Accidente de tránsito

Se confirma la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios deducida con motivo de un accidente de tránsito, y se modifica el monto indemnizatorio concedido y los intereses de condena.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 3 días del mes de Marzo de 2015, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados "TODISCO GRACIELA ANTONIA C/ DI YORIO Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Pedro D. Valle y Ricardo D. Monterisi.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

1ra.) ¿Es justa la sentencia de fs. 698/710?

2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Pedro D. Valle dijo:

I. A fs. 698/710 el Señor Juez de Primera Instancia dictó sentencia y dispuso hacer lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por la Sra. Graciela Antonia Todisco contra el Sr. Paulo Daniel Di Yorio y la citada en garantía COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS VICTORIA S.A., condenando a los indicados a abonar a la accionante en forma conjunta la suma de pesos ... ($...) con más los intereses indicados en los considerandos. Rechazó la pretensión de actualización monetaria de la suma de condena (arts. 7 y 10 ley 23.928 y ley 25.561). Desestimó íntegramente la demanda contra los Sres. Humberto Jesús Baima y Roberto Juan Díaz y la citada en garantía Provincia Seguros S.A., absolviendo del presente proceso a los tres indicados en último término. Las costas fueron impuestas en su totalidad al Sr. Di Yorio y su compañía aseguradora en calidad de vencidos (arts. 68 del C.P.C.C.)

Para así decidir, estimó que en casos como el de autos, la responsabilidad debe ser analizada a la luz de las previsiones del art. 1.113 del Cód. Civil.

En virtud de las presentaciones de ambas partes, de las absoluciones y los informes de fs. 303 y 429, 85/86 y 88/90, tuvo por admitidas y probadas las siguientes circunstancias: que el 11 de agosto de 2005 siendo aproximadamente las 14 hs, se produjo un accidente en la intersección de las calles Bestoso y Puan de esta ciudad, que en el mismo tuvieron participación el rodado Fiat Fiorino dominio ..., que se encontraba al mando del Sr. Paulo Daniel Di Yorio y la Chevrolet Pick Up S10 Custom patente ..., que era conducida por el Sr. Jorge A. Figueroa, que el Fiat Fiorino circulaba por la calle Bestoso en dirección a Juan B. Justo, y la Chevrolet Pick up por la calle Puan en sentido hacia la Avenida Peralta Ramos; que a consecuencia de tal choque la Fiat Fiorino es desplazada , impactando posteriormente contra el rodado VW Gacel patente  ..., vehículo que se encontraba estacionado sobre la calle Bestoso, cercano a la esquina de ésta última con calle Puan, situado en contramano.

Dijo que las declaraciones testimoniales de los Sres. Cristian Mora, Pablo Mora y Martín Crespo (v. fs. 287/288; 293/294; 291/292), permiten tener por probada la autenticidad de las fotografías acompañadas por la accionante en relación del rodado VW Gacel interviniente, en cuanto han resultado coincidentes que las mismas representan los deterioros provocados en tal rodado por el choque.

Manifestó que si bien se han presentado gran cantidad testimonios, distintas circunstancias lo convencen acerca de que algunas de tales exposiciones no resultan relevantes para determinar las circunstancias del accidente que han quedado controvertidas.

Explicó que las circunstancias reales de la causa se determinan por el informe pericial mecánico elaborado por el ingeniero Osvaldo Carlos Liborio a fs. 477/491, el que no ha sido observado por los contendientes, y del que no encontró motivo para apartarse, de donde se concluye: que la Fiorino al ser impactada por la pick up, no volcó, sino que efectúa un giro en sentido horario sobre sí mismo, que las velocidades de los rodados intervinientes en el choque (excluyendo al VW Gacel) eran de la pick up, 27 km/h y de la Fiat Fiorino de 47 a 52 km/h; que de a cuerdo al sentido de circulación de los rodados, la prioridad de paso la tenía la Chevrolet Pick Up, por circular por la arteria de la derecha en relación al otro vehículo.

Concluyó en que el Sr. Di Dorio ni su Cía. Aseguradora, han arrimado elemento alguno que permita dejar de lado la referida prioridad, ni probaron que la Chevrolet se desplazara en exceso de velocidad, lo cual torna innecesario el análisis de la calidad de embistente de la Pick Up y citó jurisprudencia al respecto.

Aclaró que resulta irrelevante la circunstancia resaltada por los accionados en relación a que el rodado VW Gacel se encontraba estacionado en contramano en sentido de circulación de la calle Belloso, en cuanto: a) ha resultado un agente pasivo del accidente; en tanto se encontraba estacionado siendo ajeno a la colisión previa de los restantes rodados; b) aún cuando se hubiera situado en sentido inverso, la colisión contra tal automóvil se hubiera producido igualmente como producto del desplazamiento del Fiorino.

Así, determinó que la exclusiva responsabilidad del accidente quedaba en cabeza del Sr. Di Yorio y de su compañía aseguradora, y en relación a los codemandados, desestimó la acción por configurarse en relación a los indicados la causal eximente de responsabilidad fundada en el hecho de un tercero por quien no debe responder, prevista en el artículo 1.113 2do. párrafo 2da. parte del Cód. Civil.

En cuanto a los montos y rubros indemnizatorios, resolvió, respecto al valor del vehículo y costo de reparación, conforme el dictamen del perito mecánico, que el rubro debía proceder por la suma de $ ....

El ítem desvalorización venal fue rechazado, argumentando que en función de lo informado por el experto que dijo que de haberse realizado los trabajos en la trompa de la unidad esta parte del auto estaría en mejores condiciones que el resto en atención a que el mismo tiene muchas partes corroídas, no se probó el daño.

Al acápite relativo a los gastos de traslado y privación de uso, aclaró que si bien los rubros se reclaman en forma separada, debido a que se fundamentan en las mismas circunstancias (gastos de transporte generados por la no utilización del vehículo siniestrado), deben ser tratados en forma conjunta con la finalidad de evitar superposición. Agregó que la mera privación de uso no genera un daño indemnizable y, sentado el lapso que se estima demorarán las reparaciones dedujo que durante ese tiempo la accionante sufrió las molestias por la falta de uso del rodado. Así, tuvo por probado que la accionante vive en 150 y 83 de esta ciudad y que tiene dos hijas que al momento del hecho concurrían una al jardín de infantes 938sito en Jacinto Peralta Ramos 938 y otra a la Escuela Media nro. 4 “Islas Malvinas” sita en calle Formosa 3132. Tuvo en cuenta también el informe de la remisería “Remicoop” y “Remises del Parque S.R.L.”, han indicado como costo de traslado desde el domicilio de la actora hasta el jardín de infantes el costo de $... la primera y $... la segunda y desde la casa hasta la escuela media, $ ... la primera y $... la segunda.

En base a estos datos y los 21 días de reparación que informó el perito demorarían los arreglos, estimó el rubro en la suma de $....-

Finalmente, rechazó la pretensión de daño moral por entender que si bien se ha demostrado la ocurrencia del accidente, los deterioros en el vehículo y la privación de uso, tales extremos no revisten entidad suficiente para configurar un daño moral cierto y acreditado.

Fijó los intereses de condena desde la fecha del accidente 11/08/2005 a la tasa pasiva.

II. A fs. 714 apela la actora y funda a fs. 728/735, mereciendo respuesta del codemandado Baima y citada en garantía Provincia Seguros S.A. a fs. 741/744.

Se queja el apelante del rechazo de la demanda respecto de los codemandados Baima y Diaz y sus correspondientes compañías aseguradoras.

Entiende que frente a la a actora, ambos resultan ser responsables por haber contribuido en la configuración del daño, siendo su responsabilidad concurrente y solidaria ya que ambos vehículos contribuyeron a la producción del daño, y de ahí su obligación de resarcir con independencia de la atribución de culpabilidad. Cita jurisprudencia.

Se agravia por el monto establecido por el a quo para el rubro gastos de reparación y por el rechazo de la desvalorización venal.

Sostiene que el sentenciante no ha merituado los presupuestos adjuntados con la demanda correspondientes a los gastos de reparación, que son contemporáneos a la fecha del hecho y cuya autenticidad se encuentra reconocida en autos (v. fs. 546/9, 373/6; 377/80; 382/4.)

Argumenta que al momento de reparación era del 50% del valor del vehículo, lo cual lo tornaba cercano a la destrucción total y que a cuatro años del choque, la actora no ha podido repararlo por carecer de los medios necesarios.

En relación al valor venal, manifiesta que la sentencia no analiza los hechos acaecidos sino una hipótesis que se hubiera dado, siendo que si el siniestro representaba el 50% del valor del auto (rta. 6) y no ha sido reparado aún por falta de medios, la pérdida de valor del mismo es evidente e incuestionable, dado que si la actora hubiera querido venderlo, lo hubiera hecho como chatarra.

El tercer agravio lo identifica con la unificación de los rubros gastos de traslado y privación de uso.

Se queja por su tratamiento conjunto y expone que la privación de uso solo contempla las vicisitudes y frustraciones por la privación del uso y goce del vehículo por el período de reparación, pero no contempla supuestos como el de autos en que la actora no pudo por no contar con los medios necesarios reparar su vehículo. Afirma que no hay reparación integral del daño.

Así las cosas, los gastos de traslado se siguieron devengando a lo largo de cuatro años, extremo que ha quedado acreditado con la prueba informativa obrante a fs. 557; 654; 386 y 392., extremo que se ha probado también con las declaraciones de los testigos de fs. 287, 289, 291 y 294.

Cita jurisprudencia y dice que los gastos de traslado son un gasto emergente distinto a los padecimientos sufridos por la privación de uso.

El cuarto agravio se identifica con el rechazo del rubro daño moral.

Esgrime que su parte denunció en el escrito de demanda los pesares y sufrimientos vividos a raíz de accidente y que tales extremos han sido corroborados con los dichos de los testigos mencionados ut supra.

Entiende que surge del más elemental sentido común que a la Señora Todisco le cambió la vida el accidente desde la incomodidad de no contar con el vehículo para trasladar a sus hijas a la escuela, o realizar actividades recreativas, o poder comprar y vender mercaderías de su quinta, resultando imposible asumir nuevos gastos.

Como quinto agravio, se queja de la tasa de interés fijada por el a quo y solicita se aplique la tasa activa del Banco Provincia, en virtud de que lo que se indemniza es el valor de reparación del vehículo que de haberse recibido en término, la actora no la hubiera destinado a una inversión sino a la reparación del rodado o compra de otro vehículo, por lo tanto si hubiera ido al banco hubiera sido para gestionar un crédito, no para depositarlo a plazo fijo.

Cita antecedente de ésta Alzada en causa “Zibechi c/ Trama s/ Daños y Perjuicios”.

III. Consideración de los agravios.

III.1) Adelanto mi decisión al decir que el primero de los agravios relativo a la responsabilidad de las codemandadas, debe declararse desierto.

El art. 260 del Código adjetivo exige como condición de suficiencia del escrito de expresión de agravios, que la crítica allí vertida sea seria, concreta y razonada.

Este precepto, en la interpretación jurisprudencial que se ha hecho del mismo, impone como carga procesal la elaboración de una pieza jurídica que aporte al Tribunal de Alzada todos los argumentos necesarios para que éste, sin violar el principio de congruencia, revise la decisión del Tribunal Inferior (argto. jurisp. Esta Sala, causas n° 99745, RSI 947-96 del 29-10-96; 115336, RSI 78/01 del 27/02/2001; 121538, RSD 217-03 S del 16-4-2003 en autos “Pasqualone Alfredo c/ Cayetano Adriana Sonia Ethel s/ División de Condominio -Beneficio de Litigar sin gastos”; Sala 1era. en causa n° 121439, RSI 1179-02 del 20-82002; conf. doc. AZPELICUETA -TESSONE “La Alzada - poderes y Deberes”, Librería Ed. Platense, La Plata 1993, págs. 23 y ss., 161 y ss.).

Al respecto, el Superior Tribunal Provincial ha sentenciado que “El desarrollo de los agravios a la luz del art. 260 del Código Procesal Civil y Comercial, supone, como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonada y crítico del fallo impugnado se evidencia su injusticia. Requiere así una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho y que “La Cámara no puede -motus propio- superar la barrera de admisibilidad que impone el artículo 260 del Código adjetivo” (SCBA, Ac. 53320 S del 19-12-1995 en autos “Seel, Juan Francisco c/ Rodríguez, Ireneo s/ Acción por simulación”; Ac. 71468 S del 16-7-2003 en autos “Jiménez Hugo Antonio c/ Banco Comercial del Tandil S.A. s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

El cuestionamiento no puede consistir en la manifestación de una mera disconformidad con lo resuelto, ni efectuar reiteración de lo dicho en escritos anteriores (jurisp. Esta Sala, causas N° 88356, RSD 182-97 del 26-6-1997; N° 110794, RSI 1119-99 del 25-12-99; N° 118930, RSI 32-02 del 07-02-2002, entre muchas otras).

En efecto, el a quo funda su decisorio en la pericia mecánica, de la que no encontró méritos para apartarse y consideró que no se ha probado causa alguna para dejar de lado la prioridad de paso de la que gozaba la Chevrolet Pick Up y por lo tanto, estimó que la responsabilidad en el accidente se encontró totalmente en cabeza del Sr. Di Yorio por violar la prioridad de paso y conducir más allá de los límites de velocidad (art. 1.113 Cód. Civ. 2da. Parte; fs. 486 primer párrafo y fs. 489 respuesta 5 y fs. 706).

Tal argumento, no ha sido debidamente criticado por el recurrente, quien se ha limitado a desconformarse con la decisión sin explicar el yerro de la sentencia en crisis.

Por lo expuesto, si mi decisión es compartida, la deserción de esta parcela del recurso se impone (art. 260 del C.P.C.C.).

III.2) Trataré el agravio relativo a los gastos de reparación y desvalorización venal.

III.2.a) En cuanto a los gastos de reparación, se queja el recurrente el cuanto el a quo, aparentemente, no tuvo en cuenta los presupuestos acompañados que darían cuenta de un gasto superior al determinado por el experto mecánico en su dictamen.

De la lectura del informe pericial, surge a fs. 486 que existen algunos daños que se denuncian como sufridos a raíz del choque pero que el profesional determinó como “Daños no verificados”, a saber: largueros, ambos parantes delanteros, pasarrueda izquierdo y guardabarro delantero derecho.

Del mismo modo explicó que la necesidad de reparar el tren delantero no puede determinarse simplemente con fotografías del exterior del vehículo, siendo que esa tarea necesita de mayor justificación o prueba que su sola mención en un presupuesto, en el que pueden incluirse trabajos necesarios para mantener al vehículo en condiciones, pero no son consecuencia directa del accidente sino del desgaste anterior y por lo tanto, no avaló ese ítem y con respecto al reductor de gas, expuso que su cercanía con la zona de impacto hace aconsejable como mínimo su verificación.

Por estas razones, estos ítems no pueden ser parte de los daños a indemnizar y en consecuencia, teniendo en cuenta el informe pericial obrante a fs. 477/491 y los presupuestos de fs. 373/384, deduciendo de los mismos los arreglos que como se explicó ut supra, no resultan ser consecuencia del accidente, estimo que el monto otorgado por el a quo resulta ajustado a las circunstancias de hecho y de derecho analizadas en el sub lite (arts. 165, 375 y 384 del C.P.C.C.).

En virtud de lo expuesto el agravio debe ser rechazado.

III.2.b) Respecto a la desvalorización venal, se ha dicho que la misma resulta ser la diferencia de precio estimable entre el automóvil siniestrado con posterioridad a su reparación y uno de igual marca, modelo y estado de conservación al que tenía aquel antes del evento dañoso, y esa diferencia de precio entre antes y después de la reparación, debe hacerse adoptando criterios reales, objetivos, medios y no puramente circunstanciales, partiendo del modelo, estado de conservación y características de la unidad y valores corrientes en plaza de un vehículo similar (Trigo Represas-Lopez Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Tomo VII, 2011, pág. 369) (El resaltado es propio).

En efecto, el resarcimiento de la disminución del valor de reventa es improcedente, si una reparación adecuada borra todo vestigio del choque, pero no si se prueba debidamente que han quedado señas o indicios o indicios que afectan su valor de cambio. La procedencia de la indemnización está sujeta a un deterioro significativo que afecta partes estructurales y que haya sido comprobado por un experto (el resaltado es propio) (Trigo Represas Lopez Mesa, ob. cit., pág. 373).

Así las cosas y en virtud del dictamen del experto, advierto que no se ha probado la existencia de la desvalorización venal pretendida.

A fs. 489, el perito dijo: “El automóvil VW Gacel inspeccionado se encuentra en un estado mediocre de mantenimiento, con zonas ya corroídas por su antigüedad. Si se hubieran ejecutado oportunamente la totalidad de los trabajos descriptos en las respuestas anteriores, que son los estrictamente derivados del siniestro y que a la fecha del accidente tenían un costo total promedio de $..., el aspecto de su trompa sería mejor con respecto al resto”; concluyendo en que “No existe disminución de su valor venal”.

No asiste razón al recurrente en el argumento que propone en su expresión de agravios, ya que básicamente, el juzgador tuvo en cuenta al fallar el informe del perito que dictaminó la inexistencia de la desvalorización venal de la cual, personalmente, no encuentro motivos para apartarme (art. 474 del C.P.C.C.).

Es que para arribar a tal conclusión, el ingeniero explicó que el estado general del vehículo es “mediocre”, con zonas corroídas por la antigüedad y en consecuencia, determinó que la afectación del supuesto valor de reventa del mismo luego de realizados los arreglos, sería nula.

Así las cosas, considerando como expuse ab initio que la desvalorización venal supone el menor valor de reventa que pudiera tener el rodado luego de ser reparado, y que este ítem debe probarse mediante criterios objetivos principalmente por la determinación de un experto, teniendo en cuenta que en el sub lite el perito ha dictaminado la inexistencia del rubro sin que se hayan acercado otras pruebas que me lleven a modificar esta conclusión, el rechazo del agravio se impone (arts. 375, 384 y 474 del C.P.C.C.).

III.3) Me referiré ahora al agravio relativo al tratamiento en conjunto de los rubros gastos de traslado y privación de uso.

De la lectura del escrito de inicio de demanda, donde la actora argumenta respecto a cada rubro del que solicita su indemnización, emerge que solicita los gastos de traslado desde la fecha del accidente (11/08/2005) y hasta la presentación de la demanda en mayo de 2006 como mínimo, explicando que los mismos consisten en llevar a sus hijas a la escuela, teniendo en cuenta su domicilio y el de los correspondientes establecimientos educativos, con más una salida por esparcimiento por cada fin de semana. Agrega que el gasto de remis es de $... por día. Solicita la suma de $..., monto resultante de multiplicar $... por 273 días (9 meses, lapso que lleva el automóvil desde el accidente y hasta la presentación de demanda, sin reparar).

Al relatar los hechos del caso (v. fs. 32 vta. y 33), explica la accionante que no tiene medios económicos para hacer frente al arreglo del auto y que vive en una zona rural donde los medios de transporte públicos no llegan, teniendo la parada de colectivos más cercana a unas 20 cuadras.

Luego, al argumentar sobre la indemnización por privación de uso, citando jurisprudencia donde se conceptualiza el rubro y se explica que el mismo procede por el tiempo que insumen los arreglos más los llamados tiempos muertos, adicionando que el tiempo de privación del vehículo, teniendo en cuenta la fecha del accidente y los tiempos de reparación, lo calcula en 90 días.

Y más abajo, agrega los mismos fundamentos que expuso al justificar los gastos de traslado, esto es, los 9 meses que lleva sin vehículo, el traslado a la escuela diariamente de sus hijas, el costo del remis, etc.

Desde ya, existe una confusión de conceptos de los que el propio recurrente se agravia pero del que ha sido responsable, en virtud de cómo ha planteado la demanda, tal lo expuesto ut supra.

En tren de resolver la cuestión adelanto mi decisión al decir que en lo que concierne a los rubros - Privacion del uso del rodado- y -Gastos de traslado- tal como los ha reclamado la parte actora, en la realidad de los hechos se trata de uno solo, pues la privación del uso - por si misma- no resulta indemnizable y para que lo sea, debe el damnificado probar que tal privación efectivamente le produjo un perjuicio que, en el caso, está dado por el hecho de haber tenido que recurrir para movilizarse a la contratación de otros vehículos, es decir, gastos de traslado.

En consecuencia, la identidad de pretensiones, en este caso, queda patentizada y en ese aspecto, la sentencia debe ser confirmada.

Dicho esto, me referiré entonces al rubro privación de uso y a la extensión en el tiempo por el que se reclama.

El criterio estricto considera que el plazo que excede el tiempo normal de las reparaciones no es debido por el dañador, porque el damnificado no ha adelantado el dinero de su bolsillo, considerando que "ese daño mayor no sería consecuencia inmediata, ni mediata previsible del evento dañoso (arg. arts. 903 y 904 del Código Civil), y por ende no es atribuible al autor del hecho" (Zannoni, Eduardo A. "El daño en la responsabilidad civil" edit. Astrea p.274 y siguientes, citado en CCMP Sala I, voto Dr. Loustaunau en minoría, causa 143682, 25/10/2010).

Agrega mi colega de Alzada, que “Se trata de un particular análisis de la relación causal en la doble finalidad que le es propia: por una parte las consecuencias excederían la extensión del resarcimiento legalmente admitida, y por el otro, la prolongación del tiempo de privación resultaría atribuible a la conducta de la propia víctima, que no ha sido diligente adelantando el dinero para la reparación, y resultaría autor de ese daño, o al menos de su agravación.

Precisamente, y en torno a la agravación del daño por parte del acreedor, se dice que "es un deber del damnificado contribuir con su conducta a que se limite, en cuanto sea posible, la magnitud del daño". Esta exigencia iría más allá de la evitación de una conducta positiva que lo profundice, pues la víctima estaría además obligada a "no omitir todo esfuerzo razonablemente exigible en orden a evitar la prolongación, estaría obligado a no "quedarse", a no entregarse a una suerte de inercia fatalista frente al crecimiento de las consecuencias dañosas" (Piaggio, Aníbal "Agravación del daño por el acreedor" en "Enciclopedia de la responsabilidad civil" edit. Abeledo-Perrot tº I página 326, Bs.As. 1996).

Bien señala Piaggio que "en el common law, en el que se prevé una intensa obligación del perjudicado de "volverse activo" para mitigar el daño (duty to mitigate), el límite está marcado, sin embargo, por la reasonableness, esto es, la no exigibilidad de asumir altos riesgos o pérdidas sustanciales", que equivale en términos económicos a la hipótesis en la cual el beneficio previsto como resultado de los esfuerzos dirigidos a mitigar el daño sea superior a los costos previstos" (autor y ob. citada página 330)”.

Hay consenso general en doctrina y jurisprudencia respecto a que el dañador se encuentra en mora en la obligación de reparar desde que se produce cada daño (Plenario de la Cámara Nacional Civil "Gómez c. Empresa" LL 93-667), y entre las consecuencias de la mora se encuentra la de hacer frente a los daños e intereses que su morosidad cause al acreedor (art.508 Cód. Civil), cuenta resarcitoria ésta que puede llegar hasta abarcar los costos derivados de hechos extraordinarios, inevitables o imprevisibles que generen dificultad o imposibilidad de cumplir (arts.513, 1198 Cód.Civil).

¿Cuál es el fundamento legal para trasladar entonces parte de las consecuencias de la mora a la víctima? ¿Cuál es la razón para crearle una obligación de adelantar el dinero para la reparación y si no lo hace, exigirle la prueba de que su situación económica lo hizo? "imposible"?. Se ha dicho que el fundamento está en el principio de buena fe (Piaggio ob. cit. con cita de la doctrina italiana, Zavala de González, Matilde "Daños a los automotores" p.107, aunque esta autora sostiene que la medida de toda carga es la posibilidad de satisfacerla y que deben analizarse las circunstancias de cada caso p.111 ob.cit). (el resaltado me pertenece).

Además de que la mala fe no se presume, sino que la presunción rige para la buena fe (arg. art. 4008 Cód.Civil), exigirle la prueba de que carece de dinero para adelantar lo que le es debido por el dañador, implica invertir no sólo el sistema de presunciones, sino el relativo a las consecuencias de la mora como capítulo de la responsabilidad civil.

A esta altura, pareciera que basta con denunciar la falta de medios para que el parcial proceda, pero, como dijimos, la razonabilidad y la buena fe, son elementos también a tener en cuenta, al momento de evaluar la procedencia y, en el caso concreto, advierto que si bien la actora denuncia estar en una situación económica que le impidió realizar los arreglos, llama la atención que, según sus propios dichos, haya gastado un promedio de $... pesos al día en transporte (remis o taxi), para el traslado de sus hijas durante todo este tiempo, ello nos hace pensar que en un mes, el gasto fue de $... (24 días por $...), lo cual muestra que en sólo dos meses, hubiese juntado el dinero suficiente para afrontar el gasto de reparación (recordemos de $... conforme pericia, fs. 486 vta.), lo cual demuestra que sin dudas, la conducta de la accionante provocó un agravamiento del daño.

En efecto, si como dijimos el acreedor del daño debe volverse activo a los fines de no acrecentar el daño y esa postura tiene como límite la razonabilidad, en el caso en estudio, resulta “razonable” concluir que de no haber incurrido en los gastos de traslado que denuncia la víctima, o por lo menos haberlos reducido al mínimo, en algunos meses hubiera logrado reunir el dinero necesario para hacer las reparaciones.

Corresponde explicar que a diferencia del sub lite, en el caso citado con voto del Dr. Loustaunau, la víctima del accidente, luego de permanecer en atención médica, demoró 6 meses en vender el automóvil como chatarra -ya que tampoco lo había podido reparar- y con su conducta, activa y diligente, logró evitar el acrecentamiento del daño; por el contrario, en el caso bajo análisis, la actora no ha evidenciado esa actitud (art. 384 C.P.C.C.).

Es por lo expuesto que, estimo que la sentencia debe confirmarse y el agravio debe ser rechazado.

III.4) Daño moral.

El daño moral no es un daño in re ipsa y requiere para lograr su prodecencia, de su prueba concreta.

Así, la cuantificación del daño moral, debe ponderar la entidad, alcances y repercusión de la lesión o agravio en todas las esferas de la persona, comprensivo no sólo del dolor, sino también de las aflicciones, angustias, preocupaciones y pesares, a los que el dinero puede compensar en cierta medida, reemplazando -dijo Highton- "en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido" y como medio de "obtener contentamientos, goces y distracciones para restablecer el equilibrio de los bienes extrapatrimoniales” (CC0002 AZ 48073 RSD-48073-5 S 12/05/2005)

La indemnización del daño moral cumple una función satisfactiva, otorgando al perjudicado un beneficio económico, capaz de producir un goce, que de alguna manera equilibre el sufrimiento extrapatrimonial acarreado.

Analizando las constancias de la causa, advierto que la Sra. Todisco funda su pretensión de resarcimiento de daño moral, en el hecho de que al momento del accidente su marido se encontraba de viaje, que vivía sola en una zona rural, sin transporte público cercano debiendo trasladar a sus hijas con el transtorno que ello implica.

Es indudable que teniendo en cuenta la entidad de los daños causados al automotor (del 50% del automóvil), se ha producido una afectación de los derechos personales de la actora por cuanto el accidente le ha ocasionado alteraciones a su tranquilidad, debiendo procurarse medios de transporte para seguir con su ritmo de vida, llevar sus hijas al colegio teniendo en cuenta que vive en una zona rural, padeciendo constantemente la zozobra que el simple hecho de llevar adelante su rutina cotidiana implica. Adviértase que la Sra. Todisco, tal como afirman los testigos, vendía los productos que obtenía de su quinta, actividad que era llevada a cabo en su rodado y que en virtud del accidente, también se vió alterada (fs. 290 respuesta 12, 13, 14, 15; fs. 291 vta. Respuesta 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16; fs. 294 respuestas 12, 13, 14, 15 repregunta 2).

A mi modo de ver, es ajustado a derecho y a las circunstancias de la causa, que los responsables del accidente indemnicen este perjuicio extrapatrimonial que ha sufrido la actora, con una suma que, si bien no será idónea para lograr la recomposición de los bienes dañados, le dará una satisfacción suficiente (art. 1078 del CC; art. 165, 330, 375 y 384 del C.P.C.C.) (CC0202 LP 100125 RSD-184-3 S 07/07/2003).

Por todo ello, estimo que el rubro daño moral debe proceder por la suma de Pesos ... ($....-) (art. 1078 Cód. Civil y arts. 165, 375, 384 CPCC).

III.5) Resta por referirme a la tasa de interés, impugnada por la actora.

III.5.a) Desde hace tiempo que en doctrina y jurisprudencia se consagra el principio de reparación integral de la víctima.

El derecho internacional -con su propio paradigma y sistema- ha recogido este principio.

Así, cuando existe una violación de los derechos humanos que se tramita en una instancia internacional, tanto los instrumentos generales (en el seño de las Naciones Unidas) como los instrumentos regionales (Convención Europea de Derechos Humanos y Convención Americana de Derechos Humanos) determinan inequívocamente el derecho de las víctimas o sus derechohabientes a una justa indemnización (Fabián Salvioli “Algunas Reflexiones sobre la indemnización en las sentencias de la Corte interamericana de Derechos Humanos” en “Estudios Básicos de Derechos Humanos” vol III pp 145-164, ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1995, cita on line disponible al 25/02/2015 enhttp://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/algunas-reflexiones-sobre-la-indemnizacion-en-las-sentencias-de-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos-fabian-salvioli.pdf) .

La Corte Interamericana de Derechos Humanos así lo ha entendido: “...La obligación contenida en el art. 63.1 de la Convención (n. del a. se refiere a la Convención Americana de Derechos Humanos) es de Derecho Internacional y éste rige en todos sus aspectos como, por ejemplo, su extensión, sus modalidades, sus beneficiarios, etc. Por ello, la presente sentencia impondrá obligaciones de derecho internacional que no pueden ser modificadas ni suspendidas de su cumplimiento por el Estado obligado invocando para ello disposiciones de su derecho interno...” (Corte Interamericana de Derechos Humanos caso “Aloeboetoe y otros Rapraciones” sent. del 10/9/93 párr 43, en Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Secretaría General de la OEA Washington D.C. 1994, pág. 73, citado por Salvioli Fabián “Algunas...”, ob. cit).

Ya en 1989 estableció que: "... La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo el daño moral (Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Velásquez Rodríguez, indemnización compensatoria, sentencia de 21 de julio de 1989, Serie C N 7, Ed. San José de Costa Rica, 1990, pág. 21; caso “Godínez Cruz, indemnización compensatoria, sentencia de 21 de julio de 1989, Serie C N 8, Ed. San José de Costa Rica, 1990, pág. 19, citado por Salvioli Fabián “Algunas...”, ob. cit)) (El resaltado es propio).

En nuestro país, en 1986, la Corte Suprema en los fallos "Santa Coloma" y "Gunther" (Fallos: 308:1160 y 308:1118 respectivamente), dijo que el derecho a la reparación tenía raíz constitucional y comenzó a hablarse en la Argentina del derecho constitucional a la reparación. Decir que un derecho tiene jerarquía constitucional implica una limitación a la "libertad de configuración del legislador" cuando reglamenta lo que tiene que ver con el mismo (Ibarlucía, Emilio A., “El Derecho Constitucional a la Reparación en el Proyecto del Código Civil”, 2012, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros).

Agrega el autor citado que ya en 2004, en causa “Aquino”, básicamente la Corte dijo que la ley no consideraba al hombre en sus integridad psicofísica, y que la jerarquía constitucional del derecho a la reparación -recordando "Santa Coloma" y "Gunther" y el carácter progresivo del derecho del trabajo- no admitía que hubiera daños que no fueran reparados. En especial el daño moral que la ley no consideraba, además de la exigüidad de la reparación de la incapacidad laboral y por muerte del trabajador (Fallos: 327:3753).

Expone que el art. 1740 del Proyecto del Código Civil 2012 reza: "La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero...".

Y explica que no establece ninguna limitación cuantitativa. No obstante -aclara-, dicen los Fundamentos, recordando el Proyecto de 1998, que uno de los aspectos más controvertidos fue la existencia de limitaciones, y precisa: "La indemnización del daño nunca es integral, porque no coincide el daño ‘real' con el ‘jurídico'. Si hay algo que pueda ser denominado ‘real', comprende muchos aspectos que, para el legitimado del derecho son importantes, pero el sistema jurídico excluye. Por ejemplo hay un régimen de causalidad que no cubre todas las consecuencias, sino sólo las previsibles porque hay que valorar la posición del agente. También hay limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización dineraria que nunca puede conformar la desaparición de un ser querido".

Destaca que en concordancia con fallos de la Corte posteriores a "Aquino" (Fallos: 326:651 o L.L. 2005-D, 439, "Angel Estrada y Cía. S.A. c. Sec. de Energía y Puertos", 5/04/05), se reconoce que la indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos subsistemas en los que se aplica y que hay límites en el derecho vigente, además de provenir algunos de convenios internacionales: "En otros casos -agrega-, hay diferentes modos de solucionar un mismo problema, como sucede con los accidentes de circulación: unos países lo incluyen en la seguridad social, otros lo cubren con el seguro de primera persona, otros lo regulan mediante la responsabilidad civil, la mayoría con límites en la cobertura".

Concluye en que frente a tal variedad, el Proyecto ha preferido consagrar como principio el de la reparación plena, y agrega: "Como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor medida posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con otros principios y establecerse una limitación por medio de leyes especiales" (El resaltado es propio).

III.5.b) Ahora bien, en un reciente fallo de la S.C.B.A, causa L 113.328 del 23/04/2014 “M., O. E. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/ Accidente de Trabajo”, el Dr. de Lázzari, dejó a salvo su opinión en cuanto a la necesidad de revisión de la doctrina legal del Máximo Tribunal Provincial en cuanto a la fijación de la tasa pasiva para los intereses moratorios, es decir, aquellos consagrados en el 1078, 1083 y 622, del Cód. Civil.

Pues, así como la suma de dinero fijada como indemnización debe intentar recomponer todos los agravios (llámese perjuicio material, lucro cesante, daño moral, o cualquier otro nombre), no puede ser menos ajustado a derecho que los intereses que se fijen deben regularse según el mismo principio: han de contribuir a que el resarcimiento sea integral u omnicomprensivo (SCBA, causa L 113.328 del 23/04/2014 “M., O. E. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/ Accidente de Trabajo”, del voto del Dr. de Lázzari).

¿En qué consisten y cuál es la función de los intereses moratorios?

Los intereses moratorios constituyen la forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria, o sea que, en principio, reemplaza a los daños y perjuicios que corresponden en el caso de incumplimiento de otras clases de obligaciones (conf. Trigo Represas, Félix A.- Campagnucci de Caso, Rubén H., “Código Civil Comentado”, Obligaciones, T.I. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2005, p. 493).

Como todos sabemos, los jueces de esa Suprema Corte han establecido con la fuerza propia de su doctrina -por mayoría- que la tasa a la que debían calcularse los intereses moratorios es la pasiva usada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de descuento, es decir, la misma que el banco paga a sus ahorristas (SCBA causa 101.774 del 21/10/2009, “Ponce”).

Sin embargo, hace tiempo que la judicatura, comienza a buscar formas alternativas que permitan una solución distinta a dicha doctrina legal, por considerar que la misma resulta insuficiente para proteger los créditos. Así, los Tribunales Laborales 2 y 3 de La Plata, 4 de Morón y 4 y 5 de San Isidro, vienen aplicando la tasa activa, al igual que en otras jurisdicciones como Capital Federal, Santa Fé, Mendoza, Río Negro (vrg. Tribunal N° 1 de La Plata, “Ojeda Juan Carlos c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos-UEPFP s/ Despido” 22/11/2013, ver artículo La Ley ON line, del 5/5/2014, AR/Doc/1349/2014, Grisolía Julio Armando, “La Tasa de Interés aplicable en las sentencias Laborales”).

Recientemente el Tribunal de Trabajo N° 7 de San Isidro, en fallo (“Czernecki Jorge Alberto c/ Rezagos Industriales S.H.S. s/ Despido” Expte. N° 6597-2012), dispuso -según novedoso voto de la Dra. María Elena López- una nueva solución respecto a la aplicación de la tasa pasiva, adecuado al estrecho margen al que han quedado reducidas las facultades del artículo 622 in fine del Cód. Civ. y sin apartarse de la doctrina legal de la S.C.B.A.

Tomando como punto de partida el voto del Dr. Hugo Guida del Tribunal de Trabajo N° 1 de La Plata, que en causa “Ojeda Juan Carlos c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos-UEPFP s/ Despido” 22/11/2013, “La Tasa de Interés aplicable en las sentencias Laborales”, quien se pregunta qué tasa pasiva debe aplicar, dado que observa la existencia de varias tasas pasivas en el marco de lo que la entidad bancaria abona a sus depositantes, concluye el Tribunal Sanisidrense que, revisando las distintas tasas pasivas que abona el Banco Provincia para sus operaciones a 30 días, corresponde, en función del principio protectorio, fijar la más beneficiosa a los trabajadores, es decir, la que surja de comparar la tasa que el Banco paga a los ahorristas a 30 días con la misma tasa de interés que paga el mismo Banco a sus clientes a través del sistema “Banco Internet Provincia” (tasa digital) por imposiciones mínimas de $... a 30 días -postura seguida por mi Colega de Sala-.

En opinión del Dr. De Lázzari, que comparto, el art. 622 otorga a los jueces, para el caso de que las partes no hubieran convenido la tasa de interés ni hubiera una ley especial que hubiera fijado una en particular, facultad de determinar los intereses que habrá de producir cierto capital -o más precisamente- la tasa según la cual se han de calcular (SCBA, causa L 113.328 del 23/04/2014 “M., O. E. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/ Accidente de Trabajo”).

Dice que el ejercicio de esa discrecionalidad debe ser prudencial, debiendo el magistrado atender al juego armónico de diversos principios: la compensación que debe recibir el acreedor y el plexo de valores implícitos en los arts. 953 y 954 del Cód. Civ. Completa el concepto al establecer que con la fijación de los intereses por parte del juez no debe pretenderse corregir la depreciación monetaria o subsanar los efectos de la crisis económica (SCBA Causa “Fabiano”, sent int. del 2/X/2002), ni tampoco deben establecerse tasas tan excesivas o tan escasas que la función de los intereses quedase desnaturalizada.

En palabras del Ministro, “...si bien el deber de mantener el valor del crédito es impuesto a los jueces, no se les indica mecanismo alguno que deba aplicarse o que sirva a esos efectos. Otra vez, como en muchas otras ocasiones, el legislador indica una finalidad a conseguir, un derecho a proteger o una meta a alcanzar, pero deja a criterio de los jueces el preferir el camino a recorrer para alcanzarla, o elegir el medio para obtener la finalidad propuesta, o el instrumentar las formas con las que se ha de amparar un determinado derecho”.

Se ha dicho que las sentencias deben hacer mérito de los efectos de esa decisión, tanto en el orden particular del pleito resuelto como en el plano general. Ello siguiendo la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal federal -y recordada por la misma SCBA en su fallo- relativa a que los Jueces no pueden desentenderse de las consecuencias de sus fallos y que la preservación de las garantías individuales debe compatibilizarse con la del interés general, cuya tutela anticipa el Preámbulo de la Carta Magna (CSJN, fallos 313:532; 313:1232; considerando 22, votos de los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda, concurrente considerando 24, voto del doctor Fayt en la causa R. 1309 XLII, “Rosza, Carlos Alberto y otro s/ Recurso de Casación”, sent. del 13-IV-2007).

III.5.c) Siguiendo la línea de estos pensamientos, no cabe duda alguna que el principio de reparación integral al que hemos hecho alusión al inicio, implica el reconocimiento de una suma de dinero por cada uno de los ítems por los que se hace lugar en una sentencia que, según los casos, correspondería que hubieran sido abonados o bien desde la fecha que el hecho dañoso ocurriera o, desde que cada desembolso se hubiera efectuado.

Surge así claramente la existencia entonces de una mora imputable al deudor a favor del acreedor, titular del derecho indemnizable que se reconoce.

Dicho esto y en virtud de la facultad que me otorga el art. 622 del Cód. Civ. en cuanto a la determinación de los intereses que se deben abonar, es que propongo la siguiente solución.

No tengo dudas de que cualquier persona que cuente con dinero a su favor, desde el momento en que el mismo hubiera ingresado a su patrimonio, más allá del destino personal que hubiera querido darle al mismo, le cabe lo que a todo ciudadano común en el ámbito del sistema económico capitalista en el que vivimos pueda realizar, pues es un hecho notorio, el depósito de tal dinero en una entidad bancaria, como mínimo dentro del sistema habitual de colocación por 30 días, renovable y con capitalización de los intereses que se acumulen (argto. del art. 384 del C.P.C.C.).

En efecto, la tasa debería ser superior si se tuviera en cuenta su carácter naturalmente acumulativo -las inversiones se realizan, en su abrumadora mayoría, a 30 días, al cabo de los cuales se renuevan-, por lo que el valor a considerar no debiera ser simplemente la tasa pasiva sino su proyección efectiva anual, esto es, la pasiva capitalizada cada treinta días.

Vale decir al respecto, que esta modalidad se proyecta, de público y notorio conocimiento, a los depósitos judiciales, dado que en la innumerable cantidad de casos, el litigante que deposita, lo hace en cuentas con capitalización cada 30 días.

Sin embargo, la doctrina civilista tradicional fue en general conteste en señalar que existe una prohibición legal del anatocismo, en cuanto veda lo que se consideraba una de las formas más o menos encubiertas de la usura, revistiendo -a juicio de algunos autores- el carácter de norma de orden público, por estar supuestamente en juego la regla moral (Conf. LLAMBIAS, Jorge J. "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. 11. p. 246, núm. 931; BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. I, p. 421, núms. 494 y sigts.: SALVAT, Raymundo y GALLI Enrique, "Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general" t. I, p. 445, núm. 502, citado por Palacio, Lino Alberto “Hacia el fin del "anatocismo"AR/DOC/13201/2001).

Veamos.

El art. 623 del Cód. Civ. establece: “No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes; op cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuere moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza”.

A más de la repetición dogmática de lo que la doctrina y la jurisprudencia han interpretado, algunos jueces han elaborado otras justificaciones igualmente erróneas de la prohibición del anatocismo cual es, por ejemplo, señalar que "El anatocismo no se permite porque significa retribuir al acreedor por el uso de un dinero que él no ha facilitado a la contraparte, que es el interés capitalizado al margen de las pautas legales señaladas, lo cual ofende entonces la noción de justicia distributiva dado que no se encuentra motivo para dicho pago el que no puede darse sin razón que lo sustenta" (CNCiv., sala I), (Rev. LA LEY, t. 1986-A, p. 298).

Razonamientos como el transcripto desconocen el carácter fungible de la moneda y la circunstancia de que el interés, fruto del capital, integra el patrimonio del acreedor y en tanto el deudor no se lo ha entregado pese a pertenecerle a aquél, debe pagar por su uso como por cualquier otro capital que una persona usa sin pertenecerle. (Palacio, Lino Alberto, ob. cit.).

Ocurre que el dinero en tanto es fungible no puede ser distinguido entre capital e interés, integrando por igual el patrimonio del acreedor y devengando una retribución en tanto su dueño se prive de él; el acreedor, que pudo haber gastado, o invertido, o represtado el dinero constituido por intereses de su capital originario, tiene tanto derecho a que aquél fructifique como el resto (Palacio, Lino Alberto, ob. cit.). Pues bien, doctrina especializada ha entendido que la prohibición a la que hace referencia la primera parte del artículo 623 del Código Civil, tiene sólo un carácter relativo, atento a que como admite en ciertos casos la capitalización de intereses, ello evidencia que la ratio legis no ha sido la de considerar a la misma como intrínsecamente disvaliosa y de vedarla por ley (CSJN, 2-3-82, L.L. 1982-C-82). (Trigo Represas-Campagnucci de Caso “Código Civil Comentado, Obligaciones”, T° I, Rubinzal Culzoni, 2005, pág. 507/508).

De allí, que lo que el artículo 623 prohíbe, es que sin haber pactado capitalización, un contratante se la imponga luego al otro. Tendríamos motivo para hacer una objeción con base en esta norma si las partes hubieran celebrado un contrato y fijado sus intereses, sin pactar capitalización. Si luego el acreedor pretendiera cobrar los intereses con capitalización, habría que decirle que eso no es posible sin el consentimiento de su contraria (Barbero Ariel E, “Interés moratorio. Improcedencia de fijarlo por remisión a operaciones bancarias inexistentes”, LEY 04/11/2008, - LA LEY2008-F, 1040).

Ese es el ámbito genuino de aplicación del art. 623 del Cód. Civ. Pero esto no quiere decir que cuando los jueces se remiten a una operación bancaria para fijar un interés, que por hipótesis nadie pactó, no lo puedan hacer de modo coherente, incluyendo todo lo que determina su resultado económico (Barbero Ariel E, ob. cit).

El juez que fija el interés de modo indirecto (remitiéndose a una operación) no está ordenando al deudor moroso que celebre esa operación, ni por supuesto está decidiendo que esa convención lleve intereses capitalizados, cosa que si violaría el art. 623 del Código Civil. El juez no está juzgando las cláusulas de una operación bancaria entre las partes, ni imponiéndoles una futura, sino refiriéndose a una (que aquellos no han celebrado) como pauta. Esa operación bancaria no vincula al deudor con el acreedor, sino que es el criterio para determinar el alcance de sus derechos y obligaciones (Barbero Ariel E, ob. cit.).

A mi criterio, y siguiendo al autor citado, la prohibición de capitalización de intereses no debe entenderse de forma rígida sino que este concepto debe ser flexibilizado en la inteligencia de considerar que la posibilidad de capitalizar intereses se encuentra implícita en el art. 623. La norma impide que se agregue capitalización a una convención que no la tenía, pero no obliga a eliminarla de otra que sí la contempla, vgr. -la tasa de interés que pagan los Bancos por los depósitos a 30 días, incluye en la operatoria normal y habitual, su capitalización.-

Es decir, cuando un Juez fija un valor con remisión a una tasa que contiene capitalización, debe hacerlo de modo íntegro.

Y cuando la Suprema Corte establece que la tasa a la que deben calcularse los intereses moratorios, es la pasiva usada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de descuento, es decir, la misma que el banco paga a sus ahorristas para los depósitos a 30 días, se está refiriendo a una operatoria que en los hechos, incluye capitalización de intereses.

Desde otro punto de vista, no es el mejor administrador quien omite hacer uso de la capitalización de los intereses al depositar dinero en banco oficial. Máxime en tiempos de una agitada economía del país, en que no se mantiene incólume el poder adquisitivo de la moneda, pudiendo afirmarse que es un hecho público y notorio que con el transcurso de los años no se adquiere la misma cantidad de bienes y servicios (CC0102 MP 145389 RSI-411-10 I 10-8-2010, “Palomo, María Alejandra c/ Silva, Francisco Tomás s/ Incidente aumento de cuota alimentaria”, con votos de los Dres. Monterisi y del suscripto).

En ese entender, no se olvidará que la renuncia a la verdad es incompatible con el servicio de justicia, tal como bien refiere el maestro Morello de las palabras del Más Alto Tribunal, (CSJN 10-12-73, “Vlachakis Fontini c/ Díaz”, JA, 22-1974, cit por Morello, “La eficacia del Proceso”, Hammurabi, 2da. ed., Bs. As., 2001, pág. 11), lo cual me permite pensar en que la sentencia indemnizatoria no puede perder su cualidad si contiene fórmulas que diluyen el resarcimiento que procuran tutelar, si al tiempo en que se materializa el pago, los montos no resultan eficientes para adquirir la misma cantidad de cosas y servicios que las consideradas al emitirse el pronunciamiento.

Es que en el juicio de retrospectiva que debe realizar el Tribunal en todos los casos en que se evalúa la procedencia y el quantum indemnizatorio no puede perderse de vista la evolución del poder adquisitivo del dinero, considerando los valores reclamados en la demanda al tiempo en que ocurrieron los hechos y al tiempo en que tiene lugar la sentencia. La distancia temporal entre los mencionados hitos, la dilatación que de tales períodos produce la tramitación del expediente judicial, hasta el momento del efectivo pago de la condena, tienden a licuar el capital resarcitorio, que precisa de una activa recomposición que no encuentra reparo en la pasividad de la tasa de interés simple de los depósitos a 30 días del Banco Provincia.

Dado pues, que la doctrina legal de la Suprema Corte asentada en 1991, en la causa “Zgonc c.Asociación Atlética Villa Gesell”, refrendada luego en el precedente “Ponce” (citado más arriba), configura un prieto marco en la decisión que corresponde adoptar en virtud de economía procesal, para evitar el dispendio jurisdiccional sabido por la interposición de recursos extraordinarios cuya resolución se encuentra condicionada por la mentada doctrina, los magistrados nos vemos ante el desafío de encontrar salvaguardas que garanticen la plenitud de la indemnización que disponemos en sentencias, pero que no representen un nuevo puntapié para la dilación del pago del resarcimiento, y es en tal sentido que propongo la solución hasta aquí desarrollada.

Distinta es la suerte de este tipo de juicios en el fuero nacional, o en el distinguido Tribunal Superior de Mendoza, en el que predomina el criterio de la aplicación de tasa activa para los intereses que acceden a las indemnizaciones de daños devengados con posterioridad al 6-1-2002, en cuyas sentencias fueron asumiendo posiciones que consideraron que no obstante entender que no es posible actualizar deudas por desvalorización monetaria, han dispuesto aplicar la tasa activa en concepto de interés moratorio (Samudio de Martínez Ladislaa vs. Transportes 260 S.A. s/ Daños y Perjuicios-Plenario de la Cámara Nacional Civil, "La Ley" 22/4/2009; Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J 146.708/39.618-Plenario S. C. de Mendoza; etc.). Incluso en la Corte Suprema de Justicia de la Nación los vocales Ricardo Lorenzetti y Rodolfo Petracchi consideran que debe aplicarse la tasa activa (Baldino, Luisa María vs. ANSeS s/ Reajustes varios CSJN del 13/5/2008).

Nótese la trascendencia de la nota que el propio Vélez Sarsfield imprime al art. 622: “el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso”, colocando al interés como parte sustantiva de la reparación, y para lograr su finalidad debe encontrarse por sobre la línea de la depreciación monetaria, en tiempos como los que atraviesa nuestra economía, tal como lo refiriera anteriormente (en igual sentido, Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán en autos “Olivares, Roberto Domingo c. Michavila, Carlos Arnaldo y otro s/ Daños y perjuicios”, del 23/09/2014; en LLNOA 2015 (febrero) , 100; online: AR/JUR/64539/2014).

Por todo lo expuesto, considerando que el principio de reparación integral al que me referí ab initio de este acápite implica el reconocimiento de una suma de dinero por cada uno de los ítems por los que se hace lugar en una sentencia que, según los casos, correspondería que hubieran sido abonados o bien desde la fecha que el hecho dañoso ocurriera o, desde que cada desembolso se hubiera efectuado, estimo que corresponde establecer que la tasa aplicable debe ser la pasiva que el Banco Provincia paga a los ahorristas por sus depósitos a 30 días por imposiciones mínimas de $... (doctrina legal de la S.C.B.A.), capitalizada cada 30 días.

Sin perjuicio de la posición elaborada anteriormente en el marco de una constante búsqueda de soluciones que tengan en miras la indemnización plena del daño, y considerando que el apelante no solicitó la capitalización de los intereses, sino que peticiona la tasa activa del Banco Provincia, adelanto que el agravio lo he de receptar parcialmente de conformidad con el voto mayoritario de este Tribunal en las causas de Sala II n° 155954, sent. 4-9-2014, RSD 944-14 en “Rojas”; n° 156126 del 9-9-2014, RSD 225-14 en “Avila” ambas con voto de los Dres. Loustaunau y Monterisi; n° 15633; de Sala III en causa n° 157012, del 21-10-2014, RSD 213-14 en “Campos” con voto de los Dres. Zampini y Gérez; y la n° 149027 18-12-2014, RSD 271-14, “Martini” con voto de los Dres. Zampini y Méndez.

En consecuencia, los intereses del capital se liquidarán de acuerdo con la tasa pasiva que el Banco de la Provincia de Buenos Aires abona a sus depositantes que constituyen un plazo dijo digital a 30 días -modalidad tradicional- comúnmente denominada BIP como referencia para calcular los intereses moratorios.

Vale aclarar que en el caso de que la liquidación de intereses comprenda períodos anteriores a la entrada en vigencia de la aludida tasa pasiva BIP, en ese tramo, deberán calcularse de acuerdo a la tasa pasiva común.

ASI LO VOTO.

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Valle dijo:

Corresponde: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de fs. 714 y en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 698/710, fijando el daño moral en la suma de Pesos ... ($....-) y los intereses de condena de conformidad a lo establecido en los considerandos; 2) Las costas de Alzada se imponen a los accionados en su carácter genérico de vencidos (art. 68 del C.P.C.C.); 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).

ASI LO VOTO

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En consecuencia se dicta la siguiente

SENTENCIA

Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de fs. 714 y en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 698/710, fijando el daño moral en la suma de Pesos ... ($....-) y los intereses de condena de conformidad a lo establecido en los considerandos; 2) Las costas de Alzada se imponen a los accionados en su carácter genérico de vencidos (art. 68 del C.P.C.C.); 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904). NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.).CUMPLIDO DEVUÉLVASE.