Transporte de estupefacientes. Ilegitimidad de la requisa personal. Falta de prueba incriminante. Absolución

Se absuelve a los encartados en orden al delito de transporte de estupefacientes, atento a la irregularidad del secuestro de los celulares utilizados para inculparlos.

En la ciudad de Corrientes, Capital de la Provincia del mismo nombre, República Argentina, a los siete (7) días del mes de mayo del año dos mil quince, en la sala de acuerdos y deliberaciones del Cuerpo, se constituye el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes, bajo la presidencia del señor Juez de Cámara, doctor VÍCTOR ANTONIO ALONSO, e integrado por los señores Jueces de Cámara, doctora LUCRECIA M. ROJAS de BADARÓ y doctor FERMIN AMADO CEROLENI, asistidos por la Secretaria Autorizante, doctora SUSANA BEATRÍZ CAMPOS, para dictar sentencia en la causa N° 2343/2014/TO1 caratulada “IBAÑEZ JOSE MARÍA - MARTINEZ, JUAN ALBERTO S INRACCION LEY 23737 (ART. 5 INC. C)”, en la que intervienen el señor Fiscal por ante el Tribunal, doctor CARLOS ADOLFO SCHAEFER en representación del Ministerio Público Fiscal; por la defensa el señor Defensor Particular, doctor JORGE HORACIO OLIVERA y los imputados: JOSE MARIA IBAÑEZ DNI. N° ... de 28 años de edad, de estado civil soltero, de nacionalidad argentina, nacido en Posadas-Misiones, el 30 de noviembre de 1986, es hijo de José Maria Ibáñez, (f), y de Virginia Saucedo, que sabe leer y escribir, que ha cursado estudios secundarios, ayudante de albañil, domiciliado en Barrio Las Rosas calle 93, altura ..., de la ciudad de Posadas, Provincia de Misiones y JUAN ALBERTO MARTINEZ DNI. ... de 36 años de edad, de estado civil soltero, de nacionalidad argentina, nacido en San Javier, Provincia de Misiones, el 29 de enero de 1979, hijo de Floro Martínez, casado, jubilado, y de Ida Braga, jubilada y ama de casa, de ocupación chofer, domiciliado en Posadas, secundarios incompleto, Provincia de Misiones Seguidamente el Tribunal tomó en consideración las siguientes:

Cuestiones:

Primera: ¿Está probado el hecho y la participación de los imputados?

Segunda: ¿Qué calificación legal cabe aplicar? En su caso ¿Qué sanción corresponde?

Tercera: ¿Corresponde la imposición de costas y regulación de honorarios profesionales?

Practicado el sorteo correspondiente, resulta que los señores magistrados fundarán su voto en el siguiente orden: doctora LUCRECIA M. ROJAS de BADARÓ- doctor VÍCTOR ANTONIO ALONSO - doctor FERMIN AMADO CEROLENI.-

A la primera cuestión, la doctora LUCRECIA M. ROJAS de BADARÓ dijo: I.- Que se inició el debate con la lectura del requerimiento de elevación de la causa a juicio formulado a fs. 231/235 por el señor Fiscal Federal del Juzgado Federal de la ciudad de Paso de los Libres, doctor Benito Antonio Pont quien acusó a JOSE MARIA IBAÑEZ y JUAN ALBERTO MARTINEZ del siguiente hecho: Haber transportado el día 15 de Mayo de 2014, un total de 73.800 kilogramos de Cannabis Sativa L (marihuana), a bordo de una camioneta, marca Ford Ranger, pick up 4x4, doble cabina, dominio colocado “...”, la que se encontraba volcada, sobre su costado derecho, el lado del acompañante, sin ocupantes; aproximadamente a 35 km. De la localidad de Colonia Carlos Pellegrini; habiendo sido detenidos los causantes, caminando por la Ruta Provincial N° 40, totalmente embarrados y mojados, por personal de la Policía de la Provincia de Corrientes.

Por el hecho descrito se requirió a JOSE MARIA IBAÑEZ y JUAN ALBERTO MARTINEZ como autores penalmente responsables del delito de Transporte de Estupefacientes, previsto en el art. 5° inciso c) de la Ley 23737.

En la audiencia de debate, y en la oportunidad prevista para recibírsele declaración de imputado, JOSE MARIA IBAÑEZ en ejercicio de su defensa material, sobre el hecho expresó que, no sabe de que está acusado, que tenía que venir al Gauchito Gil a cumplir una promesa, que conocía a su compañero del trabajo, que también es devoto, que tenía dinero porque había cobrado el día antes, que salieron de la garita, donde empieza la ruta 14, que hicieron dedo los alza un camión, los lleva hasta Virasoro, su compañero entra a un aserradero, que quedaron ahí, luego fueron a la terminal, descansaron un rato, que al otro día hacen dedo, para una camioneta, y les dicen a donde van, que los podían acercar hasta el Gauchito pero por otro camino, le dicen que si, que era un camino lateral y que llegaban mas rápido, que van en la camioneta, les dice que van a pasar por Carlos Pellegrini, que la camioneta se queda en una estancia, y les dice que sigan haciendo dedo, que faltaba poco para llegar a la ruta nacional que los llevaba al Gauchito, que luego llega un patrullero, se bajan tres policías el chofer y dos más, le preguntan a donde iban, les dicen que al Gaucho, les piden documentos, que uno de los policías les dicen éstos son los de la camioneta, les dicen que son de la camioneta y se reían, llaman por teléfono, y les dicen que los acompañe a la Comisaría, allí los pasan al calabozo, les sacan sus pertenencias, quedaron encerrados, al otro día fueron al médico, luego los llevan a una sala, les dijeron que había testigos, había un sobre marrón les dijeron que tenían que firmar, le preguntaba que tenia, les decía tenés que firmar o te vamos a reventar a palos, que nadie sabía que estaban detenidos, que tenía miedo, y firma el sobre, que luego los llevan de nuevo al calabozo, los dejan detenidos, y luego los trasladan a Paso de los Libres, y ahí fue que le dijo al Secretario del Juzgado que no sabía porque estaba ahí, que no sabían porque estaban detenidos, que las pertenencias se las sacaron los que los detuvieron, uno que estaba en la Comisaría que no tenía ropa de policía, que los sobres les hicieron firmar al otro día entre las tres y cinco de la tarde, que les acusan de dos camionetas, y nunca las vieron.-

A su turno, JUAN ALBERTO MARTINEZ, ejerciendo su defensa material manifestó que siendo el mes de mayo, sale una tardecita con IBAÑEZ, en el cruce de la garita, los alza un camión, se van hasta un aserradero, en Virasoro, que luego siguen un poco mas, se quedan en la terminal, al amanecer salen a caminar, pasan el establecimiento “Las Marías”, para una camioneta blanca, venia un señor solo, les pregunta a donde iban, dicen que al Gauchito Gil, que se iba por otro camino que los podía llevar, suben y al pasar a un pueblo les dice que se quedaba ahí, se bajan, siguen caminando, que nadie los levantaba, luego pasa una camioneta hacen dedo para, y era la policía, que eran tres uniformados, les piden sus documentos, les preguntan que hacían ahí, luego les dice suban a la camioneta y acompáñenos a la Comisaría, los lleva a la salita para ver si tenían lesión, les preguntan si habían volcado en la camioneta les dice que no, los llevan a la sala de primeros auxilios, y no tenía lesiones, les sacan sus pertenencias, les trataron mal, que al otro día a la mañana, siguió la misma circunstancia, a las diez de la mañana suben todos y salen y vuelven con otra camioneta y preguntan si la conocen, le dice que no y que no venía en la misma, luego cerca de las tres de la tarde, les trae un sobre, que lo firma, al otro día los llevan a Paso de los Libres; que no le dijeron por que los llevaron, solo que los acompañe a la Comisaría y allí le sacaron las cosas, que le sacaron su celular, que no lo volvió a ver, nunca le mostraron.

Comparecieron a la audiencia los testigos citados, RAMON MARIANO SOTO, EDSON VOSS DOS SANTOS, MAXIMO ALEJANDRO GONZALEZ y ALFREDO DANIEL LEIVA cuyas declaraciones lucen plasmadas en el respectivo acta y a cuyos términos me remito en honor a la brevedad.

Asimismo, con la conformidad de las partes se incorporaron al debate por su lectura, las piezas y elementos de prueba, oportunamente admitidos.

Al momento de los alegatos el señor representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Carlos Adolfo Schaefer, evaluó la prueba, concluyendo que se encuentra acreditado el hecho pero no la vinculación y responsabilidad de sus autores, solicitando la absolución de JOSE MARIA IBAÑEZ y JUAN ALBERTO MARTINEZ por insuficiencia probatoria dado que hubo falencias e irregularidades en el procedimiento; especialmente en el momento de la detención y el secuestro de los elementos personales, que se hizo sin testigos, se invirtió la carga de la prueba violentando el principio de inocencia y la defensa en juicio, que con la droga se procedió de otra forma, con los efectos personales no, se manipulo la prueba, no los puede vincular al hecho, ni que hacían en ese lugar, que excluyendo la prueba de cargo de los celulares, existe una duda razonable como para pedir la absolución de culpa y cargo, solicitando se aplique el artículo 3 del CPPN.

A su turno el doctor JORGE OLIVERA, por la defensa de ambos, en uso de la misma, adhiere y coincidió en un todo con lo manifestado por el Fiscal, que en la audiencia se pudo determinar la irregularidades cometidas por la prevención al realizar el procedimiento, que sus defendidos no tienen nada que ver con el material ilícito hallado en la camioneta y agregó que el secuestro del estupefaciente es nulo de nulidad absoluta porque la policía actuante, al pasar el estupefaciente a la camioneta de un particular, ha contaminado la escena y lo hizo sin orden judicial, solicitando la absolución de sus defendidos por aplicación del articulo 3 in dubio pro reo.-

II.- Comparto las conclusiones a las que arribaron el señor Fiscal y la defensa sobre la absolución de los imputados en base a las irregularidades del procedimiento, por cuanto entiendo que ha habido insuficiencia probatoria en la presente causa, para vincular a los imputados Ibáñez y Martínez al secuestro de los 73.800 kgs. de marihuana hallados el 15 de mayo de 2015 en una camioneta siniestrada, marca Ford Ranger, pick up 4x4, doble cabina, dominio colocado ..., encontrada volcada, al borde de la ruta provincial N° 40, camino a Colonia Carlos Pellegrini, provincia de Corrientes.

En este sentido, con la prueba producida en el debate (testimoniales de los preventores RAMON MARIANO SOTO y ALFREDO DANIEL LEIVA y de los testigos de actuación EDSON VOSS DOS SANTOS y MAXIMO ALEJANDRO GONZALEZ, como así también el acta de procedimiento (acta circunstanciada compuesta de fs. 12/13 - acta de secuestro de FORD RANGER EBR-539 Y SUST. ESTUPEFACIENTES de fs. 14- ACTA DE PRUEBA DE NARCOTEST Y DE DAR POSITIVO SECUESTRO DE SUSTANCIA de fs. 15/17- croquis ilustrativo del lugar del hecho de fs.32- inventario del automotor de fs. 39/40 - acta de pesaje de fs. 55/56 - pericia química N° 2453 de 168/179) quedaron acreditadas las siguientes circunstancias fácticas, las que no fueron discutidas ni cuestionadas por las partes: Que el día 15 de Mayo de 2014, en la Ruta Provincial N° 40, personal de la Policía de la Provincia de Corrientes, incautó la cantidad de 73.800 kilogramos de Cannabis Sativa L (marihuana), hallados en una camioneta siniestrada, marca Ford Ranger, pick up 4x4, doble cabina, dominio colocado “...”, que se encontraba volcada, sobre su costado derecho, del lado del acompañante, sin ocupantes (cfr. Croquis ilustrativo de fs. 32).

Es por ello que, en virtud de la oralidad e inmediación del proceso penal, luego de ser examinadas exhaustivamente las declaraciones de los testigos, así como la restante prueba producida en el juicio -actas, informes técnicos y demás elementos probatorios mencionados- considero que no se halla suficientemente acreditado con el grado de certeza, que en esta etapa se requiere, que los imputados son penalmente responsables en la participación del delito acusado.

Comparto, luego de transcurrido el plenario, que las irregularidades procesales señaladas por el representante del Ministerio Publico Fiscal, arrancan ya desde el comienzo - con la detención de los imputados y el secuestro a los nombrados de los elementos personales- y, por lo tanto, la prueba de cargo indicada en el RECJ como base de la acusación Fiscal en relación a Ibáñez y Martínez, no fue regularmente incorporada al proceso por la autoridad preventora.

En este sentido, lo determinante es, justamente, que el secuestro de los elementos personales de los imputados, de lo que se dejó constancia en las actas de secuestro de elementos personales de fs. 26 y vta. (MARTINEZ) y 27 y vta. (IBAÑEZ), se produjo sin orden judicial y sin la presencia de los testigos de actuación Edson Voss Dos Santos y Máximo Alejandro González.

Ello es así porque de un análisis de la prueba producida en debate, especialmente las testimoniales de los testigos de actuación antes nombrados, se pudo corroborar que el procedimiento de secuestro de los elementos personales -incluidos los celulares - no fue realizado en presencia de los testigos, quienes afirmaron, en forma coincidente, que no vieron el momento en que la Policía les secuestró los teléfonos, dinero etc, sino que, recién al otro día (el 16/05/2014), en dependencias de la Comisaría de Colonia Carlos Pellegrini, encontrándose ya detenidos los imputados, vieron los elementos personales que estaban en sobres, solicitándole -a los imputados - que reconozcan a quien pertenecían “...y al otro día lo llamaron de nuevo, que no vio si la policía les sacó los teléfonos, dinero, billetera, que solamente vio las pertenencias al otro día cuando tuvieron que reconocer cada uno sus pertenencias que estaban en sobres...” (Cfr. Test. De González); “...que al otro día lo citaron de nuevo a la Comisaría, les dijeron que ya en carácter de testigo, que trajeron unos sobres con las pertenencias de los muchachos, les preguntaban si esas pertenencias eran de ellos les decían que si, que antes no vio esos celulares...” ( Cfr. Test. Edson Voss Dos Santos).

Así también los mismos preventores, el Comisario Soto y el Oficial Leiva, son concordantes en sus declaraciones, manifestando en forma coincidente que a ambos imputados, los demoraron en un calabozo y se les retuvieron los elementos personales, poniendo sus pertenencias en un sobre, al respecto, el Comisario RAMON MARIANO SOTO señaló en el debate que “...aclara que primero no los vinculo, que fue cuando volvieron al lugar, que los vinculó ese mismo día, que los demoraron en un calabozo, que se les retuvieron los elementos personales, que el lugar donde fueron demorados al lugar donde estaba la camioneta volcada habrá unos quince kilómetros, las pertenencias las pusieron en un sobre, la droga la fajaron y la pusieron en su oficina...”; resultando concluyente este testimonio, sumado a lo declarado por el preventor ALFREDO DANIEL LEIVA, quien afirmó que “...se pone las cosas en un sobre, que se le preguntó qué cosas eran de cada uno...” (Conf. Test. De Alfredo Daniel Leiva).

No obstante ello, según las constancias obrantes a fs. 26 y vta. y 27 y vta., las ACTAS DE SECUESTRO DE ELEMENTOS PERSONALES (de Martínez e Ibáñez, respectivamente), fueron confeccionadas en la Comisaría Distrito Colonia Carlos Pellegrini, en fecha 16/05/2015, siendo las doce horas, por la prevención (Comisario Soto y Oficial Subayudante Leiva), quien “...procede a labrar la presente acta de secuestro de elementos personales pertenecientes a la persona aprehendida [...] requiriéndose de dos testigos para llevar a cabo el acto...”; dejándose además constancia en el ACTA DE CIERRE Y ELEVACIÓN DE ACTUACIONES PREELIMINARES de fs. 46 que “...se procedió al secuestro de los elementos personales que portaban consigo al momento de la aprehensión los ciudadanos MARTINEZ e IBAÑEZ (obran en actas adjuntas)...” (cfr. Fs. 46).

Resulta sin embargo a toda luz evidente, que no cumplieron con lo expresamente exigido por el art.138 del CPPN en todo su rigor; toda vez que, si bien el funcionario público que intervino en el proceso y que dio fe de los actos realizados por él o cumplidos en su presencia, labró un acta en la forma prescripta por las disposiciones de ley, requiriendo la presencia de los testigos, lo cierto es que, justamente, en el momento de la requisa y secuestro de dichos elementos, como acto irrepetible (definitivo e irreproducible) no fueron asistidos los preventores por testigos ajenos a la fuerza; en realidad, por ningún testigo documental. De ello deviene que dicha Acta no hace plena fe de lo ocurrido y la versión dada por los imputados adquiere credibilidad.

Por lo que considero, que a esta altura del proceso, como lo alegó el representante del Ministerio Público Fiscal, los elementos secuestrados como prueba de cargo, deben excluirse de toda valoración.

Fuera de ello, tampoco surge algún otro factor incriminante que de alguna manera vincule a los imputados (sean testimonios, indicios, circunstancias, etc.), más que la mera aprehensión de los acusados -mojados y embarrados- en cercanías del lugar donde fue hallada la camioneta siniestrada cargada con el estupefaciente, lo que, por sí solo, resulta insuficiente para dar por acreditada la participación de éstos en el hecho investigado.

Valoro, en esta instancia, que la defensa material de ambos imputados se ha apoyado en todo momento en el desconocimiento del material ilícito encontrado, negando tanto la pertenencia de los paquetes como de la camioneta.

Por ende, la sola incautación de la sustancia prohibida no legitima el procedimiento, en virtud de que, como lo ha sostenido la C.S. de los Estados Unidos “...un procedimiento ilegal a su inicio no se legitima por lo que resulte de él...” (Cfr. “Byars v. United Stades”, 273 US 28 (1927) citado por Alejandro Carrió, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Hammurabi, Bs. As. 2000, Pag.179).

En consecuencia, siendo irregular la requisa y secuestro de los elementos personales, plasmada en Actas de fs. 26 y vta. y 27 y vta. en mérito a la aplicación de la regla de la exclusión probatoria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y lo que se conoce como la Doctrina del fruto del árbol venenoso; no puede valorarse el análisis de los teléfonos celulares como prueba de cargo; por lo que excluida dicha prueba para su valoración, sostengo que, no se ha acreditado la participación de los imputados en el hecho acreditado, por ello, y, tornándose abstracto el análisis de las otras irregularidades señaladas, comparto las conclusiones del señor Fiscal en cuanto solicitó la absolución de los encausados IBAÑEZ y MARTINEZ por insuficiencia probatoria.

III.- Bajo estos lineamientos se advierte que, ante el concreto pedido de absolución por parte del Fiscal, faltando la acusación, contenida en el bloque indisoluble compuesto por el requerimiento de elevación de la causa a juicio y el alegato final, como uno de los presupuestos ineludibles para emitir una sentencia formalmente válida, deberá absolverse a JOSE MARIA IBAÑEZ y JUAN ALBERTO MARTINEZ de culpa y cargo del delito del que fueran requeridos, ordenándose su inmediata libertad en la presente causa.

En razón de la libertad dispuesta, la que deberá hacerse efectiva en tanto y en cuanto los nombrados no deban permanecer detenidos a disposición de otra autoridad competente, deberá oficiarse al efecto a la "Prisión Regional del Norte" (U.7), con asiento en Resistencia, Chaco, lugar de su actual detención..

IV.- Asimismo, deberá dejarse sin efecto las medidas cautelares decretadas contra los imputados y proceder a la devolución de los efectos personales si correspondiere, una vez firme la presente.

V.- En cuanto a las muestras de la sustancia estupefaciente incautada, deberán destruirse por incineración (artículo 30 de la Ley 23.737), una vez firme este pronunciamiento.

VI.- Con relación a las costas del juicio no corresponde su imposición a JOSE MARIA IBAÑEZ y JUAN ALBERTO MARTINEZ, conforme lo disponen los artículos 531 y concordantes del C.P.P.N. por el principio general en materia de costas.

VII.- Finalmente, en cuanto a la Regulación de honorarios profesionales devengados en la causa, deberá diferirse su regulación para su oportunidad (arts. 530, 533 y 534 del CPPN y de la Ley 24.432). ASÍ VOTÓ.-

A la misma cuestión los doctores VÍCTOR ANTONIO ALONSO y FERMÍN AMADO CEROLENI dijeron: Que por compartir en todo los fundamentos del voto precedente, adhieren. ASI VOTARON.

A la segunda y tercera cuestión, la doctora LUCRECIA M. ROJAS de BADARÓ dijo: Me remito a lo resuelto y consignado en la primera cuestión.- ASÍ VOTÓ.

A las mismas cuestiones los doctores VÍCTOR ANTONIO ALONSO y FERMÍN AMADO CEROLENI dijeron: Que adhieren. ASI VOTARON.

Con lo que no siendo para más, se dio por finalizado el presente acuerdo, y previa íntegra lectura y ratificación, suscriben los señores magistrados, todo por ante mí, Secretaria Autorizante, de lo que doy fe.-

SENTENCIA

CORRIENTES, 7 de Mayo de 2015.

N° 15

Y VISTOS: Por los fundamentos que instruye el Acuerdo precedente; SE RESUELVE: 1°) ABSOLVER de CULPA y CARGO a JOSE MARIA IBAÑEZ DNI. N° ..., ya filiado en autos, del delito por el que fuera requerido, sin costas; 2°) JUAN ALBERTO MARTINEZ DNI. N° ... ya filiado en autos, del delito por el que fuera requerido, sin costas; 3°) ORDENAR la INMEDIATA LIBERTAD de los nombrados en la presente causa, en tanto y en cuanto no deban permanecer detenidos a disposición de otra autoridad competente, oficiándose al efecto a la Prisión Regional del Norte U-7 del Servicio Penitenciario Federal, con asiento en la ciudad Resistencia Chaco; 4°) DISPONER la cancelación de las medidas cautelares decretadas en autos, una vez firme este pronunciamiento; 5°) DECOMISAR el vehículo marca Ford Ranger XLT dominio ... el que deberá ponerse a disposición de la Comisión Mixta de Registro, Administración y Disposición - Ley 23737, de conformidad a lo dispuesto por el art. 30 de la Ley 23737 y el art. 6 del Convenio Celebrado entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Secretaria de Programación para la prevención de la Drogadicción y la lucha contra el narcotráfico “SE.DRO.NAR.”; 6°) DESTRUIR por incineración las muestras de la sustancia estupefaciente incautada en autos (artículo 30 de la Ley 23.737), una vez firme la presente sentencia; 7°) DEVOLVER los efectos personales (art. 523 CPPN) una vez firme la presente; 8°) DIFERIR la Regulación de Honorarios profesionales de los doctores Jorge Horacio Olivera y María Soledad Losada, para su oportunidad; 9°) COMUNICAR lo aquí resuelto a la “Dirección de Comunicación Pública” de conformidad a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por Acordada N° 15/13; 10°) FIJAR la audiencia del día 14 de mayo de 2015 a la hora 12:00 para la lectura de los fundamentos de la presente sentencia; 11°) REGISTRAR, agregar el original al expediente; cursar las demás comunicaciones correspondientes y una vez firme la presente archivar.

VICTOR ANTONIO ALONSO , JUEZ DE CAMARA

FERMIN AMADO CEROLENI, JUEZ DE CAMARA

LUCRECIA M. ROJAS DE BADARO , JUEZ DE CAMARA

(ante mi): SUSANA BEATRIZ CAMPOS, SECRETARIA DE CAMARA