Accidente de trabajo. Acción civil. Muerte del trabajador. Indemnización. Cuantificación del daño. Responsabilidad de la ART

Se hace lugar a la demanda por accidente de trabajo iniciada por los padres del trabajador, quien falleciera luego de caer de un techo mientras prestaba tareas, en tanto se acreditó que el accidente fue laboral, por la relación de causalidad con las deficientes instalaciones del empleador y la omisión de cumplimiento de los obligaciones de control y seguridad del trabajo por parte, también, del empleador. Asimismo, se extendió la responsabilidad a la ART por la omisión de cumplimiento de deber de control y prevención (art. 1074, CC).

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de julio de 2016, para dictar sentencia en los autos: “Aseretto Céspedes Luis Darío c/ Elemak Construcciones S.R.L. y otro s/ accidente acción civil” se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I. A fs. 6/22 se presentan Luis Darío Aseretto Céspedes y doña Gladys Mirta Coronel en su carácter de progenitores de Gabriel Alejandro Aseretto; en procura del cobro de unas sumas a las que se consideran acreedores con fundamento en las disposiciones de la normativa vigente.

Indican que su hijo comenzó a prestar tareas para Elemak Construcciones S.R.L. el 10/04/12 como ayudante en tareas administrativas y elaboración de presupuestos.

Detallan que el 10/04/12 a las 11 hs aproximadamente, por expresas directivas de su empleador se presentó en un garaje de estacionamiento de la firma Negreira S.A. con el objetivo de realizar un presupuesto para la reparación de un tinglado

Sostienen que al subir al techo, pisó una chapa de fibra plástica y se cayó a la planta baja (altura de 5 m), sufriendo graves lesiones, la cuales le provocaron la muerte.

Denuncian que el trabajador no contaba con ningún elemento de seguridad, cuestión que tampoco fue controlada por la ART.

Vienen a reclamar una reparación integral.

A fs. 50/56 Mapfre ART S.A. contesta demanda y realiza una pormenorizada negativa de las cuestiones planteadas en el escrito de inicio.

A fs. 81/103 Elemak Elemak Construcciones S.R.L. contesta demanda niega todos y cada uno de los hechos invocados, salvo los expresamente reconocidos.

La sentencia de primera instancia obra a fs.426/435, en la cual la “a-quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide en sentido favorable a las principales pretensiones de los actores.

Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la parte demandada Elemak Construcciones SRL (fs. 444/448) , la tercera citada (fs. 438/442), la actora (fs.437) y el perito contador (fs. 436) quien cuestiona la regulación de sus honorarios.

II. Por una cuestión de mejor orden metodológico, trataré en primer término las cuestiones planteadas por la parte demandada Elemak Construcciones SRL.

Aduce la parte, que el sentenciante ha realizado una errada valoración de las probanzas arrimadas a la causa, lo que condujo a una desafortunada conclusión al hacer lugar al reclamo y tener por acreditado los extremos invocados en la demanda en relación al modo en que ocurrió el accidente del trabajador.

Como primer punto, es del caso destacar que el informe técnico de fs. 285, quien informa que el trabajador no solo no contaba con los elementos de seguridad correspondientes, sino que agrega (fs. 304) “... la falta de experiencia y concientización en el riesgo de realizar tareas en altura, solo y sin contar con los elementos de protección personal (casco, calzado de seguridad, arnés con cabo de vida) y colectiva (soga salvavidas amarrada a punto fijo, tablas para caminar) hicieron que se produjera este accidente de trabajo...”.

En este punto considero relevante indicar que los testigos Deluca fs. 273, Kloster fs.275 y Costa fs.358 resultan detallados y coincidentes en cuanto a las condiciones precarias en que se desempeñaba el actor; dando acabada cuenta de la inseguridad con que desarrolló su labor, sin contar con ningún tipo de elemento de seguridad, y destacando que el trabajo realizado era en altura.

No dejo de advertir las impugnaciones que merecieron las testimoniales, ya que ellas no resultan ser hábiles para desvirturar la contundencia de las mismas , máxime si se tiene presente que los testigos Deluca y Kloster han sido testigos presenciales del desafortunado incidente que se cobró la vida del trabajador.

Lo anteriormente analizado me lleva a concluir a la luz de las reglas de la sana crítica (art.386 del CPCCN) que el trabajador ha sufrido un accidente en ocasión de trabajo, a causa de las condiciones laborales inadecuadas por no brindar la seguridad requerida para desarrollar sus tareas, así como tampoco se ha podido acreditar la capacitación que merecería para la realización de un trabajo de semejante riesgo.

De esta forma corresponde concluir que la parte interesada cumplió con la carga de demostrar los extremos plasmados en el escrito de inicio (cfme art 377 del Código Procesal); mientras que la contraparte no aporta mayores datos que permitan resolver esta contienda (art. 901 C.C.).

Y bien, sentadas las premisas precedentemente expuestas y probado que fue: a) el accidente del trabajador; b) que la muerte del mismo tuvo origen en el modo en que se desarrollaba el cumplimiento de dicha actividad; c) que no se probó la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder; sin dudarlo entiendo que han quedado configurados todos los presupuestos para la responsabilidad en los términos del art. 1113 del Código Civil.

III. Cabe aclarar que para fijar el monto de la condena en la vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinar el acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está de modo alguno obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.

En base a tal criterio, se deben valorar las características de cada caso en particular tales como: el tipo de tareas que realizaba, la incapacidad, edad al momento del siniestro, salario percibido.

En este punto resulta oportuno destacar que el salario que se ha tenido en cuenta resulta ser una variable a tener en cuenta al momento de la valoración, para así poder establecer una reparación integral.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del presente caso, lo antes indicado y la pretensión de los actores en su escrito de inicio, propongo confirmar el fallo en este punto.

IV- En cuanto a la responsabilidad de la ART , previamente a analizar el extremo en cuestión, me referiré en relación de la constitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

Respecto de ello ya me he expedido en numerosas oportunidades, declarando la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (ver “Vázquez Camacho, Angel c/ Coniper SA y otros s/ accidente - acción civil”, sent. 38.083 del 25.11.04, “Figueredo, Alberto c/ COTO C.I.C.S.A. s/ accidente-acción civil”, sent. 40.137 del 24.05.07; “Araneda, Adrían Franco A. c/ Esamar S.A. y Otro S/ accidente - acción civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, “Velazquez Alejandro Rómulo Mario c/ Mercedes Benz Argentina S.A. s/ accidente-acción civil”, sent. 44.964 del 07-02-13, entre muchos otros) a cuyos fundamentos me remito, todo ello en consonancia con el fallo del Supremo Tribunal “Aquino c/ Cargo Servicios Industriales” (A. 2652 XXXVIII).

Quedó allí explicitada para siempre una seria discriminación para los trabajadores que se veían impedidos de acudir al derecho común como cualquier ciudadano (cfr. art. 16 de la Constitución Nacional).

De todas maneras, señalo que hoy dicho artículo se encuentra expresamente derogado por el art. 17 de la Ley 26.773.

En cuanto a la reaponsabilidad QBE Argentina ART S.A., deseo recordar lo señalado por los Dres. Cecilia B. Reybet y Daniel A. Muro, en su trabajo “El régimen de la ley 24.557 y la responsabilidad de las A.R.T. por las contingencias no contempladas en los listados y sus consecuencias para los empleadores” (publicado en ERREPAR - D.L.E. - Nº 202 -JUNIO/02 - T.XVI - 511) es de advertir que las A.R.T. han argumentado reiteradamente que el mero hecho de la suscripción del contrato por la empleadora automáticamente limita su responsabilidad (por consecuencias en la salud psicofísica del trabajador) cuando a su criterio las mismas resulten excluídas de la cobertura.

La interpretación que realizan los autores -que comparto- es que en tanto se le impone al empleador una contratación (afiliación compulsiva a una aseguradora) no puede luego decirse que la co-contratante de dicho sistema no responderá por los daños sufridos por el trabajador en determinadas situaciones.

Ahora bien, entiendo que el fundamento legal de la responsabilidad de la A.R.T. yace en el territorio del art. 1074 del Código Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley imponga una obligación.

Más allá de la diversidad de teorías elaboradas en torno al tema, es doctrina mayoritaria en nuestro derecho la que admite la responsabilidad siempre que hubiera una obligación jurídica de obrar y sin que exista por tanto, una disposición expresa que imponga la obligación de cumplir el hecho.

Claro está que no puede soslayarse la forma de apreciación de la culpa en uno y otro caso. Esto es así porque si existe la disposición basta con la omisión para que nazca la responsabilidad, y si no, será necesario un análisis de las circunstancias de lugar, tiempo y persona.

Luego, ambos caminos pueden recorrerse en autos habida cuenta la vigencia de los arts. 7, 8, y 9 de la ley 19.587 y la obligación legal de la empleadora de haber promovido la capacitación del trabajador en materia de seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas (art.9 º inc. K). Lo dicho es, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso.

Es de recordar que las A.R.T. desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad y es esta función la que genera responsabilidad. Están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva observada implica una negligencia en su obrar que trajo como consecuencia los daños en la salud del actor. Así el empleador directo es responsable por el daño causado y la ART ha incurrido en una omisión culposa que conlleva la aplicación del mencionado art. 1074 por lo que debe responder no acotado al valor de la póliza sino plena e integralmente, en forma solidaria por el crédito reconocido al trabajador.

Así entonces, resulta que el empleador es responsable directo por el daño causado y la A.R.T. ha incurrido en una omisión culposa que conlleva a la aplicación del mencionado art. 1074 del C. Civil por lo que debe responder solidariamente y no sólo en los términos de la póliza.

En este andarivel la C.S.J.N. tiene dicho que es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39 inc 1), no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley.

De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento (ver también fallo C.S.J.N. “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, del 31-03-2009; T.205.XLIV).

Por lo antes expuesto propicio confirmar el fallo en cuestión.

V. Cuestiona la parte actora el monto que se ha establecido en concepto de reparación por daño moral, ya que lo considera exiguo, teniendo en cuenta que la pérdida sufrida por los actores resulta ser de una gravedad incalculada.

No escapa a mi consideración el hecho de que ocurrida la muerte de un hijo, aparece en los sentimientos de los padres una verdadera subversión del orden de los valores naturales. Tampoco que esta indemnización sucedánea es sólo un perjuicio de lo cual he de tener en cuenta si se maneja el curso del orden reparativo en el plano humano.

Por tal motivo y habida cuenta de que la propia ley presume “iuris et de iure”su daño moral, propicio modificar este segmento de la sentencia y cuantificarlo en la suma de $ 500.000 y que se suma al monto de $ 1.000.000.

Asciende así el monto de esta reparación a la suma de $ 1.500.000, a la que se agregarán intereses de acuerdo a lo establecido en el Acta Nº 2.601, conforme resolución de Cámara del 21.05.2014, con los alcances del Acta 2630 del 3/5/2.012, que se calcularán desde el 10/05/2012, momento en que se produjo el daño y hasta el momento del efectivo pago. (art. 622 del código Civil). Debe tenerse en cuenta que dicha Acta morigera las consecuencias dañosas originadas en el envejecimiento de la moneda.

Lo antes señalado torna de tratamiento abstracto las cuestiones planteadas en relación a los intereses.

VI. Atento lo normado en el art. 279 propicio mantener los porcentajes establecidos en la instancia anterior y fijar en un ...% los de los letrados de la tercera citada Negreira S.A., pero tomando como base para su cálculo el nuevo monto de condena que dejo propuesto.

Declarar las costas a cargo de las demandadas vencidas, y en caso de Negreira S.A. , propongo que las costas se declaren a cargo de Elemak Construcciones S.R.L., que fue la responsable de la citación.

VII. En caso de ser compartido mi voto, propicio que las costas de alzada resulten a cargo de las demandadas vencidas y se regulen honorarios a la representación letrada de la actora en el ...% y demandada en el ...%, de los determinados para la instancia anterior (art. 14 de la ley 21.839).

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO: Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR HECTOR CESAR GUISADO: No vota (art 125 de la ley 28.835).

A mérito de lo que resulta del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar el fallo y elevar la condena a la suma de $ 1.500.000 (un millón quinientos mil pesos) más intereses según se han fijado en el respectivo considerando. 2) Mantener los porcentajes establecidos en la instancia anterior y fijar en un ... % (doce por ciento) los de los letrados de la tercera citada Negreira S.A., pero tomando como base para su cálculo el nuevo monto de condena. 3) Declarar las costas a cargo de las demandadas vencidas y se regulen honorarios a la representación letrada de la actora en el ...% y demandada en el ...% (veinticinco por ciento), de los determinados para la instancia anterior. 4) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de le ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y devuélvase

Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA

Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA