Accion De Amparo Gobierno De La Ciudad De Buenos Aires Construccion De Cruce Bajo Nivel Medida Cautelar No Innovativa Ley 25 688

JURISPRUDENCIA

Acción de amparo. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Construcción de cruce bajo nivel. Medida cautelar no innovativa. Ley 25.688

 

Se ordena precautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de innovar con relación a las obras de construcción de un cruce bajo nivel en la intersección de las vías del Ferrocarril Mitre y la Avenida Balbín, suspendiendo de inmediato todos los trabajos iniciados o a iniciarse en el lugar, debiendo en forma inmediata, despejar los elementos que eventualmente obstruyan el tránsito. Ello así, desde que el Estado local omitió poner en conocimiento del CICAM la obra cuestionada, en trasgresión a la ley 25.688, y porque las últimas precipitaciones en el lugar han demostrado que la zona se inunda fácilmente.

 

 

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 3 de noviembre de 2016.-

Y VISTOS:

1. La presente acción de amparo es iniciada el 29/08/2014 por María Ester Valladares, Hugo Norberto Gatti, María Cristina Essayan, Juan Carlos Mouradian, Miguel Angel Scarlata, Marilena Giorgina Panighini, Gerardo Gabriel González, Lidia Alcira Amaya, Osvaldo Rubén Ramos, Juana María Jasinski, Daniel Ángel Cavalieri, Mónica Liliana Salcedo, María Cristina Moure, Norma Beatriz Lobos, Oscar Banegas, Rolando Minuto, y José Pascual Olivo, con el patrocinio letrado del Dr. Mariano Ariel Przybylski, contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto de que se declare la nulidad del acto administrativo por el cual se resolvió la construcción de un cruce bajo nivel en la intersección de las vías del Ferrocarril Mitre y la Avenida Balbín.

En el escrito de inicio los amparistas afirman que la realización de dicho túnel es inminente y que va a lesionar sus derechos a un hábitat adecuado, a la salud integral, a un ambiente sano y a participar en la elección de las prioridades presupuestarias del barrio.

Invocan los amparistas ser vecinos del lugar antes señalado, explican también que la obra en cuestión les genera seria preocupación en razón de que el barrio está situado en la cuenca del arroyo Medrano, lo que lo convierte en una zona altamente inundable, siendo éste el mayor problema que sufren los vecinos. Mencionan, como ejemplo, que en abril de 2013, una tormenta provocó una feroz inundación que dejó seis muertos en el barrio.

Ante tal situación los amparistas efectuaron consultas con profesionales en hidráulica, quienes les explicaron que las inundaciones obedecen a que los conductos pluviales que desagotan su contenido en el arroyo Medrano se colapsan ante precipitaciones intensas, provocando desbordes que impiden el escurrimiento del agua, la que termina en las casas de los vecinos, en algunos casos, con una altura mayor a un metro y medio. Similar explicación recibieron por parte de los funcionarios de la administración local.

Alegan que la situación de permanente convivencia con las inundaciones repercute en daños en su salud física y psíquica, ausencia de un hábitat saludable donde vivir, lesiones patrimoniales por daños en las viviendas, etc. Los accionantes, sin cuestionar la legitimidad del reemplazo de pasos a nivel por cruces bajo nivel en las vías del ferrocarril, afirman que una de las consecuencias indeseables de esas obras es la mayor propensión a inundaciones que generan. Al respecto, afirman que el Gobierno se dispone a invertir parte de su presupuesto en la construcción de una obra que no es prioritaria en el barrio, y que agravará el mayor problema de la comunidad, sin haber realizado previamente las obras mínimas indispensables para combatir el flagelo de las inundaciones.

Relatan que el 05/05/2016 se realizó la audiencia pública prevista en el artículo 30 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a la que asistieron 56 vecinos del barrio de Saavedra, y que a pesar de que todos ellos se manifestaron en contra de la realización de la obra, el Gobierno siguió adelante con el cuestionado proyecto. Frente a la inminencia de la obra, y al no haber sido tenidas en cuenta sus opiniones, los vecinos organizados presentaron diversos reclamos administrativos y pedidos de informes a través de legisladores de la Ciudad y de la Defensoría del Pueblo, los que no fueron contestados. También requirieron tener acceso al informe de impacto ambiental realizado por las autoridades administrativas, sin obtener respuesta positiva. Asimismo, según afirman, un miembro de la Junta Comunal de la Comuna 12, el señor Basilio Sioutis, presentó un pedido de acceso a la información para ver dicho informe, recibiendo como respuesta que se trata de un “expediente reservado”.

Por otra parte, señalan que en la Resolución 287/APRA/14 que aprobó el informe de impacto ambiental que nunca les fue exhibido, se omite cualquier alusión problemas hídricos. También destacan que de los considerandos de la citada resolución se desprende que para la aprobación del informe no tuvo intervención ningún área vinculada al tema hidráulico. En la misma línea, los funcionarios que participaron de la audiencia pública antes aludida, nada dijeron acerca del problema de las inundaciones al referirse a la cuestión del impacto ambiental de la obra.

Finalmente, los amparistas peticionan el dictado de una medida cautelar de no innovar que asegure, hasta tanto se resuelva el fondo de la acción entablada, el eventual cumplimiento del objeto de la acción. Al respecto explican que la medida peticionada no afecta ningún servicio público ni perjudica una función esencial de la administración, y refieren a los restantes extremos requeridos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

2. Por otra parte, el 08/09/2014 los señores Bacilio Miguel Sioutis, Beatriz Diana Anta y Ricardo Juan Petrini, todos vecinos del barrio de Saavedra y el primero también Comunero de la Comuna 12, inician acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 95/MDUGC/14 mediante la cual se encomendó a la empresa AUSA la construcción de un paso bajo nivel en la Avenida Balbín y vías del Ferrocarril Mitre, en el barrio de Saavedra de esta Ciudad, y se ordene dejar sin efecto las obras correspondientes.

Alegan a tal fin que dichas obras lesionan su derecho a un hábitat adecuado, a la salud integral, a un ambiente sano y a participar en la elección de las prioridades presupuestarias del barrio.

Señalan también que su petición se funda en que no se realizaron previamente las obras correspondientes al arroyo Medrano que aseguren el fin de las inundaciones, y que tampoco se realizó un estudio acabado sobre los efectos de las lluvias o tormentas que inundan la zona y “su efecto posible sobre un túnel en el lugar cuestionado”.

Peticionan también que para el caso en que resulte necesario se declare la inconstitucionalidad de la ley 3060 y de la Resolución 95/MDUGC/14. Asimismo solicitan el dictado de una medida cautelar de no innovar mediante la cual se suspendan los efectos de la Resolución antes referida, hasta tanto se resuelva sobre el fondo del asunto.

A continuación refieren que el fundamento de la oposición a la construcción del túnel es que no se trata de una obra prioritaria en un barrio donde “[...] el problema que el Gobierno de la Ciudad tiene que resolver es el de las inundaciones que provoca el desborde del Arroyo Medrano, la más trágica ocurrió el 2 de abril de 2013 que produjo víctimas fatales y gravísimos daños en una enorme cantidad de tiendas y comercios, con sus secuelas, aún no superadas, en la vida cotidiana de los vecinos”.

Agregan que “[...] los días con lluvias intensas como la de los días mencionados, el único paso que comunicaba el Este con el Oeste del barrio, por las características particulares del terreno donde se encuentra, fue el paso a nivel de la Av. Balbín que ahora sería reemplazado por el túnel. Es un problema serio porque de repetirse un evento como el del 2 de abril, el barrio quedaría aislado, incomunicado ya que la lógica indica que el túnel se inundaría, como sucedió con todos los llamados ‘sapitos (túneles bajo las vías del FCGM) en aquel trágico día”. Explican también que las inundaciones provocadas por las lluvias son cada vez más recurrentes, lo cual provoca catástrofes e inundaciones en los hogares de los vecinos.

En otro orden de cosas, señalan que el estudio de impacto ambiental con el cual el Gobierno demandado habilitó la construcción del túnel, no aborda debidamente la problemática de las inundaciones, y que a su entender “hay un ocultamiento de la problemática [...] ya que no puede escapársele que las recurrentes tormentas que inundan la zona no pueden dejar de ser tema de estudio para cualquier emprendimiento que modifique la zona”.

Destacan que al momento de la interposición de la demanda no se habían concretado las obras en el arroyo Medrano necesarias para la mitigación definitiva de las inundaciones, y que en consecuencia no corresponde realizar una obra que ante eventuales inundaciones “cierre la comunicación con los organismos encargados de actuar frente a este tipo de catástrofe, impidiendo el paso a los auxilios que deban intervenir, como ambulancias, bomberos y guardias de emergencia”.

Por otra parte ponen de manifiesto que la resolución que aprueba la obra cuestionada es anterior a la audiencia pública celebrada el día 5 de mayo de 2014 en la Comuna 12 con el objeto de recoger la opinión de los vecinos. Aclaran que durante dicho acto la totalidad de los oradores anotados (51) se pronunciaron en contra de la construcción del túnel, pero que el Gobierno local, incumpliendo la prescripción contenida en el art. 2 de la ley 6, nunca dio las razones por las cuales la oposición de los vecinos fue desatendida.

También señalan que los vecinos aportaron a las autoridades diversas propuestas tendientes a mejorar la circulación vial hasta tanto se resuelvan las inundaciones, que implicarían “un costo infinitamente menor a la construcción del túnel” y que serían mucho más convenientes que la construcción del túnel mediante una “inversión millonaria que perjudicaría fatalmente y de modo irreversible”.

Más adelante afirman que el proyecto se contradice con lo dispuesto por el artículo 7 de la ley 2930 que establece como una de las políticas públicas el desaliento del uso de automóviles privados, y que alteraría irreversiblemente las particularidades del barrio en el que habitan, que se caracteriza por ser residencial por su centro comercial a cielo abierto, y por el silencio, el aire puro y el paisaje arbolado.

Así, califican a la medida adoptada por el Gobierno de la Ciudad como arbitraria, irrazonable, y superadora de los límites de discrecionalidad permitidos. Además sostienen que la licitación para la realización de las obras en cuestión fue efectuada en violación a las disposiciones contenidas en el artículo 30 y en las leyes 6 y 123, dado que la audiencia fue convocada luego del llamado a licitación, y su realización tuvo un carácter meramente “formal” ya que no se tuvo en cuenta la opinión de los vecinos.

Al respecto agregan que “si bien el carácter de la audiencia pública no es vinculante, la ley la ha impuesto como requisito previo, a fin de permitir que los interesados puedan exponer sus puntos de vista, evacuar sus dudas y principalmente, anoticiar a las autoridades de eventuales irregularidades en las obras y afectaciones de derechos que pudiera generar, como las que padecen las obras que aquí se cuestionan” y que dicha finalidad se ve frustrada cuando se ha hecho previamente apertura de sobres e iniciado el proceso de evaluación de ofertas, lo que condiciona la virtualidad de la audiencia.

Con relación a la legitimación activa, los amparistas invocan el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y señalan que se trata de una acción destinada a la protección de derechos de incidencia colectiva, cuya titularidad corresponde a toda persona o habitante de la Ciudad, y “en especial, a los vecinos de nuestros barrios”.

Finalmente invocan la violación, por parte de la administración local, de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 10, 11, 12, 17, 18, 20, 48, 52, 56, 63, 127 y 128 de la Constitución de la Ciudad, y en el artículo 11 de la ley 1777, y solicitan la producción de una serie de medidas probatorias.

3. El 02/09/2014, a fs. 127/129, se dispone como medida precautelar ordenar al GCBA que remita todas las actuaciones administrativas relativas a la aprobación de la obra de rigor y el informe de impacto ambiental elaborado al respecto que fuera aprobado. Asimismo se ordena al Gobierno demandado que se abstenga de innovar con relación a las obras en cuestión y a tal fin suspenda todos los trabajos iniciados o a iniciarse, así como la instalación de obradores, maquinarias y la realización de cualquier actividad o tarea preparatoria relacionada. Todo ello hasta tanto se resuelva la medida cautelar.

4. El 20/08/2015, luego de diversas contingencias procesales, la Sala II de la Cámara de Apelaciones se declaró la conexidad de las presentes actuaciones con los autos “Sioutis, Bacilio Miguel y Otros c/ GCBA s/ AMPARO”, expediente nº A11174-2014/0 (conf. fs. 87/88 de los autos “Sioutis”).

5. Posteriormente, el 21/12/2015 en los autos ”Sioutis” se ordenó que, para resolver la solicitud de medida cautelar contenida en su demanda debía previamente contarse con una serie de información que fue requerida al Gobierno demandado, a la firma AUSA; a la Legislatura porteña y a la Comuna 12 (auto de fs. 100/101).

6. Luego, el 31/08/20106, a fs. 250/255 del expediente “Sioutis”, se dispone como medida cautelar ordenar al GCBA que se abstenga de innovar con relación a las obras cuestionadas, debiendo a tal fin suspender de inmediato todos los trabajos iniciados o a iniciarse en el lugar, así como la instalación de obradores, maquinarias, y la realización de cualquier actividad o tarea preparatoria de las obras. Asimismo, en la medida se precisa que el Gobierno demandado deberá en forma inmediata despejar los elementos que eventualmente obstruyan el tránsito de la avenida Balbín, permitiendo la normal circulación de vehículos y peatones por dicha arteria.

Dicho decisorio ha sido apelado tanto por el GCBA como por AUSA originando la formación del incidente de apelación nº A11174-2014/1. Si bien aún no ha sido devuelto a este tribunal, del sitio web www.consultapublica.jusbaires.gov.ar se desprende que el pasado 14/10/2016 la Sala II de la Cámara de Apelaciones ha resuelto revocar la medida cautelar referida.

7. Ahora bien, el 02/11/2016, a fs. 392/406 de estos obrados, se presenta el letrado apoderado de los actores y denuncia hechos nuevos y solicita el dictado de una nueva medida cautelar no innovativa. Relata que el pasado 27/10/2016 se llevó a cabo una reunión en la sede del Ministerio de Desarrollo Urbano del GCBA, propuesta por los funcionarios del Gobierno dada la conflictividad social que generó la obra, en la que participaron vecinos del barrio donde aquélla se lleva adelante (Cristina Moure, Miguel Scarlatta, Rubén Poli y Mario Fernández), acompañados por la ingeniera que los asiste María Eva Koutsovitis y el letrado Mariano Ariel Przybyiski. Asimismo, participaron del encuentro por parte del GCBA el ingeniero Sergio Herbón y por parte de AUSA otro ingeniero.

Agrega que toda la conversación ha sido grabada y acompaña un CD con tal contenido.

Cuenta que durante el diálogo mantenido acerca de la incidencia de la obra en el hábitat y salud de los vecinos, particularmente en lo que atañe a la sospechas de futuras inundaciones en casos de precipitaciones, el ingeniero de parte del Gobierno ha sorprendido con algunas afirmaciones.

Así, precisa que el especialista afirmó que se van a revisar distintas construcciones tales como el sapito abierto en la calle Arias y Plaza inaugurado en octubre de 2012, así como que se le va a exigir al shopping DOT que modifique el desagüe habilitado al momento de su inauguración; es decir cuestiones que conforme sostiene el letrado habrían sido causas de las trágicas inundaciones sucedidas en octubre y diciembre de 2012 y principalmente en abril de 2013 que trajo aparejada la muerte de personas.

Agrega que en la misma oportunidad el ingeniero expresó que no existe un modelaje de cuenca cuantitativo que permita testear cómo se comporta el agua sin el túnel y cómo se comportará con el túnel porque la Ciudad de Buenos Aires no cuenta con la información suficiente para calibrar un modelo cuantitativo como es el necesario. Y que por lo tanto el especialista no pudo responder claramente en qué elementos se basa para afirmar que la obra no tendrá impacto hidráulico.

De tal modo expone el presentante actor que el ingeniero admitió estar intranquilo con que no se hayan llevado a cabo las obras de la cuenca del Arroyo Medrano y que lo expresa a diario pero que él no maneja las prioridades.

Por otra parte destaca que en dicha reunión surgió otro novedoso dato. Así, manifiesta que la ley nacional nº 25.688 de Régimen de Gestión Ambiental de Aguas establece que para las cuencas hídricas interjurisdiccionales deben establecerse comités con la misión de asesorar y colaborar en la gestión ambiental. Y que en tales casos, es el comité quien debe aprobar o no de manera vinculante las obras cuyas alteraciones puedan incidir en el cauce de la cuenca.

De este modo, agrega que en febrero del corriente año se conformó el Comité Interjudisccional de la Cuenca del Arroyo Medrano integrado por representantes del Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y el GCBA y que por lo tanto la obra en cuestión del paso bajo nivel no podría llevarse a cabo sin la aprobación de tal cuerpo colegiado.

En este aspecto, añade el letrado que en dicha reunión al preguntarles a los representantes del GCBA si habían procedido conforme la ley nacional nº 25.688 éstos afirmaron que se llamó a consulta y que se puso a consideración, mas no expusieron contar con la aprobación del Comité para llevar adelante la obra.

Por otro lado, arguye que se está incumpliendo con la ley nº 3.893 puesto que la obra no cuenta con cartel identificatorio, “como si la obra generara cierta vergüenza o culpa”.

Por último, destaca como hecho relevante que el pasado 1º/11/2016 por la mañana ocurrió en esta Ciudad una lluvia de mediana intensidad frente a la cual se produjo un anegamiento mayúsculo, lo cual ilustra mediante fotografías.

Es por lo expuesto que solicita el dictado de una nueva medida cautelar no innovativa, considerando que la verosimilitud del derecho se configura en los hechos narrados y el peligro en la demora en que de no hacerse lugar a la orden preventiva puede generar “pérdida de vidas humanas”.

8. Frente a ello, a fs. 407 se fija audiencia a la cual se cita a las personas referidas como involucradas en la reunión en la sede del Ministerio, mientras que a fs. 410 se dispone que personal del tribunal se constituya en la sede del Ministerio de Desarrollo Urbano a fin de indagar acerca de si el GCBA ha cursado alguna comunicación al Comité Interjurisdiccional de la cuenca Arroyo Medrano acerca de la realización de la obra en cuestión y en caso afirmativo cuál ha sido al respuesta brindada por el cuerpo interjurisdiccional.

En cumplimento de ello, a fs. 414/415 luce agregada acta de constatación y su transcripción, de la cual se desprende que habiéndose presentado el personal del tribunal en la sede del Ministerio fueron recibidos por el señor Juan Sebastián Serra en su carácter de titular a cargo de la Dirección General Técnica Administrativa y Legal del Ministerio de Desarrollo Urbano del GCBA quien habiendo sido consultado acerca de si el GCBA cursado alguna comunicación al Comité Interjurisdiccional de la cuenca Arroyo Medrano acerca de la realización de la obra en cuestión y en caso afirmativo cuál ha sido al respuesta brindada por el cuerpo interjurisdiccional, manifestó que el Comité no tuvo ninguna intervención en la obra y que “el CICAM elaboró los términos de referencia para sacar una licitación para el estudio de la cuenca y que entiende que sin ese estudio el Comité no se podría pronunciar respecto de la obra de Balbín”.

9. A fs. 418 se pasan los autos a resolver.

Y CONSIDERANDO:

I. En primer lugar cabe estacar que la Sala II de la Cámara de Apelaciones ha revocado la medida cautelar dictada a fs. 250/255 del expediente “Sioutis” (acumulado a las presentes actuaciones).

No obstante, los aquí actores a través de su letrado apoderado aportan novedosas cuestiones en base a las cuales solicitan el dictado de una nueva medida cautelar.

Es este punto es menester recordar que la Cámara de Apelaciones ha dicho que “[...] Las medidas precautorias son de carácter flexible: el órgano judicial está habilitado para determinar el tipo de medida adecuada a las circunstancias del caso y las partes tienen la facultad de requerir en cualquier momento su modificación o sustitución´ (cf. CNAC, sala A, “Inmobiliaria Urbe, S. A. c. González, José”, sentencia del 12/05/1988, LA LEY 1988-E, 575) [...] esta Alzada ya ha tenido oportunidad de señalar que las medidas cautelares no causan estado, pues pueden cesar, ser sustituidas por otras más prácticas y menos gravosas, ampliadas o disminuidas, es por ello que tienen un carácter provisional (cfr. Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Astrea, 1999, t. 1, pág. 700)” (Cám de Apelaciones en lo CAyT, Sala I, “Gutierrez Delia Magdalena y Otros c/ GCBA s/ Otros Procesos Incidentales”, expediente nº 34.940/1, sentencia del 30/04/2010).

Por ello, esta cualidad permite la eventual posibilidad de obtener la tutela preventiva aun cuando anteriormente ésta hubiese sido denegada, si con posterioridad se acompañasen nuevos elementos o existiesen nuevas circunstancias que tornasen viable su dictado.

Por lo tanto, al haber acompañado los actores novedosa información con la que no se contaba ni al momento del dictado de la mentada medida cautelar ni de su revocación por parte de la Alzada, deviene procedente el tratamiento de la nueva medida cautelar pretendida.

II. Despejado ello, resulta necesario destacar que los actores fundan la verosimilitud del derecho en base a tres nuevos sucesos: a) el GCBA no comunicó al Comité Interjurisdiccional de la Cuenca Arroyo Medrano la realización de la obra y si lo hizo tal cuerpo no la aprobó; b) el pasado 1º/11/2016 acaecieron precipitaciones en esta Ciudad lo cual generó severo anegamiento en la zona de la obra; y c) los amparistas manifiestan que el ingeniero Sergio Herbón en representación del Gobierno demandado reconoció el pasado 27/10/2016 sus inquietudes y refirió su propia intranquilidad en llevar adelante la obra.

A efectos de analizar las cuestiones suscitadas no se tendrá en cuenta el CD acompañado por los actores a fs. 392/406, puesto que su valoración se encontrará supeditada a las resultas de la audiencia a celebrarse el próximo 08/11/2016 en este tribunal.

A.- En torno a la primera de las cuestiones no es ocioso señalar que la ley nacional nº 25.688 establece en su art. 4: “Créanse, para las cuencas interjurisdiccionales, los comités de cuencas hídricas con la misión de asesorar a la autoridad competente en materia de recursos hídricos y colaborar en la gestión ambientalmente sustentable de las cuencas hídricas”.

Al mismo tiempo, el art. 5 de la misma norma reza que “Se entiende por utilización de las aguas a los efectos de esta ley [...] El estancamiento, la profundización y la desviación de aguas subterráneas, mediante instalaciones destinadas a tales acciones o que se presten para ellas”.

A su vez el art. 6 prevé que “Para utilizar las aguas objeto de esta ley, se deberá contar con el permiso de la autoridad competente. En el caso de las cuencas interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen”.

De tal modo, según surge del sitio web http://www.buenosaires.gob.ar/noticias/se-conformo-el-comite-interjurisdiccionalde- la-cuenca-del-arroyo-medrano y de las manifestaciones que habría volcado el ingeniero Herbón así como las expuestas en el día de la fecha por el señor Serra (vide acta de fs. 414/415), en febrero del corriente año se ha conformado el Comité Interjurisdiccional de la Cuenca del Arroyo Medrano (CICAM). No obstante, ninguna información obra en autos ni se ha hallado publicada acerca de la actividad que pudo haber desplegado hasta el día de la fecha.

De este modo, el GCBA ha integrado el CICAM en reconocimiento de que lo dispuesto en la ley 25.688. Por ende, en la misma inteligencia debió haber puesto en conocimiento de tal cuerpo interjurisdiccional la obra de paso bajo nivel a llevarse a cabo en la Av. Balbín y su intersección con las vías del Ferrocarril Mitre.

Ello, puesto que su operatividad alterará inexorablemente el flujo de las aguas subterráneas en los términos del art. 5 de la mentada ley y considerando muy especialmente que la obra ha sido categorizada “Con Relevante Efecto (CRE)” en cuanto a su impacto ambiental (conf. resolución nº 287/GCBA/APRA/14).

Ahora bien, en el día de la fecha el propio Juan Sebastián Serra, titular a cargo de la Dirección General Técnica Administrativa y Legal del Ministerio de Desarrollo Urbano del GCBA, habiendo consultado al señor Eduardo Samuel Cohen, responsable a cargo de la Unidad de Proyectos Especiales (UPE) Plan Hídrico, admitió que no se cursado comunicación alguna al CICAM acerca de la obra en cuestión.

Lo antedicho, sienta con prístina claridad que, al menos en el estadío que el estrecho marco cognoscitivo de este tipo de medidas permite, el GCBA no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la ley nacional nº 25.688, cuyo acatamiento en sus hechos expresamente reconoció.

Es cierto que con exigido esfuerzo argumental podría afirmarse que la obra aquí analizada alude a cuestiones viales y no hídricas.

No obstante, tal argumento se diluye en el hecho de que el propio GCBA ha acompañado a fs. 282/297 un “Estudio Hidráulico Cruce Bajo Nivel en Av. Balbín y Vías del FFCC Gral. Mitre de la Ciudad de Buenos Aires”. Y a su vez a fs. 269/277 de la causa “Sioutis” el mismo Gobierno demandado acompaña el “Proyecto Ejecutivo y Construcción Paso Bajo Nivel Av. Balbín y Vías del FFCC Mitre ramal Mitre” en cuyo apartado sobre la cuestión hidráulica prevé, por ejemplo, la relocalización de conductos de desagües pluviales. Robustece tal entendimiento el hecho de que a fs. 161 de los autos “Sioutis”, frente a la pregunta realizada mediante oficio de cuál fue el estudio realizado respecto al desborde del arroyo Medrano y si se habían comenzado las obras con el fin de evitar dicho desborde, la firma adjudicataria AUSA informa que “el GCABA se encuentra ejecutando obras en la cuenca del arroyo Medrano por lo que recomendamos girar esta solicitud a dicha Repartición o bien al CICAM (Comité Interjurisdiccional de Cuenta del Arroyo Medrano) creado el día 22 de febrero de 2016”.

Es decir, ¿de qué modo podría afirmarse que se trata sólo de una obra vial, mientras para su ejecución se realizan estudios y planes hidráulicos y a su vez se reconoce el acatamiento a la ley nacional nº 25.688? Ninguna respuesta lógica se avizora al respecto.

B.- Por otra parte, los actores aluden que con las lluvias acaecidas el pasado 1º/11/2016 se inundó la zona.

Al respecto, ilustran por sí solas las imágenes anejadas de las cuales se desprende el anegamiento de agua ocurrido en el mismo lugar de vallamiento de la obra.

Además, según lo informado por el Servicio Metereológico Nacional las precipitaciones ocurridas el pasado 31/10/2016 al 1º/11/2016 han alcanzado una medición de 17 milímetros.

Tal información, cotejada con los parámetros brindados desde el sitio web del mismo ente, permite inferir que lo que ha ocurrido es una lluvia que se encuentra dentro de los niveles más bajos en cuanto a su intensidad (http://www.smn.gov.ar/?mod=dpd&id=8).

En efecto, la situación descripta prima facie demuestra que ante una precipitación leve la zona se inunda de agua fácilmente, lo cual por el momento contradice lo tantas veces expuesto por el GCBA y AUSA a lo largo de estos actuados y su acumulado.

Como consecuencia de lo expuesto, cabe afirmar que se encuentran acreditados, al menos liminarmente y en el acotado marco cognoscitivo de las medidas cautelares los extremos que permiten tener por configurada la verosimilitud del derecho que requiere el dictado de la medida peticionada, fundamentalmente en lo que hace a la grave afectación de los derechos constitucionales de los amparistas que implicaría seguir adelante con la ejecución de las obras proyectadas.

III. En cuanto al peligro en la demora, la no concesión de la protección cautelar, implicaría que ante la realización de las obras en cuestión, una eventual sentencia favorable a las pretensiones de los accionantes sería de imposible cumplimiento y se verían definitivamente afectados los derechos constitucionales cuya protección se persigue.

En cuanto al requisito de no frustración del interés público, cabe destacar que la decisión de no innovar que los amparistas requieren, al mantener las situación fáctica en su estado actual, impediría cualquier eventual afectación de dicho interés. Por el contrario, las consideraciones precedentemente expuestas permiten colegir que el mismo se vería gravemente afectado por la realización de la obra proyectada en las condiciones actuales.

IV. En torno a la procedencia de las medidas precautelares, la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero tiene dicho que “... el instituto pre-cautelar se asocia, de tal modo a la idea de peligro en la demora que el no acceso a una medida urgente importa, a la postre, la irreparabilidad del perjuicio que acarrea - en los hechos- una consecuencia de gravedad extrema. Sin embargo, la otra particularidad con la que se desarrolla dicho instituto se vincula con la necesidad de contar con algún elemento de juicio que, por no hallarse presente con entidad suficiente, impide la posibilidad de resolver -sin más- el anticipo jurisdiccional solicitado, e impone, en paralelo, la necesidad de arbitrar alguna medida de prueba.

Como puede advertirse, subyace en la materia la idea de una justicia efectiva, que a partir de sopesar los distintos bienes jurídicos involucrados, hace prevalecer, provisoriamente, la necesidad de tutelar en estado de cosas que, de no hacerlo, se frustraría toda posibilidad en el futuro, ligado con la necesidad de contar con otros elementos probatorios. En rigor, la decisión pre-cautelar es, en definitiva, una solución vinculada con la urgencia y justicia del caso, que se caracteriza, de ordinario, por tener un breve plazo de duración que, en general, está subordinado al cumplimiento de la medida previa decretada por el órgano judicial (cf. Art. 29 del CCAyT), con lo cual -además- se identifica la decisión precautelar” (1).

En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, y de conformidad con lo normado en los artículos 27, 30 y concordantes de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en las leyes 123 y 3060, en el artículo 15 de la ley 2145 y demás normas concordante y complementario,

RESUELVO:

1°) Previa caución juratoria, ORDENAR PRECAUTELARMENTE al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de innovar con relación a las obras cuestionadas, debiendo, a tal fin SUSPENDER DE INMEDIATO todos los trabajos iniciados o a iniciarse en el lugar, así como la instalación de obradores, maquinarias, y la realización de cualquier actividad o tarea preparatoria de las obras. Asimismo deberá en forma INMEDIATA DESPEJAR los elementos que eventualmente obstruyan el tránsito de la avenida Balbín, permitiendo la normal circulación de vehículos y peatones por dicha arteria.

2°) Disponer la agregación de copia certificada del presente resolutorio en los autos “Sioutis Bacilio Miguel y otros c/ GCBA s/ Amparo”, expediente nº A11174-2014/0, así como la pertinente notificación a la parte actora en dicho proceso.

3º) Dada la trascendencia pública de las cuestiones aquí ventiladas, póngase en conocimiento de la presente resolución al Departamento de Información Judicial del Consejo de la Magistratura de la CABA.

Regístrese, notifíquese a la parte actora por cédula a confeccionarse por Secretaría con carácter de urgente y con habilitación de días y horas inhábiles, a la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y a la empresa adjudicataria Autopistas Urbanas S.A., mediante oficios a confeccionarse por Secretaría con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles.

Asimismo notifíquese el presente decisorio mediante oficio de igual carácter a los antes ordenados, a la persona que se encuentre a cargo de la obra de construcción del paso bajo nivel en la Av. Balbín y vías del Ferrocarril Mitre, a cuyo fin deberán constituirse en el lugar el Secretario Juan Manuel Nuñez y/o los Prosecretarios del Tribunal Dra. Lorena Iglesias y Florencia Bisio e identificar debidamente a quien se presente como tal, entregándole copia de la presente y/o fijando, en su caso copia íntegra de la presente resolución en los eventuales obradores y/o dependencias adyacentes. Requiérase a tal efecto el auxilio de la fuerza pública librándose oficio urgente y con habilitación de días y horas inhábiles al Sr. Comisionado Mayor de la Policía Metropolitana, para que ponga a disposición del Tribunal un móvil de la fuerza con dos agentes debidamente identificados.

 

  Correlaciones:

Ley 25.688 - BO: 03/01/2003

Sioutis, Bacilio Miguel y otros c/GCBA s/amparo; Valladares, María Ester y otros c/GCBA s/amparo - Juzg. Cont. Adm. y Trib. - N° 2 - 31/08/2016

Notas:

  (*) Nota de la Editorial: Se advierte al suscriptor que por tratarse de un fallo de primera instancia, el mismo podría no encontrarse firme al momento de su publicación.

  (1) Cám. Apel. CAyT, Sala II, “Igl esias José Antonio c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, sentencia del 21/12/2011.

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