por parte de las parteras actuantes, fue acorde al cuadro clínico que presentaba en ese momento del examen...” (fs. 123, Conclusiones).

m) Que no podía más que disentir con la opinión del experto. En efecto, es probable que exactamente al momento del examen de la paciente el trabajo de parto estuviera cursando una evolución normal, sin embargo, escasos minutos después la emergencia estaba instalada y el fatal desenlace devino inevitable. Entendió que ese es precisamente el punto cuestionable. La paciente concurrió para ser atendida durante su parto al establecimiento hospitalario en el que había sido controlada durante todo su embarazo y, contrariamente a lo que sostiene el perito en la IPP, la indicación en ese momento sí era de internación para observación y control, porque de no ser así, no se habría dejado constancia en el libro de guardia de la falta de médico especialista. A la paciente no se le indicó conducta expectante en domicilio para después trasladarse a otro nosocomio, se le hizo saber que el parto era inminente pero que debía trasladarse a otro establecimiento porque allí no había médico.

n) Que se preguntaba entonces, la falta de médico de guardia en maternidad, la falta de indicación de traslado en ambulancia, no constituyen una omisión por parte del Estado en la prestación del servicio de salud? Respondió: Por supuesto que así es, y el lamentable fallecimiento del feto es consecuencia mediata de ello, en los términos de los arts. 901, 902 y 904 del Código Civil.

ñ) Que nuestro Máximo Tribunal provincial tiene dicho en numerosos precedentes que: “cabe realizar una distinción entre las circunstancias fácticas que rodearon al "hecho principal" y la valoración que sobre aquéllas realice el juzgador a los fines de determinar su alcance jurídico en un caso. El strepitus fori que intenta evitar el art. 1103 del Código Civil no apunta en sí a la supuesta contradicción de que un sujeto pueda ser absuelto en una jurisdicción y declarado responsable en otra (máxime cuando en cada una de ellas se admite factores de atribución diferenciados), sino que lo que repugnaría a la ley es que, un único hecho haya "sucedido" de modo diferente para dos magistrados.... Los argumentos que pueden ser eficientes en sede penal para exonerar de responsabilidad al imputado por el hecho que se le imputa, no siempre impiden que el juez civil califique los mismos hechos de manera diversa y estime que hubo un incumplimiento o infracción y que tal conducta ha contribuido a la producción del accidente que se investiga"(SCBA, C 108088 S 10-10-2012, "Núñez, Juana Esther y otros c/ Vercillo, Domingo Carlos y otros s/ Daños y perjuicios”).

o) Que, en el caso que nos ocupa, y más allá de que la opinión del experto no es vinculante para la decisión, consideró importante señalar que el experto en la IPP solo valoró la conducta profesional de las obstétricas, mientras que en este caso, es la omisión en la efectiva prestación del servicio de salud por parte del hospital estatal, la que ha generado la responsabilidad por la que el Estado Provincial debe responder. Insistió en que la complicación obstétrica sufrida por la Sra. Castro es una contingencia previsible para cualquier profesional médico o paramédico, por lo tanto debieron tomarse todos los recaudos para que la paciente recibiera atención adecuada, en el momento adecuado. La falta de observación y control médico incrementó el riesgo que conlleva cualquier parto y negó la posibilidad de una atención eficaz ante la emergencia, con el triste resultado del fallecimiento de la hija de la actora. Tuvo en cuenta que, tal como lo demuestran las historias clínicas agregadas en autos, la Sra. Castro cursaba su segundo embarazo, con lo cual era perfectamente previsible para las obstétricas que el parto se desencadenara más rápidamente.

p) Que es ese el daño que merece ser reparado, la frustración de la posibilidad de ser atendida apenas producida la emergencia, apenas detectado el sufrimiento fetal. Probablemente en el momento en que se produce la muerte intrauterina, la madre estaba trasladándose por sus propios medios al hospital en el que finalmente se le practicó la cesárea.

q) Que la omisión en la prestación del servicio de salud en que incurrió el hospital demandado hace nacer la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, por las consecuencias dañosas que de él se derivaran.

r) Que es indudable que la situación por la que tuvo que atravesar la actora le ha provocado una profunda aflicción a sus sentimientos, agraviando su espíritu, su paz interior. La muerte de la hija por nacer sin dudas ha generado en la Sra. Castro un dolor inconmensurable, dolor éste que para la actora ha de ser seguramente la consecuencia del abandono y la desprotección que sufriera de parte de quienes estaban obligados a poner a disposición todos los medios posibles para evitar el trágico desenlace. Expuso que las ilusiones frustradas, los proyectos truncos, la desazón de sentir que la muerte de esa hija podría haberse evitado, merecen ser reparados, por lo que consideró adecuado otorgar como indemnización por daño moral la suma de pesos ... ($ ...).

s) Que reclamó la accionante el valor vida de la niña no nacida, traducido en la posibilidad de que en el futuro esa hija, de haber sobrevivido, se constituya en una ayuda o sostén económico para su madre. Consideró que hacer lugar a este rubro indemnizatorio, tal como lo plantea la accionante, resulta improcedente. Es así, dado que no corresponde la valuación de la pérdida de la chance a partir de los ingresos que efectivamente podría llegar a percibir la hija no nacida. En este aspecto, expuso, lo que debía tenerse en cuenta a los fines resarcitorios es la pérdida de la chance misma, la pérdida de esa oportunidad, no la expectativa de una ganancia concreta. Siendo así, la probabilidad de la madre de necesitar esa ayuda, si es de humilde condición, y la posibilidad de la hija de prestarla, podría ser mayor o menor, pero en tanto exista, la pérdida de esa "chance" es un daño cierto en la misma medida que su grado de probabilidad.

t) Que en numerosos precedentes jurisprudenciales se ha establecido que el valor vida del nonato está precisamente dado por la pérdida de la chance de sus ascendientes de recibir en un futuro apoyo y ayuda económica por parte de su hijo. En virtud de ello, consideró adecuado reconocer por tal concepto la suma de pesos ... ($ ...).

u) Que, conforme lo dictaminado por la perito psicóloga a fs. 391/396, ante el cuadro psicológico que actualmente presenta la accionante como consecuencia de los hechos narrados, consideró apropiado reconocer en su favor en concepto de tratamiento psicológico la suma de pesos ... ($ ...).

v) Que, en cuanto a los intereses, los mismos tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, advirtiéndose que éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo). En consecuencia, afirmó que correspondía hacer lugar a los mismos a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires por depósitos a treinta (30) días, tasa pasiva, de acuerdo a la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia provincial, en autos C 100375, S 25/11/2009, "Quadrana, Sergio c/ Línea 54 Expreso Roca S.A. y ots. s/ Daños y Perjuicios"; C 94859, S 9/12/2010, "Yocco, Graciela Haydee c/ Narváez Hugo Pascual s/ Daños y Perjuicios", desestimándose en consecuencia el pedido de la actora respecto a la aplicación de la tasa activa de interés proporcionada por el Banco de la Nación Argentina.

w) Que la tasa de interés fijada debía liquidarse desde la fecha en que el hecho tuvo lugar - 25 de mayo de 2.007 - hasta su efectivo pago.

II.- Contra dicho pronunciamiento (ver fs. 514/522), la parte actora interpuso recurso de apelación, agraviándose por lo siguiente:

a) Por considerar exiguo el monto establecido en concepto de indemnización por daño moral, solicitando la suma de pesos ... ($ ...).

b) Por entender escaso el monto establecido como indemnización por pérdida de chance, peticionando la suma de pesos ... ($ ...).

c) Por cuanto correspondía reconocer, a su entender, la suma de pesos ... ($ ...) en concepto de daño psicológico.

d) Porque los intereses deben aplicarse a la suma debida del siguiente modo: “1) Desde la fecha del hecho (25/05/2007) y hasta aquella en la cual quedó notificado del traslado de la demanda, se aplicará la tasa (“pasiva”) que en los sucesivos períodos de aplicación pague el Banco de esta provincia, en sus operaciones de depósitos a treinta días; b) de allí en más, y hasta el efectivo pago, el ochenta por ciento (80%) de la tasa que cobra el mismo Banco en sus operaciones de descuento de documentos (“activa”)”.

III.- A fs. 526/529 vta. presentó recurso de apelación la parte demandada, agraviándose por lo siguiente:

a) Por considerar incorrecta en la sentencia de autos la aplicación de los arts. 901, 902 y 904 del Código Civil por la supuesta omisión de servicio médico. Entendió que, en autos, la actora no probó que el fallecimiento de su hija fuera consecuencia de la mala atención y/o no atención de los profesionales del nosocomio demandado.

b) Por los rubros y los montos reconocidos a favor del actor.

IV.- A través de las providencias de fs. 530 y 531, la Jueza de grado corrió traslado de los recursos de apelación interpuestos.

V.- A fs. 534/535 vta. respondió el Delegado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires y, a fs. 537, el apoderado de la parte actora solicitó se eleven los autos a esta Alzada.

VI.- A fs. 538 la Jueza de grado elevó las actuaciones y, recibidas según constancia de da. 538 vta., pasaron los autos para resolver (ver fs. 539).

VII.- Efectuado el pertinente examen de admisibilidad (ver fs. 540/540 vta.), se llamaron los autos para sentencia.

VIII.- El Tribunal estableció la siguiente cuestión:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

VOTACION

A la cuestión planteada el señor Juez Hugo Jorge Echarri dijo:

1º) La titular del Juzgado Contencioso Administrativo Nº 2 del Departamento Judicial de San Martín, hizo lugar a la demanda instaurada, condenando a la Provincia de Buenos Aires al pago en favor de Cintia Romina Castro de la suma de pesos ... ($ ...), con más sus intereses.

Conforme lo disponen los arts. 63 del CPCA y 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, estableció que debía darse cumplimiento en el plazo de sesenta (60) días, contados desde que quede firme la sentencia.

Impuso las costas a la demandada vencida (art. 51 inc. 1º del CPCA, modif. por la Ley Nº 14.437), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad prevista en el art. 51 del Decreto Ley Nº 8.904/77.

2º) Contra dicho pronunciamiento ambas partes presentaron recurso de apelación. La actora lo hizo a fs. 514/522. La accionada presentó sulíbelo recursivo a fs. 526/7529 vta. A fs. 534/535 vta. obra la contestación del representante de Fiscalía de Estado. La parte actora no contestó el traslado conferido, declarándose la pérdida de tal derecho procesal a fs. 539.

Finalmente obra a fs. 540 sentencia interlocutoria sobre la admisibilidad de los recursos presentados por las partes.

3º) En tanto la Fiscalía de Estado cuestiona la responsabilidad decretada en el caso por la Jueza de primera instancia, entro al tratamiento de este agravio.

Entiende el representante legal de la accionada que el sentenciante ha errado al dar por probados los presupuestos de la responsabilidad estatal, por entender que - en el caso - no se ha podido probar el nexo de causalidad entre el evento dañoso y el accionar omisivo estatal. Señala concretamente en este aspecto que: “Agravia a esta parte que en la sentencia de autos, evidencia la incorrecta aplicación...de los arts. 901, 902 y 904 del Código Civil por la supuesta omisión de servicio médico. En toda pretensión indemnizatoria que involucre una reparación de daños y perjuicios no puede estar ausente el nexo causal entre el daño invocado y la cosa riesgosa. Dentro de este marco de idea, quien reclame la correspondiente indemnización, deberá probar como principio, esa relación de causalidad (conf. c. 90.664, sent., del 11-IV-2007). El Estado resultará entonces civilmente responsable siempre que se acredite la relación causal adecuada entre el incumplimiento de su obligación (en el caso de autos mala praxis médica del nosocomio provincial) y el daño producido; es decir cuando el damnificado demuestre la existencia de un obrar u omisión de un deber de cargo del Estado, a consecuencia de lo cual hubiere sufrido un perjuicio...Pese a lo que sostiene el actor la carga de probar los extremos que llevan a la imputación de la responsabilidad concreta se halla en cabeza del accionante (conf. arts. 375 del CPCC), puesto que la prueba de la relación causal incumbe a quien reclama el daño. La actora, no probó en autos que el fallecimiento de su hija fuera a consecuencia de la mala atención y/o no atención de los profesionales del nosocomio demandado” (ver fs. 526 vta./527).

Debo señalar que, pese a la enjundia, convicción y argumentación seria puesta de manifiesto por el representante de la Fiscalía de Estado en la defensa de los intereses de este último en el sub lite, el agravio no puede tener acogida favorable al respecto, por las cuestiones de hecho y de derecho que paso a exponer.

A los efectos de dar el marco normativo y doctrinario sobre el que transitara la respuesta que daremos a este primer agravio debo señalar lo siguiente.

Lo primero, que tanto la Constitución Nacional como la Constitución de la Provincia de Buenos Aires protegen la vida y la integridad física y psíquica de sus habitantes - cfr. art. 75 inciso 22º C.N. y arts. 12, incisos 1º y 3º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Por otra parte que la Provincia, por mandato constitucional, debe garantizar a sus habitantes el acceso a la salud en sus formas preventivas, asistenciales y terapéuticas a través de sus organismos hospitalarios públicos - cfr. art. 36 inc. 8º. Dicho servicio público debe ser realizado con eficacia, eficiencia y responsabilidad, pues se encuentran en juego los derechos a la salud y la integridad física de la población. Si dicho servicio no se prestara en las condiciones señaladas, y de ello se derivara un daño a la vida, salud o integridad física de un usuario del mismo, dicha situación se estaría encuadrando en la denominada falta de servicio. Es decir, el factor de atribución directo y objetivo que regula la responsabilidad estatal en esta materia - cfr. arts. 1.112 CC; art. 3º inc. d) Ley Nº 26.944; Casagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tº I, pág. 231 y ss.; “Las Grandes Líneas de la Evolución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, LL. Salomoni, Jorge, “La Responsabilidad del Estado por omisión en la República Argentina”; Andreucci, Carlos Alberto, “Responsabilidad del Estado en la Provincia de Buenos Aires”; CSJN causas “Vadell”, del 8-12-84, ED, 114-215; “Zacarías”, La Ley, 1998-C, p. 317; causa “Lanati”, Fallos 314:661; SCBA LP C 107510 S 11/09/2013, “Zamora, Analía y otros c/ UDEM, Municipalidad de Dolores y otro s/ Daños y perjuicios”; SCBA LP C 101447 S 02/07/2010, “Cortés, Susana Elsa c/Hospital Interzonal de Agudos Dr. Pedro Fiorito y otro s/Interrupción de la prescripción”; SCBA LP C 97827 S 09/06/2010 Juez GENOUD (SD), “L. ,C. G. y o. c/S. M. d. C. S. y o. s/Daños y perjuicios”; SCBA LP Ac. 86304 S 27/10/2004, Juez HITTERS (SD), “Alba, Antonia Elena y otro c/ Municipalidad de Trenque Lauquen s/Daños y perjuicios”.

Señalábamos que el agravio vertido por la Fiscalía de Estado se centraba en considerar errónea la configuración del presupuesto nexo causal por parte del sentenciante.

La relación del nexo causal adecuado entre el daño sufrido por la víctima y la acción u omisión imputable al Estado en materia de responsabilidad, es claramente uno de los presupuestos que se deben probar en la pretensión resarcitoria a los efectos de acordar la misma.

Sin perjuicio de señalar que dicho presupuesto está contemplado en la nueva Ley Nacional Nº 26.944 de Responsabilidad Estatal - cfr. art. 3º inciso 3º -, el mismo también se encuentra regulado en el actualmente vigente Código Civil - art. 906 CC - aplicándose el mismo en esta materia por analogía, conjuntamente con las normas que la complementan - arts. 901, 902, 903, 904, 906 y concordantes CC.

Señala certeramente Mosset Iturraspe que la causalidad jurídica, que diferencia de la causalidad física, se encuentra estrechamente ligada a la previsibilidad (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, T I Parte General, pág. 194 y ss.). A su vez, Cassagne explica que - en definitiva - el presupuesto de la causalidad adecuada - aplicable como dijimos por analogía a la responsabilidad del Estado - se traduce en un juicio acerca de la probabilidad o previsibilidad en el caso, de las consecuencias que suceden a un hecho según la experiencia y el curso ordinario de las cosas - cfr. Cassagne, Juan Carlos, “Las Grandes Líneas de la Evolución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en la Jurisprudencia de la Corte Suprema”, RAP.

4º) Con este marco normativo, doctrinario y jurisprudencial, y en base a las pruebas colectadas en la causa, entendemos que el presupuesto de causalidad adecuado entre la falta de servicio configurada en el caso, lo que permite tener por acreditada la imputación por omisión del actual estatal, al no brindar un servicio regular a la actora al momento de su presencia en el nosocomio aludido, y el daño luctuoso que derivó en el fallecimiento de la bebé de la actora, comporta una consecuencia directa e inmediata de dicha omisión en el cumplimiento de un servicio regular en materia de salud, y por ende la clara concurrencia - y prueba - de dicho presupuesto en la configuración de la responsabilidad determinada por el sentenciante de la instancia anterior. Reitero, la prestación del servicio de salud en el Hospital Gobernador Mercante cuando la actora lo necesitó, fue claramente irregular y defectuosa, y factor desencadenante del fallecimiento de la criatura a término.

Resulta errónea - por ello - la afirmación del apelante cuando afirma que: “La actora no probó en autos que el fallecimiento de su hija fuera a consecuencia de la mala atención y/o no atención de los profesionales del nosocomio demandado” (fs. 527). Tampoco se condice con las probanzas de la causa el afirmar que: “Si consideramos que no se evidencia en el control médico cuestionado situación de riesgo alguno” (fs. 527 vta.). El acentuado es propio.

Justamente lo que ha quedado probado en la causa es que - en el caso - no existió control médico alguno al momento en que la actora se presenta a los efectos de ser atendida por el cuadro que presentaba en el nosocomio perteneciente a la órbita de salud del Estado provincial. Debe recordarse que la actora se presentó en el Hospital Provincial Zonal de Agudos Gobernador Domingo Mercante, el día 25 de mayo de 2.007, a punto de dar a luz, siendo las 18:30, y fue atendida por las obstetras Zara Argañaras y Mabel A. Cañete, quienes le indican que se encuentra en proceso de dar a luz pero que al carecer el nosocomio de médico obstetra, debía recurrir a otro centro de salud (cfr. causa penal Nº 13575 - “Averiguación causales de muerte”; ver fs. 130/131 y fs. 134/135 donde declaran las tías de la actora Sras. Marisa Hipólita Quiñones y Rosa María Cristina Andrada, quienes dan cuenta del derrotero que le tocó sufrir a la actora el día del parto). Ambas son contestes sobre los hechos alegados en la demanda en relación a lo sucedido a la accionante el día en que falleció su hija. A fs. 147 luce el certificado de defunción de N. Quiñónez donde consta que la causa de la muerte del feto fue por consecuencia de AXFIXIA FETAL INTRAUTERINA. A fs. 158 se encuentra copia fiel del registro de guardia del Nosocomio Domingo Mercante, donde consta que la Sra. Cintia Castro fue atendida en el mismo en el día y hora que denuncia en la demanda donde se asienta que el feto se encuentra a término, con vida, con 140 latidos por minuto. Expresamente se deja constancia que “se da pauta de alarma”, y también se deja constancia que la misma no puede ser atendida para el parto inminente “...POR FALTA DE MEDICO...”. A fs. 173 obra pericia médica ampliatoria en la causa penal que constata que la muerte del feto ha sido intrauterina, previa al ingreso de la actora al nosocomio MOHIBE AKHIL DE MENEM donde finalmente le fue practicada la cesárea, y que ya al ingreso no presentaba “latidos cardiacos fetales”. A fs. 192 obra examen anatomo patológico de distintas muestras extraídas de distintos órganos del bebé de la actora que muestran los signos de congestión y edema de todos los tejidos examinados y que en relación a la muestra pulmonar examinada, determina “cambios morfológicos compatibles con un cuadro de broncoaspiración de líquido amniótico”.

A fs. 201 obra copia de historia clínica del Hospital MOHIBE AKHIL DE MENEM, donde se deja constancia que “la paciente Castro Cintia ingresa a nuestro servicio a las 20,20 horas con gesta de término (38 semanas) en trabajo de parto. No se detectan latidos fetales en ese momento”. En mayúscula y en negrita para que se entienda: “LA PACIENTE REFIERE PEREGRINAJE DE VARIAS HORAS, ASISTIDA EN OTROS SERVICIOS SIN INTERNARSE POR FALTA DE MEDICOS Y/O CAMAS”. El médico asienta en la historia clínica la realidad del caso.

5º) Nos encontramos, entonces, con que - de las pruebas señaladas - surge que la actora fue una paciente que no es asistida en tiempo y forma, por falta de médicos o camas en los nosocomios donde se presentó para ser atendida, atento el parto inminente, empezando por el hospital Gobernador Mercante donde se hizo atender en la etapa de embarazo y donde estaba su historia clínica.

Se encuentra probado sin lugar a duda alguna que el nosocomio Gobernador Mercante, pese a ofrecer un servicio de obstetricia a la comunidad, no contaba, en el momento en que la actora lo necesitaba y se atendió en el mismo, con un profesional médico habilitado a tales efectos. No cumple el nosocomio, pese a lo argumentado por Fiscalía de Estado, con el control médico adecuado pues claramente las auxiliares obstetras que atendieron a la actora no resultan personal médico idóneo, a tal punto que las mismas se desentienden del caso y le hacen saber a la actora que, pese a encontrarse a punto de dar a luz - y con pautas de alarma (ver Libro de Guardia, fs. 158, pericia médica fs. 444 vta.) - debía concurrir a otro nosocomio. No existió, por tanto, en el caso control médico oportuno, y dicha omisión es lo que hace responsable al Estado provincial por configurarse claramente una falta de servicio.

Debo recalcar que el nosocomio ofrece el servicio médico de obstetricia, razón por la cual la actora se atendió en dicho centro asistencial de salud pública, y pretendió, al momento del parto, y dado que contaba con todos los antecedentes del desarrollo del embarazo, atenderse en el mismo. Dicha prestación le fue denegada porque en el momento no había médico obstetra, ni cirujano en el establecimiento de salud mencionado. A ello debo adicionar que la experticia médica producida en la litis ha sido concluyente en cuanto que se le debió dar a la actora una respuesta, en aras de proteger su salud y la del bebé, distinta a la que se le suministró.

6º) La doctora Dalia Banegas Iriarte, en respuesta al punto de pericia 6to., propuesto por la parte actora, claramente manifiesta que: “Considero que se debió dejar en observación con seguimiento, y de acuerdo a la evolución determinar conducta”. Debo señalar que ante el pedido de aclaración del Dr. Santana - ver fs. 449 - en relación a las respuestas individualizadas ut supra dadas por la perito médica, la misma ratifica todas sus consideraciones en el escrito que luce agregado a fs. 457/458.

Señala en esta segunda contestación que al momento del control en el nosocomio Gobernador Domingo Mercante, el feto se encontraba con vida con 140 latidos por minuto - ver fs. 458 -; y se ha probado en la causa que la actora debió acudir para su atención a otros centros hospitalarios - primero lo hizo al Hospital Carrillo donde no pudo ser atendida, y luego finalmente arribó al centro de salud Mohibe Akil de Menem donde se le hizo una cesárea y se constata que la beba que portaba en su seno había fallecido con anterioridad - ver pruebas mencionadas en el considerando anterior.

En definitiva, las propuestas médicas que la perito de la causa considera como las adecuadas en aquel momento inicial donde la actora concurrió al hospital público, se contradicen con la dada a la paciente a la cual se le señaló que debía acudir, por sus propios medios, a otro nosocomio. Es decir que, pese a que la actora se había atendido en dicho nosocomio durante el proceso de embarazo, al momento del parto, y pese a las señales de alarma que presentaba el caso, se la dejó librada a su suerte, con el resultado lamentable que determinó la muerte del bebe por nacer.

En respuesta a los puntos de pericia 7mo. y 8vo., la perito señala que - como alternativa a la internación en observación - otra conducta médica adecuada hubiera sido la de trasladar a la paciente a otro nosocomio en ambulancia, lo que hubiera permitido el traslado bajo control médico y el ahorro de tiempo, conducta que tampoco se observó en el caso (ver prueba pericia médica fs. 444/445).

Debo recordar que en este tipo de proceso el dictamen pericial médico - basado en la historia clínica y en la propia experiencia médica del perito informante -, resulta ser el medio probatorio fundamental para formar convicción, pues asesora al judicante en temas que escapan a su formación profesional y a la del medio de la gente (cfm. arts. 902 y 512 del Código Civil, doctrina causas CC0102 MP 125501 RSD-568-3, sentencia del 28 de agosto de 2.003, “Giménez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos s/ Daños y perjuicios”; CC0001 QL 7284 RSD-108-4, sentencia del 14 de octubre de 2.004, “Juárez, Carlos Alberto c/ Hospital Municipal de Agudos Mi Pueblo s/ Daños y perjuicios”, CC0001 LZ 52340 RSD-71-2, sentencia del 21 de marzo de 2.002, “Vico, Hilario Ramón y otros c/ Municipalidad de Esteban Echeverría y otro s/ Daños y perjuicios”, CC0102 MP 111888 RSD-196-1, sentencia del 12 de junio de 2.001, “Oyanguren, Héctor Marcelo c/ Clínica de Fractura y Ortopedia s/ Daños y perjuicios”, CC0102 LP 213583 RSD-131-93, sentencia del 28 de septiembre de 1.993, “Lima, Héctor Antonio y ot. c/ I.P.E.M. s/ Daños y perjuicios”, CC0102 LP 213584 RSD-131-93, sentencia del 28 de septiembre de 1.993, “Lima, Héctor Antonio y ot. c/ Von Wernich, Roberto s/ Daños y perjuicios. Beneficio” y esta Cámara in re: causa Nº 2.976, caratulada “Tinco Huamani, Carlos Alberto y otro c/ Instituto Maternidad Sta. Rosa y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 17 de abril de 2.012 y causa Nº 3.004/12, caratulada “Bustos, Pedro Ángel y otros c/ Gentini, Gustavo y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 13 de septiembre de 2.012, entre otras).

7º) De todos estos elementos probatorios surge que ha existido, en el caso, una conducta omisiva por parte del centro médico asistencial provincial, que constituye un nexo causal adecuado entre el daño alegado por la parte actora y dicha obligación de actuar. No concibo que un servicio médico de obstetricia no cuente - en el momento en que una paciente lo necesita - con un médico especializado, ni que dicha atención quede limitada a auxiliares de la ciencia médica. La actora, como lo he señalado, se atendió durante todo el proceso de embarazo con los facultativos que le proporcionaba dicho centro de salud. Y no resulta concebible que la misma no tuviera control y atención médica adecuada en el momento justo de inicio de su trabajo de parto. Ello constituye, a mi entender, una clara falta de servicio en materia de salud, bien por otra parte altamente protegido por la normativa constitucional y donde el Estado asume una gran responsabilidad en la protección de la misma, máxime en la prestación del servicio público de salud que articula. Reitero, entonces, que encuentro acreditada la irregular prestación del servicio sanitario a su cargo, en virtud de que no decidió la internación oportuna de la paciente o se la trasladó en ambulancia a otro nosocomio pese a las señales de alertas constatadas. Lo dicho confirma la responsabilidad del Fisco Provincial, en tanto el primer presupuesto de la responsabilidad del Estado lo constituye la acción u omisión ilegítima imputable al ente - cfr. arts. 57, 166 CPBA; arts. 2º inc. 4to. y conc. Ley Nº 12.008, texto Ley Nº 13.101 y sus modificatorias; arts. 1.066, 1.068, 1.107, 1.109, 1.112 y conc. CC; art. 241, 242 y conc. Dec. Ley Nº 6.769/58; cfr. Canasi, José, “Derecho Administrativo”, Tº IV, pág. 493 y ss.; Escola, Héctor Jorge, “Compendio de Derecho Administrativo”, Volumen II, pág. 1.133 y ss.; Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tº 2, pág. XX-20 y ss.; Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tº I, pág. 232 y ss.; García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomás Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, Tº II, pág. 370, 378 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, Tº I, 9 y ss.; CSJN, fallos 331:1690; 33:2328 entre otros, y esta Cámara in re: causas Nº 1802, “Gigena”, sentencia del 27 de abril de 2.010 y Nº 2.976, caratulada “Tinco Huamani, Carlos Alberto y otro c/ Instituto Maternidad Sta. Rosa y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 17 de abril de 2.012, entre otras).

Por todo lo expuesto, el agravio vertido por el representante de Fiscalía de Estado no prospera, por lo que propongo a mis distinguidos colegas confirmar la sentencia recaída en relación a esta cuestión.

8º) Entro ahora al tratamiento de los agravios propuestos por las partes en relación a los rubros y montos otorgados por la sentenciante. Sin embargo creo pertinente, primero, hacer alguna consideración sobre una cuestión que los litigantes suelen perder de vista, o confundir, en relación al tipo de justicia que regula las relaciones nacidas al amparo del derecho público, entre ellas la responsabilidad patrimonial del Estado. Es sabido que las relaciones entre particulares están regidas por el principio de justicia conmutativa. Por el contrario aquellas relaciones reguladas por el derecho público se regulan - en principio - por los principios de justicia distributiva y legal (Barra, Rodolfo Carlos, "Principios de Derecho Administrativo", 85 y ss.; Bidart Campos, Germán J., "Valor Justicia y Derecho Natural", pág. 200 y ss.; Cassagne, Juan Carlos, "Derecho Administrativo", T I, pág. 46; si bien corresponde señalar que los dos últimos autores lo hacen con salvedades que puntualizan en las obras citadas) - división que nos viene dada desde los tiempos en que Aristóteles estudiara esta parcela del derecho y de la filosofía política (Aristoteles, "Ética a Nicomaco", Libro V, pág. 152 y ss.). En palabras de un doctrinario actual, el Dr. Juan Carlos Cassagne, podemos recordar que: “...la determinación de límites para fijar la indemnización, en particular respecto de la responsabilidad estatal por acto legítimo, se lleva a cabo conforme a las pautas de las justicias distributivas y legal. La primera indica el grado de distribución de los bienes comunes mientras que es materia de la llamada justicia legal el establecer los criterios para medir los standares de normalidad del funcionamiento del servicio que presta el Estado y, consecuentemente, del deber de soportar el daño” (Cassagne, Juan Carlos, “Las Grandes Líneas de la Evolución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en la Jurisprudencia de la Corte Suprema”, RAP). Por lo tanto, son con estas especies de justicia - y no con la conmutativa del derecho privado - que debe hacerse mérito de los montos a otorgar, teniendo en cuenta, claro está, los demás elementos normativos, probatorios y fácticos de la causa.

Hecho este señalamiento empezaré, ahora sí, el tratamiento en relación a los agravios vertidos por las partes en materia de “daño moral” - la actora por considerar la suma otorgada como insuficiente, y la accionada, por el contrario, por entender que la misma resulta excesiva.

Con respecto al rubro “daño moral”, es deber recordar que se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1.078 del C. Civil (cfm. C. Civ. y Com. San Martín, causas Nº 48.469, Nº 48.402, 49.269, 53.459, y este Tribunal en la causa N° 64/04, “Bogado”, sentencia del 3 de abril de 2.008, entre otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio.

Además, y ya específicamente hablando de la muerte ilegítima de un hijo, que “Cuando se trata de la muerte de un hijo, el daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica - prueba in re ipsa - y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral” (SCBA, Ac. 39.597, sentencia del 13 de septiembre de 1.988, Juez Laborde (SD), “López, Celevidad y ot. c/ Sanatorio Beltrán y otros s/ Daños y perjuicios”; SCBA, Ac. 46.960, sentencia del 19 de octubre de 1.993, Juez Pisano (SD), “Báez, Felipe y otra c/ D.E.B.A. s/ Daños y perjuicios”; SCBA, Ac. 67.843, sentencia del 5 de octubre de 1.999, Juez San Martín (SD), “Carcacia, Alicia c/ Barroso, Eugenio y otros s/ Daños y perjuicios”).

Sentado lo dicho, estimo que la traducción económica del aludido quebranto que en el fallo se efectuó (pesos ... - $ ...) - para la actora, no refleja los sufrimientos espirituales que a la reclamante debió haberle provocado el evento dañoso (arts. 1.078 Cód. Civ. y art. 165 del CPCC), correspondiendo elevar la indemnización a la suma de pesos ... ($...), lo que así dejo planteado a mis distinguidos colegas.

9º) Entro ahora al tratamiento de los agravios vertidos por las partes en relación por el rubro pérdida de chance. Aquí también, como en el caso anterior, la accionante se agravia por considerar insuficiente el monto, y la parte demanda por considerarlo, sin dar argumentos concretos, elevado.

Liminarmente, debo aclarar que el a-quo concedió por el rubro “pérdida de chance” la suma de pesos ... ($...).

A partir de allí, deseo señalar que la chance es la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida. Cuando esa chance se frustra por un hecho imputable a otro, debe resarcirse el perjuicio consiguiente (cf. Mosset Iturraspe. “Frustración de una chance por error de diagnóstico”. LL 1982-D-476; Zannoni, Eduardo. “El daño en la responsabilidad civil”, Astrea, Buenos Aires, 1.987, p. 373 y ss.).

Asimismo, que el daño indemnizable no consiste entonces en la privación del beneficio mismo, sino en la pérdida de la probabilidad que se tenía de lograrlo.

Así pues, la chance se encuentra a mitad de camino entre el daño cierto - plenamente resarcible - y el perjuicio puramente imaginado o hipotético - no indemnizable - (cf. Zavala de González. Matilde, "Frustración de chances en la responsabilidad profesional" en Las responsabilidad profesionales. Libro homenaje al Dr. Andorno, Piálense, 1.992, pág. 219/226).

En ese orden de ideas, la Suprema Corte Provincial ha establecido lo siguiente: “Respecto de la existencia de un daño cierto como requisito para ser resarcible, se ha ampliado el punto de referencia al abarcar también la certeza de la oportunidad de un beneficio, malograda por un hecho lesivo. En este último caso se habla de pérdida de la "chance", ubicándose el concepto en una zona intermedia entre los daños reales y los daños imaginarios” (SCBA, C 101.593, sentencia del 14 de abril de 2.010, Juez Negri (SD), “Díaz, Claudia y otros c/ Massalin Particulares S.A. s/ Daños y perjuicios”).

Meritando tales circunstancias, estimo que el agravio formulado por la parte actora, bajo estudio, debe tener acogida parcial.

En consecuencia, propongo al acuerdo establecer como indemnización para el rubro pérdida de chance la suma de pesos ... ($...), y así lo dejo planteado.

10º) En relación a los agravios por el rubro daño psicológico debo señalar que el vertido por la parte actora no reúne las condiciones técnicas exigidas por el código procesal, trasluciendo solamente una disconformidad personal con la suma otorgada por el sentenciante, pero no dando elementos argumentativos críticos verosímiles para hacer caer lo decidido por el Juez de la instancia anterior, por lo que corresponde la declaración de deserción del mismo - cfr. art. 56 inc. 3 y 77 CPCA; art. 261 CPCC.

En relación al agravio de Fiscalía de Estado sobre este punto, tampoco puede tener acogida favorable pues el rubro otorgado por el sentenciante de la instancia anterior no lo es por los sufrimientos padecidos por la actora, situación que encuadra en la cuestión del daño moral, sino por la necesidad probada por la experticia psicológica practicada en el sub lite a la actora - ver fs. 391/397 - de realizar tratamiento psicológico para paliar las secuelas sufridas por el evento dañoso, por lo que no se configura la doble indemnización sugerida por el agraviado. Encuentro prudente señalar que el más alto Tribunal provincial ha dicho lo siguiente: “No genera doble indemnización reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil. Acreditada la necesidad del tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito” (SCBA, Ac. 69.476, sentencia del 9 de mayo de 2.001, Juez Laborde (MA), “Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/ Clifer s/ Daños y perjuicios”; SCBA, C 92.681, sentencia del 14 de septiembre de 2.011, Juez Negri (SD), “Vidal, Sebastián Uriel c/ Schlak, Osvaldo Reinaldo y otros s/ Daños y perjuicios”).

Y que “Las atribuciones de los jueces de grado de fijar el importe del resarcimiento de daños y perjuicios adquieren mayor amplitud cuando se trata del daño estético y psicológico. En tales supuestos la configuración del absurdo debe ser estrictamente apreciada requiriéndose su demostración en forma indubitable” (SCBA, L 44.162, sentencia del 10 de abril de 1.990, Juez Salas (SD), “Busatta, Liliana Cecilia c/ Livolsi, Ricardo y otro s/ Accidente”; SCBA, L 78.959, sentencia del 27 de febrero de 2.002, Juez Salas (SD), “Vázquez de Cañón, Ana Cristina c/ Mapfre Aconcagua s/ Daños y Perjuicios”).

Por ello, corresponde confirmar las sumas fijadas en la instancia de grado, esto es, pesos ... ($ ...) en concepto de daño por tratamiento psicológico.

El monto señalado no llevará intereses desde que el perjuicio se produjo, sino a partir de la notificación de esta decisión judicial, habida cuenta de que las sumas serán percibidas de una sola vez - lo que permitirá su adecuada inversión - y serán aplicadas a solventar erogaciones que todavía no han sido realizadas (conf. C.S.J.N. 311:744. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2º “Cajal, María Magdalena y otros v. Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, Causa Nº 1749/1998, sentencia del 31 de mayo de 2.001” y este Tribunal en la causa Nro. 909/07, caratulada "De la Rosa, Carlos León c/ Municipalidad de Tigre y otros s/ daños y perjuicios", sentencia del 27 de abril de 2.011, entre otras).

11º) Por último, se agravia la parte actora en relación a la tasa de interés determinada por el sentenciante. Argumenta que los intereses deben aplicarse a la suma debida del siguiente modo: 1) Desde la fecha del hecho (25/05/2007) y hasta aquella en la cual quedó notificado del traslado de la demanda, se aplicará la tasa (“pasiva”) que en los sucesivos períodos de aplicación pague el Banco de esta provincia, en sus operaciones de depósitos a treinta días; b) de allí en más, y hasta el efectivo pago, el ochenta por ciento (80%) de la tasa que cobra el mismo Banco en sus operaciones de descuento de documentos (“activa”).

En ese marco, recuerdo que este Tribunal expuso que no habiendo convenido las partes los intereses compensatorios, ni estando los mismos determinados por norma alguna del derecho público provincial vigente, resulta razonable acudir, por vía de analogía a lo dispuesto por el artículo 622 del Código Civil, que determina que - ante la ausencia apuntada - corresponde que los mismos sean fijados por el Juez de la causa (cfr. Reiriz, María Graciela, “Responsabilidad del Estado en El Derecho Administrativo Argentino Hoy”, pág. 220; Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tº I y esta Cámara in re: causa Nº 1.386/08, “Armini, Vicente Oscar c/ Municipalidad de José C. Paz s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos”, sentencia del 20 de octubre de 2.008, entre muchas otras).

Siendo que lo expuesto configura la doctrina legal aplicable en la materia, cabe recordar que el más alto Tribunal Provincial ha dicho que: “... si el interés previsto en el art. 622 del Código Civil tiende a resarcir al acreedor el daño patrimonial causado por la falta de cumplimiento oportuno de la obligación, no debe perderse de vista que necesariamente habrá que tener en cuenta cuál podría haber sido la inversión ordinaria al alcance del acreedor si hubiese recibido la acreencia en término. Desde este ángulo es indudable que cualquier institución bancaria le hubiese abonado única y exclusivamente la tasa pasiva vigente al momento de la inversión o sus sucesivas renovaciones. La aplicación de otra tasa alteraría inexorablemente el fin propuesto distorsionando esa finalidad” (SCBA causas “Cuadern” y “Zgonc”, ambas del 21 de mayo de 1.991, pub. en “Acuerdos y Sentencias”, t. 1.991 I, págs. 773 y 788; doc. causas Ac. 49.439, “Cardozo, Félix María y otra c/ Crudo, Vicente Pascual y otras s/ Daños y Perjuicios”, pub. en D.J.B.A., Tº 146, pág. 187 y Ac. 49.441, “Gómez, Javier Víctor c/ Curatitoli, Sabino y otro s/ Daños y Perjuicios”, pub. en D.J.B.A., Tº 146, pág. 29; B 60.749, del 13 de marzo de 2.002 “Lenzi, Julio César c/ Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”; y esta Cámara in re: Causa Nº 1.094, “Fernández, Analía y otros c/ Municipalidad de Vicente López s/ Cobro de Pesos”, del 5 de febrero de 2.008 y causa Nº 1.386/08, “Armini, Vicente Oscar c/ Municipalidad de José C. Paz s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos”, sentencia del 20 de octubre de 2.008, entre muchas otras).

Asimismo, que “Corresponde aplicar a los créditos reconocidos judicialmente la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, vigente durante los distintos períodos de aplicación y hasta su efectivo pago” (cfr. SCJBA, Ac. 59.059, “Giani, Favio Luis c/ Expreso Villa Galicia San José SRL y otra s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 25 de marzo de 1.997; Ac. 77.434, “Banco Comercial Finanzas S. A. en liquidación B.C.R.A. Quiebra”, sentencia del 19 de abril de 2.006, entre otras y esta Cámara in re: Causa Nº 1.386/08, “Armini, Vicente Oscar c/ Municipalidad de José C. Paz s/ Pretensión de Restablecimiento o reconocimiento de derechos”, sentencia del 20 de octubre de 2.008, entre muchas otras).

12º) En tales condiciones, advierto que el recurso de apelación bajo examen no puede tener favorable acogida en lo que respecta al agravio vinculado a la tasa de interés aplicable.

Es que no encuentro - en el caso - fundamentos para apartarme de la doctrina legal emanada de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, como así tampoco de lo decidido en precedentes de este Tribunal en los que invariablemente se ha establecido la aplicación de la tasa pasiva que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones ordinarias de descuento (CCASM, causa Nº 258/05, “Sandoval, Fermín Heriberto C/ Fisco de La Provincia de Buenos Aires y otro s/ Amparo", del 6 de junio de 2.006; causa Nº 480/06, “D`Ángelo, Rosario Luis Antonio C/ Municipalidad de Baradero s/ Proceso contencioso administrativo por restablecimiento o reconocimiento de Derechos”, del 1 de junio de 2.006; causa Nº 402/06, “Malle, María Antonia c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otro/a s/Amparo", del 25 de abril de 2.006; causa Nº 468/06, “Poli, Orlando Teodoro y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/ Amparo - Solicita Inconstitucionalidad", del 25 de abril de 2.006; causa Nº 523/06, “Becerra, Juan Carlos C/ Poder Ejecutivo y otro/a s/ Amparo", del 25 de abril de 2.006; causa Nº 1.094, “Fernández, Analía y otros c/ Municipalidad de Vicente López s/ Cobro de Pesos”, del 05 de febrero de 2.008 y causa Nº 1.386/08, “Armini, Vicente Oscar c/ Municipalidad de José C. Paz s/ Pretensión de Restablecimiento o reconocimiento de derechos”, del 20 de octubre de 2.008, entre otras).

En consecuencia, atento a que todo lo dicho sella la suerte del asunto, propongo a mis distinguidos colegas: 1º) Hacer lugar en forma parcial al recurso de apelación planteado por la parte actora, rechazando el recurso de apelación presentado por la parte demanda; 2º) Confirmar la sentencia de grado, con la salvedad de lo resuelto con respecto a las indemnizaciones por los rubros daño moral y pérdida de chance, cuantificando el primer rubro en la suma de pesos ... ($...) y, el segundo, en pesos ... ($...); 3º) Imponer las costas de alzada a la demandada sustancialmente vencida (art. 51 inc. 1 del CPCA, Ley Nº 12.008, texto según Ley Nº 14.437); y 4º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (conforme art. 31 del Decreto Ley Nº 8.904/77).

ASÍ LO VOTO.

Los señores Jueces Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin votaron a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

En virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1º) Hacer lugar en forma parcial al recurso de apelación planteado por la parte actora, rechazando el recurso de apelación presentado por la parte demanda; 2º) Confirmar la sentencia de grado, con la salvedad de lo resuelto con respecto a las indemnizaciones por los rubros daño moral y pérdida de chance, cuantificando el primer rubro en la suma de pesos ... ($...) y, el segundo, en pesos ... ($... ); 3º) Imponer las costas de alzada a la demandada sustancialmente vencida (art. 51 inc. 1 del CPCA, Ley Nº 12.008, texto según Ley Nº 14.437); y 4º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (conforme art. 31 del Decreto Ley Nº 8.904/77).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

 

001483E