Quiebra Extension De La Quiebra Administracion Fraudulenta Cesacion De Pagos

JURISPRUDENCIA

Quiebra. Extensión de la quiebra. Administración fraudulenta. Cesación de pagos

 

Se confirma la sentencia que determina que la administración fraudulenta no es razón suficiente para extender la quiebra, pues puede advertirse que en los informes presentados tanto en el concurso preventivo como en el de la quiebra, el funcionario concursal señaló que no existió una adecuada relación de causalidad entre la administración y el estado de cesación de pagos.

 

 

En Buenos Aires, a 9 de abril de 2015, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “BUNGE GUERRICO H. E. Y OTRO contra BILFINGER-BERGER BAUAKTIENGESELLSCHAFT sobre ordinario”, registro n° 17.191/2013, procedente del JUZGADO N° 3 del fuero (SECRETARIA N° 6), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide dijo:

1.- Que corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia definitiva dictada en fs. 1433/1447 que rechazó la demanda e impuso las costas en el orden causado. La actora expresó agravios en fs. 1470/1484, los que fueron contestados en fs. 1488/1496 y fs. 1498/1499. La señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó en fs. 1503/1507 opinando que debían ser rechazados los agravios y confirmada la sentencia dictada en la primera instancia.

a) Si bien la sentencia apelada describió suficientemente el contenido de la demanda, es oportuno tener en cuenta que el objeto mediato de la pretensión fue la extensión de la declaración de quiebra a la demandada, quien era la accionista controlante de la fallida Ineco S.A. Luego de explicar las razones por las cuales debía ser admitida la legitimación activa de los actores, el señor juez reprodujo la L.C.Q.: 161 inc. 2do. y los presupuestos de la extensión de quiebra requerida, con cita de la doctrina de los autores. A continuación constató que de esos presupuestos estaba acreditada tanto la declaración de quiebra de la sociedad controlada cuanto la condición de sociedad controlante de la demandada. No obstante, encontró que no estaba probado otro de los presupuestos como es el del carácter abusivo y contrario con el objeto social de la fallida del control ejercitado, o cuanto menos que existiera relación de causalidad de aquel con la insolvencia. Sostuvo esta conclusión en primer lugar en que la responsabilidad de los imputados Dagmar Lange, Ramiro Hernández Gascón y Héctor César Chiappe en el proceso penal “Ineco S.A. s/ defraudación por administración fraudulenta” (nro. 90.634/99, JNCI nro. 28 sec. 142), luego recaratulado “Dagmar Lange y otros s/ defraudación por administración fraudulenta” (TOC nro. 16) no guardaba estricta relación de causalidad con la quiebra de la fallida. Ponderó que en el informe general de la sindicatura en la quiebra de la fallida, en el análisis de las causas del desequilibrio económico aquella destacó el notorio aumento del nivel de endeudamiento entre 1991 y 1997, la creciente utilización de capitales de terceros y el sometimiento a altas tasas de interés, así como un incremento del nivel de endeudamiento y del total del pasivo del 82% en los ejercicios 1996/1998, en ninguno de los cuáles la fallida alcanzó el índice de liquidez corriente. También lo hizo respecto del consejo de dicha sindicatura de fijar la fecha de cesación de pagos el 22.8.98 en razón del ahogo financiero originado a fines de ese año. Tuvo en cuenta que según las constancias del proceso, de la causa penal mencionada y del incidente de investigación abierto, las principales irregularidades fueron el préstamo simulado de la fallida antes de la presentación en concurso a los directores Driollet, Lange, Steinhagen y Chiappe y el desvío de fondos, entregados al apoderado de aquella, cuando estaban destinados a la cancelación de servicios facturados por otras sociedades. Sostuvo no obstante, que tales maniobras, pese a lo reprochables que fueron, no justificaban la pretensión de extender la quiebra a la sociedad controlante de la fallida, en razón de resultarle evidente que esos desvíos de fondos no fueron la causa del estado de cesación de pagos y que las dificultades económicas empezaron a evidenciarse mucho antes de la venta de acciones, teniendo en cuenta además que los actores integraron el directorio hasta abril de 1999 y fueron quienes pactaron libremente la posibilidad de reducirlo al año de la fecha de cierre del contrato que instrumentó dicha venta. Tuvo en cuenta también para arribar a su conclusión que la pericia contable sobre los libros de la demandada -llevada a cabo mediante exhorto diplomático- en la causa “Bunge Guerrico M. y otro c/ Bilfinger-Berger Bauktiengesellchaft” no solo dió cuenta de que su contabilidad es llevada de acuerdo con la legislación vigente en el país de su domicilio, sino que no se transfirió dinero de la fallida a la sociedad controlante, pero sí de esta última en beneficio de la fallida -al margen de una factura por servicios de consultoría cuyo importe juzgó insignificante frente al pasivo concursal-. Finalmente consideró que en el prolongado tiempo transcurrido entre el inicio de las negociaciones y la toma de control por la demandada, eran los actores quien por tener el manejo de la sociedad debieron adoptar las medidas más convenientes para conjurar los eventuales perjuicios, si esta toma de control resultaba perjudicial a la fallida. Sobre la base de tales presupuestos de hecho consideró que para la procedencia de la pretensión intentada no bastaba la configuración del elemento subjetivo sino que era necesaria la concurrencia del elemento objetivo que la ley prevé y que consiste en el desvío del interés social como causante de la cesación de pagos, el cual no se aprecia configurado en este caso pese al control ejercido, en tanto lo que fue acreditado fue la mala administración que sin embargo ni siquiera motivó el estado de falencia. Por lo tanto, advirtiendo que en todo caso los perjuicios producidos encontraban su remedio en las acciones previstas por la L.S.: 54 y en la L.C.Q.:175, consideró que no se encontraban acreditados los presupuestos de la L.C.Q.:161 en razón del criterio restrictivo que rige la interpretación de la prueba y la ausencia de elementos de convicción suficientes.

b) En su escrito de expresión de agravios de fs. 1470/1484 la actora expuso ocho:

I) En el primer agravio se quejó de la conclusión del señor juez de que la administración fraudulenta no era razón suficiente para extender la quiebra a la controlante. Mencionó -sin individualizarlos- los “innumerables asientos falsos”, las “facturas falsas”, “préstamos falsos” y “asientos contables que escondían el vaciamiento (tal como se probó exhaustivamente en la causa penal soslayada...)”. Sostuvo que es falsa la conclusión de la sentencia de que carecía de relevancia en la quiebra el hecho de que la administración fraudulenta haya sido posterior a la cesación de pagos, puesto que aquella habría tenido lugar en el año 1999 en el mismo ejercicio donde desapareció el patrimonio de la fallida. Tal hecho surgiría del mismo balance cerrado el 31.12.99 en el cual se registra una tremenda pérdida del patrimonio neto (de $ ... a $ - ...) que no puede ser atribuida a la existencia de un pasivo anterior, teniendo en cuenta que las pérdidas financieras representaban una suma muy pequeña “frente a los sospechosos ... de dólares de compras administradas fraudulentamente”. Señaló además que la supuesta falta de incidencia del período posterior a la toma de control estaría refutada tanto por la pericia contable de fs. 1090, donde el perito informó sobre los resultados de los ejercicios cerrados desde el 30.6.93 hasta el 31.12.99 -que son negativos en los tres últimos, decuplicando el último considerado (31.12.99) el del anterior (31.12.98)- así como por la evolución del patrimonio neto (que pasó de $ ... a $ - ...) en los dos últimos ejercicios, cuando por la practicada en la causa penal que indica el notorio agravamiento de la situación financiera entre 1998 y 1999, así como del índice de liquidez. Destaca el apelante que “el accionar de la controlante se exhibía abusivo en la toma de créditos a la par que empeoraban sus negocios” y que “resulta agraviante a la inteligencia y a mis mandantes” que el señor juez de la primera instancia hubiera sostenido que la declaración de quiebra “es ajena a la desaparición de ... de dólares durante 1999”, remarcando que esa “evaporación patrimonial” no se debió a pasivos anteriores sino a la contratación y administración de obras bajo la dirección de la demandada después de la toma de control, lo que fue corroborado mediante el aumento impresionante de ventas y compras. Sostuvo que deben ser diferenciadas las dificultades financieras “imaginadas” por el síndico para establecer la fecha de la cesación de pagos, de la desaparición del patrimonio de una sociedad, fundando tal distinción en las declaraciones de los testigos Racedo, Paez y Hernández Gascón (declaraciones en fs. 741/745, 736/740 y 752). Concluyó este agravio citando doctrina de los autores que sostuvo era aplicable al caso, según la cual la relación de causalidad entre los hechos de los controlantes y la cesación de pagos comprendía no solo la producción, sino también el mantenimiento, agravación o prolongación indebida de esta.

II) En el segundo agravio, criticó la conclusión del señor juez “a quo” de no considerar abusivo el control societario por la demandada. Sostuvo que tanto la contabilidad falsa como las pérdidas inverosímiles son indicios claros de que en el ejercicio cerrado en 1999 tuvo lugar la administración fraudulenta varias veces millonaria de la controlante. Respecto de las pérdidas inexplicables se remitió básicamente a la evolución del patrimonio neto, y respecto de la contabilidad falsa aludió a que se sustrajeron u$s ... que fue acreditado por las tres resoluciones de la causa criminal -cuyas copias fueron acompañadas en el alegato-, la que fue realizada por la funcionaria de larga carrera en la controlante Dagmar Lange cuya explicación de necesitar hacer eso para “pagar una coima” carecía de toda precisión y prueba. Concluyó con la reflexión de que si robar a los acreedores no es administración abusiva no se entiende a que extremos se debe llegar para que el fraude merezca la calificación requerida por la L.C.Q. 161.

III) En el tercer agravio controvirtió el hecho de que la sentencia hubiera privado de todo efecto en la quiebra a los actos posteriores a la fecha “ficta” de cesación de pagos fijada el 22.8.98, después de la cual la fallida continuó enérgicamente con su actividad -como lo demostrarían las cifras de compras y ventas de los últimos dos balances- y era todavía merecedora de crédito -como surge del adelanto de u$s ... por el contrato de abril de 1999 para la obra del “museo Fortabat”. Sostuvo que la fecha de cesación de pagos no significa autorizar al controlante para administrar fraudulentamente una sociedad y eximirse de la extensión de quiebra, ni para privar de carácter abusivo a las pérdidas posteriores resultantes de actos fraudulentos, sino que el criterio debiera ser más riguroso para valorar la administración hasta la fecha de declaración de quiebra (15.9.2000).

IV) El cuarto agravio se refirió a que el señor juez quitó todo valor a la factura falsa en favor de la demandada. Destacó que esa conducta delictiva es un agravante del abuso, y que al que se refiere la ley no necesariamente debe reflejarse en la controlante, ya que sería sorprendente que registrara en sus asientos contables el producto de sus actos delictivos.

V) En el quinto agravio, la actora se quejó de que en la sentencia apelada se hubieran considerado como eximentes supuestas falencias de los actores en su función de directores de la fallida. Básicamente, sostuvo que cualquiera hubieran sido aquella falencias no pueden convalidar el despojo a los acreedores mediante una administración fraudulenta llevada por funcionarios de carrera de la demandada como Dagmar Lange. Señaló que nada tuvo que ver el directorio en los ... de dólares de compras realizadas entre el 1.7.98 y el 31.12.99 que fueron la causa principal de la desaparición del patrimonio. No obstante, consideró inaceptables las falencias atribuidas, lo cual estaría demostrado por las conclusiones de la pericia realizada en la causa penal (punto D fs. 336), de la pericia contable de este proceso (fs. 1090 y 1091) y por las cifras concluyentes de los balances confeccionados durante la administración de la demandada (fs. 70). Señaló que no solo la controlante adquirió la participación mayoritaria con una previa auditoria de compra (conf. declaración del testigo Allemand en fs. 757/759 de la cual transcribe la sexta y novena respuestas), después de la cual la administró con su propio criterio, y como el resultado fue peor de lo esperado la vació con fraudes y estafas a proveedores, comitentes y entidades financieras, afectando incluso los vendedores el precio recibido a la compra de activos de la fallida (conf. punto I de fs. 354 de la pericia en la causa penal y declaración del testigo Hernández Gascón en fs. 752 de este proceso).

VI) El sexto agravio se refirió a la interpretación que efectuó el señor juez de la destitución de los actores como directores, en la asamblea celebrada el 5.4.99. Si bien es cierto que el convenio de accionistas preveía una reorganización del directorio, la forma y el momento en que se llevó a cabo constituyó un indicio de que los actores fueron desplazados para permitir la consumación del fraude, puesto que no formaban parte del gerenciamiento de la empresa en tanto que sí lo formaron los restantes accionistas minoritarios -Driollet y Chiappe-, quienes junto con los otros directores alemanes residentes en la Argentina -Steinhagen y Lange- fueron los destinatarios de los préstamos falsos.

VII) El séptimo agravio criticó el olvido que habría tenido la sentencia para considerar la estafa que tuvo para los acreedores de la fallida la administración fraudulenta de la demandada. Sostuvo que “los administradores de la fallida...robaron, coimearon..., llevaron a una quiebra a la compañía abultando pasivos inexistentes...son mucho más que malos directores...fueron, en vez, los “factótums” del abuso que la sentencia se empeña en no ver” y que “la demandada a través de sus operadores sencillamente vació el patrimonio de INECO y lo hizo a través de maniobras delictivas probadas...” expandiendo su facturación, y como el resultado fue peor que lo esperado la vació con fraudes, estafando a proveedores, comitentes y entidades financieras. Invocó la pericia contable de fs. 1090 v. (puntos 4 y 5) de la cual resultaría la fuerte expansión de las ventas entre los ejercicios cerrados el 30.6.98 y 31.12.99 y su comparación con los patrimonios netos en los mismos ejercicios. Señaló que la estafa a quienes compraron se acredita con las declaraciones de los testigos Racedo (director de un banco, 6ta. resp. en fs. 740/745), Kukuljuan (proveedor de la fallida, 3ra. y 4ta. resp. en fs. 746/749) y Dimarzo (subcontratista, 7ma a 8va. resp. en fs. 1072/1075). No obstante, destacó, la prueba más concluyente sería la quiebra de su subsidiaria de cuyo patrimonio la controlante extrajo u$s ... que “partían en un camión blindado para evaporarse en el Banco Bisel” además de otras extracciones indebidas como los casi u$s ... a favor de la demandada. Dichas maniobras, además de las que fueron objeto de la causa criminal, sería la única explicación probable a un margen bruto negativo tan enorme como los que exhiben los balances confeccionados por los propios funcionarios de la demandada.

VIII) El octavo agravio aludió a la errónea interpretación de las normas aplicables que habría hecho el señor juez. Sostuvo la actora apelante que cuando la L.C.Q.: 161 inc. 2do. alude al comportamiento abusivo señala que debió desviar indebidamente el interés social de la concursada, y destacó que cuando el 25.2.98 la controlante adquirió las acciones que le permitieron tal control, la controlada contaba con crédito como para ser adjudicataria del llamado “Museo Fortabat” con un anticipo financiero de u$s ... recibido contra un seguro de caución que le fue otorgado sin inconvenientes, y que la causalidad adecuada con la falencia no fue ajena a la desviación de los fondos recibidos por dicho anticipo. Asimismo, sostuvo que los remedios que señaló el señor juez de las acciones individuales de responsabilidad resultan reemplazados por el instituto de la extensión de quiebra de la norma citada. Por otra parte, la determinación de las fechas de cesación de pagos no resultan ser eximentes de responsabilidad para los actos posteriores, sino que las normas de la L.C.Q. 115/119 consagran presunciones a partir de esa fecha, por lo cual desentenderse de los actos posteriores así como del desmesurado endeudamiento es tergiversar la naturaleza del proceso falencial. Además, el abuso de control es una de las formas en que se concreta el concepto de fraude y que es contradictorio que el señor juez haya señalado que debieron ser enjuiciados los directores pese a que el informe del síndico les habría dado impunidad.

2.- Sobre tales bases será examinado el recurso de la actora de acuerdo con el orden que metodológicamente se considere más conveniente.

a) De acuerdo con tal criterio, se examinará en primer término el primero, tercero y séptimo agravio de la actora. Atañe al primero la conclusión del señor juez de que la administración fraudulenta no es razón suficiente para extender la quiebra a la controlante. El tercero criticó que la sentencia hubiere privado de todo efecto en la quiebra a los actos posteriores a la fecha “ficta” de cesación de pagos fijada el 22.8.98 -la quiebra fue declarada el 15.9.2000-, la cual no implica autorizar a la controlante para administrar fraudulentamente una sociedad ni para privar de carácter abusivo a las pérdidas posteriores resultantes de actos fraudulentos eximiéndola de la extensión de la quiebra. Finalmente, el séptimo agravio concierne a la queja de que la sentencia no haya ponderado la estafa que tuvo para los acreedores de la fallida la administración fraudulenta de la demandada.

I) Considero oportuno tener en cuenta para decidir estos agravios, ciertos presupuestos de hecho del conflicto. Entre ellos que A) La compra de las acciones de la fallida por la cual la demandada llegó a ser propietaria del sesenta y cinco por ciento (65%) de sus acciones tuvo lugar por contrato del 25.2.98; B) La fecha de inicio del estado de cesación de pagos fue el 22.8.98 -según resolución firme dictada en fs. 5104 del proceso “Ineco S.A. s/ quiebra” el 5.9.2011-; C) La apertura del concurso preventivo de Ineco S.A. ocurrió el 14.9.99; y D) La quiebra fue decretada por resolución del 15.9.2000. Cabe señalar que aunque el apelante calificó como “ficta” -expresión que, puesto que no se registra el vocablo “ficta” (v. diccionario Español-Latino, Latino-Español Spes, pgs. 195/196, ed. 1992) entiendo similar al sustantivo “fictum” (“mentiroso”) o al vocablo “ficte” (“con fingimiento”, “en apariencia”)- la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, he advertido que esta no fue siquiera apelada por los actores de este proceso ni por ningún otro, como tampoco fueron observados los informes generales del síndico agregados en fs. 1235/1442 y fs. 2375/2394 del proceso “Ineco S.A. s/ quiebra”, excepto lo expuesto en fs. 2461 del citado proceso por el ex socio y director de la fallida César Augusto Driollet que en lo que atañe a las causas del desequilibrio económico impugnó el informe por falta de fundamentación suficiente, señalando que el síndico debió haber realizado “un exhaustivo análisis de cada rubro.....con un verdadero y profundo análisis con ejemplos, números, proporciones etc.”. Infelizmente, el ex socio y director, pese a su condición de tal, no proporcionó allí ningún elemento demostrativo de que el análisis que pretendía era posible de ser realizado, y menos desvirtuó las conclusiones del informe general en este aspecto.

II) Es cierto que la pericia contable agregada en fs. 1090/1093 de este proceso, su complemento de fs. 1156/1158 y las explicaciones de fs. 1178/79 al requerimiento de la actora de fs. 1173/1174, revela que tanto los resultados del ejercicio cuanto el patrimonio neto registraron una notable caída en el que fue cerrado el 31.12.99, así como que se incrementó en un 23% -según cálculos propios- el nivel de ventas entre el ejercicio cerrado el 30.6.98 -poco más de cuatro meses desde que la demandada asumió el control societario interno de la fallida- y el cerrado el 31.12.99, ampliándose significativamente la relación de las ventas con el patrimonio neto (respuestas nro. 2,3,4 y 5 propuestas por la actora en fs. 1090/1091). No obstante, la pericia realizada también en este proceso revela que ya en el ejercicio cerrado el 30.6.97 -antes de que la demandada adquiriera el 65% de las acciones de la fallida- tanto el índice de liquidez cuanto el nivel de endeudamiento estaban fuera de los parámetros aceptables, que los préstamos a los directores y accionistas y los retiros de fondos por pagos a Serie Ingeniería SRL y Conhidro S.A. fueron realizados en el año 1999, es decir después de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos (aunque el año 1999 que informa el punto 8.c del informe aparentemente contiene un error de año con respecto a la resolución que fijó tal fecha, pues menciona el 22.8.1999 en vez de 1998, v. “supra” 2.a.I)-. También en ese año de 1999 se incorporó como directora suplente Dagmar Lange (acta de directorio del 6.4.99) -imputada como una suerte de “cerebro” de los desvíos de fondos-, y consta el ingreso de $ ... remitido a la controlada por la controlante sin surgir envíos de fondos ni autorizaciones del directorio para hacerlos desde aquella a esta (v. puntos 2,3,6,8 y 14. e, propuestos por la demandada en el informe pericial contable, fs. 1156/1157). En cuanto a la pericia contable realizada en sede penal también es cierto que la realizada en fs. 330/377 del proceso penal “Ineco S.A. s/ defraudación por administración fraudulenta” especificó en su punto D que en 1998 la situación financiera era ajustada, algo comprometida y no iba a alcanzar para todos los compromisos, sino solo para la mayoría y que el índice de liquidez de 1999 mostró una mala situación financiera en el corto plazo, que no resultaba sustentable por sí misma. Advierto además que los fondos del importante anticipo de la obra “Puerto del Centro S.A.” ($ ...) fueron transferidos en mayo de 1999 y que parte de su aplicación específica ($ ...) consistente en préstamo a directores ($ ...) fue reintegrado a los dos meses de su recepción (punto K fs. 356 vta./360). Es cierto también que algunos testigos en este proceso - el gerente comercial bancario Páez, el accionista de banco Racedo, el proveedor Kulkujian y el ex gerente financiero de la fallida Hernández Gascón (v. fs. 733/740, 740/745, 746/750 y 751/760) mencionaron -sin precisar fechas aproximadas- a la citada Dagmar Lange como el rostro visible de la fallida, quien era la que recibía las instrucciones de los directivos de la controlante, y quien los indujo a ampliar límites de crédito y a “considerarse estafados”-. También lo es que las resoluciones penales que dispusieron el procesamiento de Dagmar Lange, Ramiro Hernández Gascón y Héctor Cesar Chiappe por el delito de administración fraudulenta (v. fs. 581/588 y 706/709 del proceso penal mencionado precedentemente) y la elevación a juicio oral de aquellos (v. fs. 1173/1180 de ese proceso) señalaron -sustancialmente con base en la pericia contable- que en su calidad de administradores, con ánimo de lucro y violando sus deberes perjudicaron los intereses que les fueron confiados y obligaron abusivamente a sus titulares -incluyendo a los actores de este proceso en su calidad de avalistas-, y que los manejos irregulares no pueden ser considerados en forma aislada o particular puesto que formaban parte de una relación administrativa global.

III) No obstante, la recta consideración de este agravio, impone además establecer ajustadamente los presupuestos de la L.C.Q.:161 inc. 2do.

A) En tal sentido, considero que los requisitos básicos que clásicamente definió la doctrina judicial y de los autores para que se configurara el presupuesto de hecho tenido en cuenta actualmente por la L.C.Q.:161 inc. 2do. -que reprodujo el texto de la ley nro. 19.551:165 inc. 2 - y que son: El control abusivo de una persona controlante sobre una sociedad controlada y el desvío del interés social de esta última en su perjuicio y en beneficio de la primera, mediante una dirección unificada (v. CNCom. Sala A 23.9.91 “Ensinck J. -su sucesión- s/ quiebra”; id. Sala C 6.7.94 “La Perla Estibajes S.R.L. s/ quiebra”; conf. Junyent Bas, F. - Molina Sandoval, C.A., t. II, art. 161, nro. V, pgs. 293/304, ed. 2009; Rivera, J.C., “Instituciones de derecho concursal”, t. II, cap. XIX nro. 12.e, pg. 346, ed. 2003)- deben ser precisados en el sentido de que el desvío del interés social de la controlada tiene que guardar una relación de causalidad adecuada con el estado de cesación de pagos (v. Rivera, J.C., op. y t. cit., cap. XIX, nro. 12. m, p. 353; Montesi, V.L.-Montesi, P.G. “Extensión de quiebra”, nro. 39, p. 64, ed. 1997). En efecto, si este estado -según antigua y prestigiosa doctrina de los autores que comparto- es el del patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que sobre él gravitan“, y uno de sus caracteres es el de la permanencia (v. Fernández, R.L. “Fundamentos de la quiebra”, nros. 147 y 169, pgs. 294 y 314, ed. 1937), las conductas de la sociedad controlante descriptas por esa norma que no guardan tal relación de causalidad, podrán ser objeto de las pretensiones específicamente concursales previstas por la L.C.Q. 173 y 175 si causaron daño incluso agravando la insolvencia, -tal como señalaron el señor juez “a quo” y la señora Fiscal General-. Pero si no guardan una relación de causalidad adecuada con el estado de cesación de pagos de la controlada, no configuran entonces el presupuesto de hecho de la extensión de quiebra, aún admitiendo que el “interés social” cuyo desvío en interés de la controlante la ocasiona, es un concepto de difícil aprehensión (v. Junyent Bas, F. - Molina Sandoval, C.A., op. y t. cit., art. 161, nro. 4.1, p. 299; Molina Sandoval, C.A. “El difícil contorno del interés social”, ED 194-997).

B) Es cierto que alguna doctrina de los autores mencionó -tangencialmente en mi parecer- al solo agravamiento de la insolvencia preexistente como proceder también justificativo de la extensión de quiebra (v. Miguens, H.J. “Extensión de la quiebra y responsabilidad en los grupos de sociedades”, cap. III, secc. II, nro.I.B., p. 284, ed. 2006; Rouillón, A. “Régimen de Concursos y quiebra - ley 24.522; art. 161.2, p. 235, ed. 2000). No adhiero no obstante a tal interpretación por cuanto si bien la L.C.Q. 161 no establece ninguna precisión, entiendo que el “agravamiento” de la insolvencia ya ocasionada por otras causas y que es permanente (v. “supra” 2.a.II.A -que si fue contemplado por la L.C.Q. 173 para atribuir responsabilidad a los administradores, pero solo para imponerles la reparación de los daños causados-) supone una amplitud tal respecto de las conductas de la controlante posteriores al estado de cesación de pagos, que resulta contraria con el criterio restrictivo con que la doctrina judicial entendió que debía ser apreciada esta causal (v. CNCom. sala C 3.3.09 “Comestibles Verbano s/ quiebra s/ inc. extensión de quiebra” entre otros).

IV) En consecuencia, considero que es esencial en este caso para apreciar la configuración del presupuesto de hecho previsto por la L.C.Q.:161 inc. 2do -y si se presume, como lo hace una parte de la doctrina de los autores, que hubo abuso de control por la misma insolvencia, como elemento que desvirtúa tal presunción-, tener en cuenta el informe general del síndico que dio cuenta de las causas del mencionado estado de cesación de pagos (L.C.Q.:39, inc. 1ro. y 6to.; v. Junyent Bas, F. - Molina Sandoval, C.A., op. cit., t. I, art. 39. nro. I.1, pg. 279). Del examen de estos puede advertirse que en los informes presentados tanto en el concurso preventivo de la actual fallida (v. fs. 1235/1442 del proceso “Ineco S.A. s/ quiebra”) cuanto en el de la quiebra (v. fs. 2375/2394 del mismo proceso), el funcionario concursal señaló básicamente que las causas que provocaron el estado de cesación de pagos -que lo llevó a fijar como fecha de su inicio el 22.8.88- fueron entre otras el inconveniente en el cobro de certificados de diversas obras importantes realizadas. Puntualizó que “procurando alcanzar un emprendimiento comercial de envergadura, se realizó una importante inversión propia y de terceros...generando...un elevado nivel de endeudamiento” y que “si bien la situación económica de la concursada se encontraba equilibrada, financieramente no sucedía lo mismo, atravesando la sociedad un período de escasa liquidez” (v. fs. 1430 y 1431 del proceso “Ineco S.A. s/ quiebra”). Al examinar las causas del desequilibrio económico, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, en ninguna ocasión aludió a desvíos financieros provocados por quien acababa de constituirse en socio controlante en ese año, sino que señaló que las causas determinantes del desequilibrio económico financiero fueron el insuficiente capital de trabajo propio, la inmovilización de cuentas a cobrar, la carencia de órgano directivo profesionalizado -que detectara en forma “oportuna” desequilibrios en el accionar e implementara las medidas correctivas-, las variables macroeconómicas -como el denominado “efecto tequila”-, el alto costo de inmovilización de las obras encaminadas, su inadecuado planeamiento económico financiero y el también inadecuado control de los mayores costos (v. fs. 1254/1255 y 2380 v./ 2381 v. del mencionado proceso “Ineco S.A. s/ quiebra”).

V) Aun cuando se admitiera que elementos probatorios posteriores pueden desvirtuar la relación de causalidad expuesta por el síndico, entiendo que los señalados por el apelante -examinados en el punto 2.a.II precedente- no permiten arribar sin más a la conclusión de que en este caso la presunta administración fraudulenta, abusiva y unificada por parte de directores que ejercieron su función en el período en que ejercitó el control societario la demandada, son suficientemente demostrativos, de acuerdo con el razonamiento de presunciones autorizado por el c.p.c. 163:5, de que tal administración constituyó necesariamente la causa adecuada de la cesación de pagos de la fallida y que acreditó que el desvió del interés social redundó en interés de la controlante y no únicamente de los administradores, de modo tal que aunque no se logre la certeza absoluta se despeje toda duda razonable de que fue así, al guardar suficiente conexión la administración en principio acreditada con dicha relación de causalidad y con el desvío del interés social en beneficio de la controlante (v. CNCom. esta Sala, 19.12.07 “Diyón S.A. c/ Peugeot Citröen Argentina S.A.; id. 10.3.09 “Flom, D.I. c/ Imporgold S.A.”; id. 3.6.09 “Olivera, I.R. c/ Accord Argentina S.A.”; id. 9.11.09 “Del Castro Christian c/ General Motors de Argentina S.A.” ; id. CNCom. ésta Sala, 4.5.10, voto del suscripto en la sentencia de esta Sala dictada el 4.5.10 “Cho Byung Chu s/ quiebra c/ Seung Ok Bang s/ ordinario”; v. Leguisamon, H., "Las presunciones judiciales y los indicios", cap. IX, nro. A.2., p. 92, ed. 1991). Por el contrario, tales hechos permiten inferir a mi juicio más de una alternativa posible, una de las cuales, a modo de ejemplo, está proporcionada por el mismo apelante -sin abrir juicio acerca de si fue así-, cuando expresó que “La demandada, luego de la toma de control administró a Ineco S.A. con su propio criterio, expandiendo fuertemente su facturación y como el resultado fue peor de lo esperado, la vació con fraudes...” (fs. 1479). Es decir, que la demandada haya supuestamente “vaciado” y haya incurrido en las conductas fraudulentas del tipo de las reseñadas en el punto 2.a.IV precedente puede en mi opinión implicar que ciertamente los administradores e incluso la socia controlante, demandada en este proceso, le pudieron haber ocasionado a la fallida un daño importante agravando su insolvencia, pero no necesariamente que ese daño la hubiera provocado -puesto que el “vaciamiento” pudo haberse ocasionado después de haber ocurrido por otros motivos el estado de cesación de pagos-, ni que aquel haya sido “en interés de la controlante” y no solo de sus administradores. Merece citarse también en corroboración de lo expuesto, el criterio restrictivo con que la doctrina judicial y de los autores entendió que debía ser apreciada esta causal, mencionado en el punto 2.a.III precedente. Por lo tanto, a la interrogación formulada por la apelante acerca de que “Si robar a los acreedores no es administración abusiva...no se entiende a que calificación se debe llegar para que ....el fraude merezca la calificación del art. 161 de la L.C.Q.” (fs. 1475), simplemente debo indicar que para obtener la extensión de quiebra reclamada, se deben reunir todos los recaudos que exige el texto de la ley para que se siga tal consecuencia de los hechos comprobados.

VI) Debe recordarse por último, que si bien la doctrina judicial de este tribunal ha considerado reiteradamente que resulta indiferente la denominación o calificación que se atribuya al reclamo mientras que de la sustancia del relato se infiera el recto y explícito sentido de lo invocado y solicitado (conf. esta Sala, con otra composición, 8.8.80, “Amado J. c/García Ramos F."), tal amplitud reconoce su límite en la consideración de que una de las principales consecuencias del principio de congruencia -de evidente raíz constitucional y derivado directamente del principio dispositivo del proceso (c.p.c. 163:6; Palacio, L. "Manual de derecho procesal civil", t. I, nro. 26.D, pág. 73, ed. 1977)-, reside en que el tribunal debe circunscribir su decisión a lo que le fue peticionado (c.p.c. 34:4, 161:2, 163:6 y 164), no procediendo su apartamiento de la relación jurídico procesal trabada, por lo cual debe dictar la sentencia en forma ajustada a los límites de la pretensión (conf. CNCom. Ésta Sala 30.6.11. "Goñi Héctor Jesús contra Ing Bank N.V. sobre ordinario”; id. 12.3.09 "Gándara Raúl Juan c/Daimler Chrysler Argentina S.A.F.I.C.I. y M. s/ord."; id. 27.6.08 "Acuña Marina c/Di Donato Roberto s/ord."; íd. 21.6.06 "Soto Juan Carlos c/Servicios Choice S.A. y otro s/ordinario" y fallo allí citado; id. 7.4.08 "Transportes Automotores Chevallier S.A. s/quiebra s/inc. de intimación al Banco Galicia y Buenos Aires S.A.", id. Sala A, 16.5.01 "Cimdi S.A. c/Sade I.C.S.A. y otro s/ordinario"; id. 8.6.84 "Argit S.A. s/concurso s/inc. de verificación por Gaf Corp"; id. 23.3.90 "Molica Bisci Luis y otro c/Reynaldo Idilio Quaglia s/ordinario"; id. Sala B 20.5.05 "Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/Deisernia Ernesto s/ejec."; id. sala C, 14.2.06 "Lencelandia Sociedad de Hecho s/concurso preventivo s/inc. de revisión por Bainter S.A. de Ahorro para Fines Determinados”; id. 9.10.07 "Cichero Horacio c/Visa Argentina S.A. s/ordinario"). En este caso, el objeto mediato de la pretensión tal como surge de su delimitación y del petitorio de la demanda (conf. Palacio, L. op. y t. cit., nros. 163 c. y f., pgs. 382 y 384, ed. 1977), fue únicamente el de obtener “la extensión de quiebra de Ineco S.A. a su accionista controlante” (v. puntos I y IX.8 del escrito de demanda, fs. 313 y 327), sin mencionarse en forma alguna que alcanzara a la reparación de los daños causados por la socia controlante o por los directores nombrados por esta. Y puesto que coincido con la señora Fiscal General en que la pretensión de extensión de quiebra está diferenciada de la de responsabilidad para la reparación de los daños (v. Quintana Ferreyra, F., - Alberti, E.M., “Concursos”, t. 3, art. 165. 2.a., p. 83, ed. 1990; Junyent Bas, F.A. “Abuso del control societario. Acciones sociales y concursales de responsabilidad y extensión de quiebra”, nros. VII b y e; L.L. 2005-D-1442; Rouillón, A. “El abuso de control societario como causal de extensión falencial”; en “Summa concursal” dirigida por Etcheverry, R.A y Junyent Bas, F., t. III, nros. II, a, b y c; p. 3478, ed. 2012), considero que este tribunal debe limitarse a examinar si se configuraron en el caso los recaudos de la primera (L.C.Q. 161:2) que fue lo que reclamaron los actores.

VII) Por lo tanto, considero que este agravio debe ser rechazado.

b) Se examinará a continuación el mérito del cuarto agravio de la actora, que consiste en haberse restado relevancia a la factura falsa en favor de la demandada, cuya expedición la considera como un agravante del abuso.

I) La factura falsa a la que hace mención la apelante, es la nro. ... por $ ... que el señor juez consideró básicamente que resultaba insignificante frente al pasivo de u$s .... Ahora bien, considero que la emisión de una factura falsa por un importe que no alcanza al 1,4% del total del pasivo, es solo otro indicio que a mi juicio tampoco es concluyente para configurar el razonamiento de presunción judicial en orden a tener por acreditados todos los recaudos de la L.C.Q.:161 inc. 2do, por los mismos motivos expuestos en el punto 2.a.V precedente. Corrobora esta conclusión el hecho de tal factura fue expedida el 30.6.99, es decir más de diez meses después de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos - determinada por resolución firme el 22.8.98 (v. “supra” 2.a.I)-, lo cual tiene relevancia con el criterio de que la conducta abusiva de la controlante debe guardar adecuada relación de causalidad según el criterio que desarrollé en el punto 2.a.III precedente.

II) Por lo tanto, considero que este agravio debe ser también rechazado.

c) De acuerdo con el orden metodológico preanunciado en el inicio del punto 2 de estos considerandos, examinaré conjuntamente los agravios quinto y sexto de los apelantes, los que si bien son conceptualmente diferentes guardan conexión entre sí y merecen en mi opinión, la misma decisión.

I) En el quinto agravio, la actora se quejó de que en la sentencia apelada se hubieran considerado como eximentes supuestas falencias de los actores en su función de directores de la fallida, ya que cualquiera que hubieran sido no pueden convalidar la administración fraudulenta llevada por funcionarios de carrera de la demandada que la administró con su propio criterio, y como el resultado fue peor de lo esperado la vació con fraudes y estafas a proveedores, comitentes y entidades financieras. En el sexto agravio sostuvo que aunque sea cierto que el cese de los directores que tuvo lugar en la asamblea del 5.4.99 podía ser una de las consecuencias formales del convenio de accionistas que preveía una reorganización del directorio, la forma y el momento en que se llevó a cabo constituye un indicio de que los actores fueron desplazados para permitir la consumación del fraude.

II) Respecto del quinto agravio coincido sustancialmente con el recurrente, aunque tal coincidencia a mi juicio no varía la suerte del recurso. En efecto, la actuación de los actores en el directorio de la fallida -que los apelantes niegan que hubiera merecido reproche- podría dar lugar a su responsabilidad por los daños eventualmente ocasionados, en los términos de la L.S.: 59 y 274 y la L.C.Q. 173. Pero esta atribución de responsabilidad es una cuestión distinta a la extensión de quiebra a la controlante por estar reunidos los recaudos de la L.C.Q.:161 inc. 2do., por las razones que procuré exponer -en este aspecto en forma concordante con la señora Fiscal General- en los puntos 2.a.V y VI precedentes. Por lo demás, aprecio que la consideración del señor juez que fue criticada en este agravio, aunque eventualmente errónea, solo pretendió ser un fundamento meramente corroborante de otras consideraciones que juzgo acertadas (v. punto IV, fs. 1444 de la sentencia apelada, donde el párrafo que contiene este fundamento se encuentra precedido por el adverbio “además”).

III) En lo que concierne al sexto agravio, la inferencia que realiza el apelante en mi opinión constituye solo un indicio que tampoco contribuye a formar razonamiento de presunciones, por las razones ya expuestas en los puntos 2.a.V y 2.b.1 precedentes.

IV) Por lo tanto, considero que el sexto agravio debe ser rechazado, y que aunque el quinto agravio no lo sea, su admisión no modifica la conclusión de este voto por los motivos expuestos en el punto 2.c.I precedente.

d) En el octavo y último agravio la actora la apelante se refirió en general a la interpretación que considera adecuada de las normas aplicables para decidir el caso.

I) Específicamente, cuestionó que no se considerara como causalidad adecuada de la insolvencia el desvio del anticipo recibido por la futura ejecución de las obras del denominado “Museo Fortabat”, que las acciones individuales de responsabilidad resultan desplazadas por la extensión de quiebra, que la determinación de la fecha de cesación de pagos no implica eximir de responsabilidad a los actos posteriores y que es contradictorio que el juez haya señalado que debieron ser enjuiciados los directores pese a que en su informe el síndico les habría dado impunidad.

II) Con respecto al desvío de fondos del anticipo recibido por la futura ejecución de las obras del denominado “Museo Fortabat”, de acuerdo con el informe pericial contable agregado en fs. 330/377 de la causa penal (punto G) los fondos de “Puerto de Centro S.A.” por un total de $ ... se transfirieron a cuentas corrientes de Ineco S.A. a partir del 4.5.99 (v. fs. 341 v./342 de dicha causa), mientras que la fecha de inicio del estado de cesación de pagos comenzó más de ocho meses antes el 22.8.98 (v. “supra” 2.a.I).

III) En cuanto a que la extensión de quiebra sustituye a las acciones de responsabilidad -considero que se refiere al socio controlante limitadamente responsable (L.C.Q.:175)-, estimo que tal circunstancia solo se da cuando además de las acciones de responsabilidad por reparación de daños contra dichos socios, los presupuestos de hecho de aquellas coinciden con los previstos por la L.C.Q.:161 inc. 2do., pero que no necesariamente es así, como en el caso juzgado.

IV) Ciertamente que la determinación de la fecha de cesación de pagos no implica eximir de responsabilidad por toda tropelía posterior, o que no haya causado aquella, que hubieran cometido los administradores o directamente el socio controlante limitadamente responsable. Pero como se señaló en el punto 2.a.VI precedente, adhiero al criterio de que la extensión de quiebra y las acciones de responsabilidad por reparación de daños son distintas. Y no necesariamente es contradictorio el criterio del señor juez, puesto que el síndico no otorgó “impunidad” a los administradores y al socio controlante en cuanto a su responsabilidad por la reparación de dichos daños, sino que en su caso, deberá tenerse en cuenta si en tiempo hábil para plantear estas pretensiones el síndico contaba con todos los elementos de prueba que constituyeran suficiente soporte de derecho para efectuarlas.

V) Por consiguiente, entiendo que este agravio debe ser igualmente rechazado.

3.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, si mi voto es compartido, propongo al acuerdo: a) Confirmar la sentencia apelada, admitiendo solo el agravio indicado en el punto 2.c.II con el alcance señalado, que no índice en la suerte del recurso. b) Imponer las costas de esta instancia a los actores sustancialmente vencidos (c.p.c. 68).

El Señor Juez de Cámara, Doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. Luego de analizar el voto del señor vocal que me precede en el Acuerdo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones sobre aspectos conceptuales del conflicto, y particularmente respecto de alguno de los fundamentos desarrollados por mi colega sobre los que podría presentar algún disenso técnico; ello a pesar que al final del camino adheriré a la solución que propone.

De todos modos trataré de ser sintético en mis apreciaciones, a fin de no demorar la solución del conflicto.

II. Con el fin de otorgar a mi discurso un desarrollo lógico, identificaré la base normativa y fáctica en que se apoyó.

El escrito de inicio describió a la hoy fallida, al tiempo que la demandada adquirió el paquete de control (65%), como una empresa económicamente sólida aunque con una sensible disminución de sus obras nuevas, escenario con el que habría colaborado el extenso tiempo que llevó el “due diligence”.

A partir de la toma de la administración por parte de los dependientes de la demandada (Bilfinger + Berger Bauaktiengessellschaft), iniciada con un balance superavitario, imputaron a estos un manejo fraudulento lo cual se tradujo en un descenso pronunciado de su patrimonio neto, y la comprobación de ciertas operaciones que fueran reprochadas en sede penal. Relató entre ellas a) un préstamo de la sociedad a cuatro de sus directores por U$S ... en épocas críticas para la empresa; b) la utilización de facturas falsas como vehículo para extraer fondos de la sociedad ($ ...); c) egreso sin explicación de U$S ....

En este punto refirieron los demandantes (los señores Bunge Guerrico, accionistas minoritarios de la fallida), que a partir de la adquisición de las acciones, la demandada tuvo el manejo discrecional de Ineco S.A., no sólo por haber conformado el directorio mayoritariamente con sus dependientes, sino porque además sus subordinados ocuparon cargos claves (gerencia administrativa y financiera), amén de haberse firmado al tiempo del traspaso accionario una “carta de dirección” (“Letter of direction”) que establecía un estricto procedimiento para la toma de decisiones en el cual la palabra final quedaba reservada a la casa matriz.

En punto al basamento fáctico y jurídico del pedido de extensión de quiebra, los actores imputaron a la controlante un desvío del interés social que, en su versión, se traducía en un manejo temerario de la administración de la empresa aplicando para ello recursos de los acreedores argentinos, sin riesgo para la central alemana. En este punto reprocharon que esta no se hiciera cargo del déficit de su gestión, pues tal desequilibrio derivaba del actuar de sus dependientes conforme las instrucciones de la principal.

Calificaron así la imputación realizada en la causal prevista por el inciso 2 del artículo 161 de la ley 24.522. Como acabo de señalar, atribuyeron a la aquí demandada haber desviado el interés social, mediante una administración negligente (quizás dolosa, en atención a la descripción fáctica de la misma), que derivó en privilegiar el beneficio propio en perjuicio de su controlada.

III. Este es el encuadre, como bien lo señala mi colega, para el progreso de la acción no basta, como ocurre en el caso, que sea comprobada la situación de control de la demandada sobre la hoy fallida en los términos del artículo 33 de la ley 19.550 (CNCom Sala F, 2.8.2012, “Jorge Fischetti S.A. s/ quiebra s/ pedido de extensión de quiebra a Fischetti y Cía. S.R.L.”; sino que es menester que sea probado un ejercicio abusivo de tal control y que ello produjo el desvío del interés de la segunda en beneficio de la primera (CNCom Sala C, 5.7.2011, “Asociación Civil Comisión Deportiva de Concesionarios Zanella s/ quiebra c/ Zanella Hnos. y Cía. S.A. s/ ordinario”).

Como lo ha dicho con claridad el Dr. Pablo Heredia en un voto al que adherí, para que proceda la extensión de la quiebra de la controlada a la controlante, es menester “...1) que exista una persona controlante, que puede ser de existencia física o ideal; 2) que exista una sociedad controlada fallida; 3) que exista una relación de control por parte del sujeto controlante; 4) que utilizando tal control se hubiera desviado el interés social de la controlada en perjuicio de ella; 5) que la desviación del interés social de la controlada lo haya sido en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte” (esta Sala, 12.9.2007, “Converques S.R.L. s/ quiebra s/ incidente de extensión”, LL 2008-A, 433; en igual sentido, CNCom Sala C, 9.4.2010, “Berymar S.A. c/ Choice Hotel International Inc.”; CNCom Sala C, 20.6.2001, “Epstein, Samuel”, ED 195:43; CNCom Sala A, 16.2.2001, “Flores Enrique s/ conc. Prev. s/ incidente de extensión de quiebra”, LL 2001-E, 501; CNCom Sala D, 3.11.1997, “Fortune, María J. c/ Soft Publicidad S.A. y otro”, LL 1999-F, 781; CNCom Sala D, 16.3.1990, “Celcar S.A. s/ quiebra”, LL 1990-D, 243).

No existe discusión alguna en la causa, en punto a que la aquí demandada, Bilfinger + Berger Bauaktiengessellschaft (desde aquí B+BB), tuvo el control de la empresa al adquirir el 65% de su capital accionario en febrero de 1998.

En el sub judice se presenta claramente la situación prevista en el inciso 1 del artículo 33 de la ley 19.550. Aunque en este punto ha precisado la doctrina que el concepto de control, entendido como poder efectivo de dirección de los negocios sociales, excede los límites de la referida norma, pues mientras en el ámbito societario el control es previsto de una sociedad a otra, en el caso del artículo 161, inc. 2 ley 24.522 aquel control puede ser ejercido tanto por personas jurídicas cuanto por personas individuales, o combinación de ambas. Basta que aquella situación le otorgue a una persona (física o jurídica) los votos necesarios para formar la voluntad social (Rivera, Roitman, Vítolo, Ley de Concursos y Quiebras, T. III, página 39). Pero como en el caso la controlante es una persona jurídica, la mayor extensión que predica la doctrina no parece relevante en el conflicto en estudio.

Superado sin zozobra el primer recaudo para que sean reunidas las condiciones fácticas jurídicas de procedencia de la causal prevista en el inciso 2 del artículo 161, ley 24.522 (en rigor los primeros tres descriptos en el voto que referí más arriba), el disenso emerge al imputar a aquella un ejercicio abusivo de aquel control, al punto de desviar el interés social de Ineco S.A. en beneficio propio.

Como ya fue anticipado al iniciar el desarrollo de este punto III, no basta la situación de control, tanto de derecho como de hecho, pues esta relación de superioridad debe ser ejercida de modo abusivo y con la clara intención de desviar el interés social en beneficio propio.

En este punto ha precisado Manóvil, también citado en el precedente Converques, que “...la norma del artículo 161, segundo párrafo de la LCQ es una norma que acopla efectos (la extensión de la quiebra a la sociedad fallida) a una forma ilegítima de ejercicio del control, no a la existencia de un grupo. Se dijo allí, y me permito insistir sobre el punto, que lo que importa a la norma es que se haya desviado el interés social con efecto deletéreo sobre la sociedad fallida...” (Manóvil R., Grupos de Sociedades, página 1112).

Comparto con el Dr. Dieuzeide que los actores no han logrado acreditar tanto el desvío del interés social como, particularmente, que la maniobra atribuida a los directores impuestos por B+BB se hubiera generado en instrucciones de su principal y tuviera por finalidad beneficiar a la firma alemana.

La acusación ha reposado sustancialmente en algunas irregularidades acreditadas en sede penal, y en una profundización del pasivo social que en poco tiempo varió de un patrimonio neto positivo a uno deficitario varias veces millonario.

En rigor, en sede penal fue demostrada la existencia de un préstamo ficticio de la sociedad a sus directores quienes desviaron los fondos a un destino claramente diferente al que asentaron en la contabilidad.

A su vez también fue acreditado un importante desvío de fondos que fueron entregados a un apoderado, cuando su imputación era cancelar servicios.

Sin embargo, más allá del reproche que puede ser dirigido a los directores entonces en funciones, entre ellos los propuestos por B+BB, no ha sido acreditado que tales decisiones fueran generadas o avaladas por la empresa alemana; pero menos aún que tales medidas la hubieran beneficiado.

Véase que del peritaje contable resulta el ingreso, en calidad de préstamo, de casi ... de dólares (pesos convertibles; enero y febrero de 1999), remitidos por B+BB (fs. 1156 y v.). Y la experta no pudo constatar de la contabilidad de la hoy fallida que la misma hubiera enviado alguna remesa a la aquí demandada. Congruente con ello, de la revisión del libro de actas de directorio, la contadora no pudo hallar ninguna decisión del órgano de administración que dispusiera la remisión de fondos a la empresa alemana.

En definitiva, aún cuando la administración del ente podría ser calificada como negligente y quizás dolosa como emerge de la causa penal, no puede atribuirse que tal metodología fuera parte de una planificación del accionista mayoritario y menos aún que de ella se hubiera servido en beneficio propio.

Podría imputarse, como lo afirma la sentencia en estudio, como el voto que antecede, algún reproche a los directores en funciones por su defectuosa o dolosa administración, al punto de justificar la promoción de acciones de responsabilidad contra ellos.

Quizás también podría haberse reprochado a B+BB por una eventual culpa in vigilando, pues habría dejado hacer a los directores ignorando el desarrollo deficitario de la sociedad que integraba.

Pero en ningún caso tales imputaciones podrían abonar la extensión de quiebra que proponen los aquí actores.

Cabe recordar, a diferencia de lo señalado por los recurrentes, las claras asimetrías que existen entre la acción de responsabilidad y la que persigue la extensión de quiebra.

Si bien ambas podrían integrar los mecanismos concursales de responsabilidad patrimonial de terceros en caso de quiebra (ineficacias falenciales; extensión de quiebra; responsabilidad de representantes; responsabilidad de otros terceros representantes o no; Rouillón A. Código de Comercio Comentado y Anotado, T. IV-B, 414), tanto las causales que las vuelven procedentes como sus consecuencias son claramente disímiles.

Las acciones de responsabilidad poseen las características propias de cualquier acción resarcitoria, que en el ámbito de la quiebra persiguen reparar los daños que generó la actuación del imputado quien, con su conducta, produjo, facilitó, permitió o agravó la insolvencia; mientras que la extensión de quiebra se inscribe dentro de las acciones universales y procede siempre que el demandado encuadre en alguno de los tres supuestos del artículo 161 (ello soslayando los supuestos de extensión automática del artículo 160).

Pero también difieren en sus efectos, pues a quien le es extendida la quiebra responde con todo su patrimonio y tanto respecto del pasivo de la falente principal como por su propias deudas; mientras que el que es responsabilizado en el ámbito de una acción de responsabilidad concursal, sólo lo hace en la medida que el daño que provocó perjudicó a los acreedores.

Así, mal puede sostenerse que las acciones de extensión de quiebra como de responsabilidad sean equivalentes.

En definitiva, que se hubiere comprobado una drástica profundización del pasivo social, y que ello hubiera sido consecuencia de una administración temeraria y dolosa, no predica por sí un reproche al socio con aptitud para extenderle la quiebra. Podría justificar, contra quien se estime responsable de tal inconducta, la promoción de una acción resarcitoria para hacerlo responsable de los específicos daños que generó al universal.

Debe repararse aquí que la extensión de quiebra, al constituir una excepción al principio general concursal que dispone que no hay quiebra sin insolvencia, debe ser juzgada con criterio restrictivo (Rouillón, A., obra y tomo citados, página 369/370), lo cual impone no extralimitarse de las específicas causales previstas por la ley.

Ello no importa, como lo sostiene mi colega el Dr. Dieuzeide en su voto, que las conductas que llevan a la extensión de quiebra deben ser previas al estado de cesación de pagos de la fallida. Si bien se trata de una cuestión discutible en doctrina, como lo demuestra el vocal en su ponencia con profusas citas, advierto que el plexo normativo no prevé tal limitación, por lo cual no cabe esgrimirlo por vía jurisprudencial.

A todo evento entiendo claro que las conductas reprochadas en el artículo 161 pueden ser producidas con posterioridad a la fecha de cesación de pagos, y se traducirán en el agravamiento de la insolvencia, consecuencia igualmente perjudicial para los acreedores concurrentes pues profundizará la crisis económica y alejará las posibilidades de aquellos de recuperar en mayor medida, sus acreencias.

Como lo refiere Manovil en la obra ya citada, el desvío del interés social por abuso en la posición de control puede darse no sólo de modo sistemático y permanente, sino puede darse también mediante “...un solo acto con la trascendencia de vaciar la sociedad de su aptitud de supervivencia, provocado por el sujeto controlante que decidió entonces, y sólo entonces, ejercer efectivamente su dominio...” (Manóvil R., obra citada, página 1112).

Esta conducta pudo haber generado tanto la insolvencia en sí, como su mantenimiento, agravación o prolongación indebida (Rouillón A., obra y tomo citados, página 379/380), con sustancial perjuicio a los acreedores y, como anticipé en el caso del inciso 2, con beneficio a la controlante.

IV. Con estas precisiones, y una parcial disidencia técnica, adhiero a la solución propuesta por el Dr. Dieuzeide.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Doctor Pablo D. Heredia dijo:

Adhiero al voto del Juez Dieuzeide, con la salvedad expuesta por el Juez Vassallo.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia de la anterior instancia, admitiendo el agravio indicado en el punto 2. c.II con el alcance señalado, que no incide en la suerte del recurso.

(b) Imponer las costas de esta instancia a los actores sustancialmente vencidos (c.p.c. 68).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

 

Gerardo G. Vassallo

Pablo D. Heredia

Juan José Dieuzeide

Julio Federico Passarón

Secretario de Cámara

 

  Correlaciones:

Croach Busters SRL c/CB Obras y Servicios SA; Burgos, Gilberto Omar Ramón y otro s/quiebra - ordinario - Cám. Nac. Com. - Sala C - 15/08/2013

Gramatec SA c/Sumala Internacional SA s/ordinario - Cám. Nac. Com. - Sala B - 29/11/2011

Difiomar SA s/quiebra c/Dimar SA y otros s/ordinario - Cám. Nac. Com. - Sala D - 04/03/2005

Epstein, Samuel s/extensión de quiebra - Cám. Nac. Com. - Sala C - 20/06/2001

Fernández Martínez, Antonio - Stupnik, Andrés A., Análisis, estudio y aplicabilidad de las figuras penales de la quiebra fraudulenta y la colusión en el marco de la Ley de Concursos y Quiebras, Compendio Jurídico, Tomo X, Setiembre 1997,

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