Acción de amparo. Requisitos. Admisibilidad. Interpretación amplia. Decreto reglamentario. Poder Ejecutivo. Límites

Se hace lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores a los fines de nulificar el artículo 1 del decreto 282/2014 del Poder Ejecutivo del GCBA, habida cuenta de que, mediante el citado reglamento, el órgano administrador excedió sus facultades al establecer una limitación sin fundamento legal, apartándose ilegítimamente del núcleo esencial establecido en la ley 4806 para proteger las calles adoquinadas, en su carácter de integrantes del patrimonio cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Ciudad de Buenos Aires, 29 de diciembre de 2015.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. - Mediante el escrito de fojas 1/4 se presentaron los señores Ricardo Luis CÚNEO, Ernesto PELLIZA, Gonzalo Toyos MARTÍNEZ de IBARRETA, Marcelo Alejandro CHARLON, María de los Ángeles SUÁREZ y Leonardo Gabriel FARÍAS -en su carácter de habitantes e integrantes de las Juntas Comunales-, e interpusieron la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que se declarara la nulidad absoluta del Decreto N° 282/14, reglamentario de la Ley N°4806 de adoquinado granítico en la Ciudad de Buenos Aires (en adelante el “Reglamento”).

Destacaron que el Reglamento colisionaba con los artículos 1º, 102, 103, 127, 128 y 130 de la Constitución local; 1º de la Ley N°65; 1º, 2º, 4º, 8º, 9º, 10, 26 y 32 de la Ley N°1777; 4º (inciso “d”) de la Ley N°3233; y 1º y 2º de la Ley N°4806.

Relataron que con fecha 28 de noviembre de 2013 la Legislatura de esta Ciudad sancionó la Ley N° 4806, que declaró integrantes del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la categoría "Espacios Públicos" -en los términos del Art. 4º inc. c) de la Ley 1227- a “las calles construidas con adoquinado granítico, que se integren en el Catálogo Definitivo previsto en la presente Ley”.

Añadieron que, a su vez, el artículo 2° de la norma disponía -a los efectos de la conformación del Catálogo Definitivo-, que las Juntas Comunales elaborarían un inventario provisorio de las calles construidas con adoquinado granítico dentro de su territorio, teniendo en cuenta su ubicación y siempre que integraran: (i) Distritos APH y de Arquitectura Especial (AE); (ii) Sitios o Lugar Histórico, Áreas o Espacios Públicos (Ley 1277 Art. 4º inc. a, c y e); (iii) Distritos de Urbanización Parque (UP); (iv) Otras vías terciarias. El Catálogo Definitivo, a su vez, sería elaborado por la Comisión de Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad de Buenos Aires (art. 3º).

Sin embargo, afirmaron que el Reglamento desnaturalizaba el texto expreso de la norma, a partir de dos disposiciones que se traducían en un exceso reglamentario. En efecto, primero sostuvieron que el artículo 1º del mencionado decreto contenía una definición de las “piezas graníticas” que imponía una ilegítima limitación a la protección acordada por la ley respecto de todas aquellas aceras que tuvieran una superficie pavimentada mayor al 40% del total de la calzada.

En segundo lugar, hicieron hincapié en que el Reglamento desnaturalizaba las funciones y facultades de las Juntas Comunales, ya que -según estableció la Ley N° 4806- eran estas últimas las que debían efectuar el relevamiento y listado provisorio de las calles a ser protegidas. En cambio, entendieron que el Reglamento desplazaba las facultades comunales, al poner en cabeza de la Comisión de Preservación del Patrimonio Histórico la elaboración de un listado preliminar, sobre el cual las Juntas Comunales debían expedirse en un plazo perentorio de 20 días.

Este último aspecto constituía, según afirmaron los actores, un agravio diferenciado que afectaba sus competencias como comuneros, condición que invocaron en su presentación inicial.

Fundaron en derecho su petición al señalar que el art. 84 de la Constitución Local prohibía a la Legislatura delegar sus atribuciones, mientras que el art. 103 -del mismo cuerpo normativo- impedía al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo.

Por último, concluyeron que el Poder Judicial -ejerciendo el deber de control constitucional de los actos del Poder Ejecutivo de la Ciudad- debía declarar la nulidad aboluta del Decreto N° 282/14 por resultar claramente inconstitucional.

Acompañaron prueba documental (fs. 8/12) y solicitaron se hiciera lugar a la demanda incoada.

II. - A fojas 18/24 dictaminó del Ministerio Público Fiscal, quien se pronunció positivamente respecto de la competencia del Tribunal. Al propio tiempo, el Fiscal destacó la falta de legitimación procesal de los amparistas y propició el rechazo in limine de la demanda.

A fojas 30 se ordenó correr el traslado de la demanda y pasaron las actuaciones a resolver la medida cautelar solicitada.

III. - Con fecha 27 de octubre de 2014 se concluyó que los actores se encontraban plenamente legitimados para promover esta acción y se concedió parcialmente la tutela cautelar requerida, ordenando al GCBA que “se abst[uviera] de aplicar el artículo 1º del Decreto N° 282/14 (BOCBA N° 4436 del 14/07/2014)" (v. fs. 46).

La resolución de la medida fue apelada por la parte actora (v. fs. 47/49), por el Sr. Fiscal (v. fs. 55/59) y por la parte demandada (v. fs. 76/83) (v. “Cuneo Ricardo Luis y Otros c/ GCBA s/ Incidente de Apelación", Exp. N° A14330-2014/1), encontrándose ésta última en la Sala 1 desde el 13/11/2014.

IV. Cumplido el traslado de la demanda ordenado a fojas 30 (v. cédula de fs. 73), la parte demandada -a través de su letrado apoderado- lo contestó mediante la presentación que se encuentra agregada a fojas 185/194.

Luego de efectuar las negativas de rigor, planteó la falta de legitimación procesal activa de los actores y concluyó en la inexistencia de actos u omisiones manifiestamente ilegales o arbitrarios que en forma actual o inminente lesionaran derechos reconocidos por la Constitución Nacional, las leyes de la Nación o la Constitución local.

Argumentó que el amparo no resultaba la vía apropiada para discutir la cuestión traída a juicio, en función de que los actores no habían demostrado otro medio judicial más idóneo para resolver el litigio planteado.

Respecto del Decreto N° 282/2014 impugnado por los actores, sostuvo que el mismo debía ser entendido a la luz del sistema de protección del paisaje urbano, integrado por las Leyes N° 65 y 4806.

Asimismo, entendió que el Poder Ejecutivo -en uso de las facultades otorgadas por el art. 102 de la Constitución de la CABA-, había dictado el Decreto N° 282/14 teniendo en cuenta el principio establecido por la referida norma, por cuanto había evitado alterar el espíritu, no sólo de la ley reglamentada sino también de las demás normas vigentes.

Finalmente, ofreció prueba documental (v. fs. 87/184), formuló reserva del caso constitucional y federal (v. puntos VIII y X) y solicitó que se rechazara la acción intentada.

V. A fojas 197 se proveyó la prueba ofrecida por la parte actora. Las contestaciones de oficio obran a fojas 214/219, 232/236, 238/243 y 259.

VI. En este estado, a fojas 263 se pasaron los autos a despacho para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

I. Liminarmente, es menester señalar que no corresponde abordar nuevamente el planteo de falta de legitimación esgrimido por la demandada con relación al carácter de “habitantes” de los amparistas, en tanto dicha cuestión ya fue resuelta por este Tribunal en su sentencia de fojas 31/46; asimismo, ha sido motivo de expresa decisión por la alzada en el respectivo incidente (“Cúneo Ricardo Luis y otros contra GCBA s/ Incidente de Apelación”, Exp. N° 14330-2014/1) y, también, motivó la interposición -por parte del GCBA- de un recurso de queja ante el Tribunal Superior de Justicia por parte del GCBA (TSJ, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Cúneo, Ricardo Luis y otros c/ GCBA s/ incidente de apelación”, Expte. N° 12596/0). En consecuencia, por aplicación del principio de preclusión, no resulta plausible analizar nuevamente los argumentos esgrimidos por el GCBA sobre el punto.

II. 1.- La primera cuestión que es necesario tratar está vinculada con la procedencia de la acción de amparo intentada, toda vez que la vía procesal escogida por los amparistas ha sido cuestionada por el GCBA en su contestación de demanda de fojas 190/191 (v. punto V).

II.1. Entre los diferentes instrumentos procesales establecidos para asegurar la vigencia y goce de los derechos fundamentales, la acción de amparo siempre ha ocupado un rol preponderante, en la medida en que se trata -básicamente- de una garantía de protección judicial destinada a tutelar el pleno y adecuado ejercicio de los derechos y garantías -a excepción, claro está, de la libertad corporal- de manera inmediata y de acuerdo con un trámite procesal que, para cumplir con estas premisas, se caracteriza por su sencillez, brevedad y por estar esencialmente desprovisto de formalidades.

Asimismo, el amparo presenta la particularidad de ser un instituto de origen pretoriano, admitido por primera vez en las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Siri” (CSJN, Fallos, 239:459) y “Kot” (CSJN, Fallos, 241:291), en los cuales -al concebirlo como una garantía de raigambre constitucional- el Máximo Tribunal abandonó el criterio restrictivo sostenido, hasta entonces, en torno al ámbito de aplicabilidad del habeas corpus.

Y si bien el dictado del Decreto-Ley N° 16.986/66 significó en su momento un lamentable retroceso respecto de la efectiva operatividad de esta garantía (en la medida en que, invocando la necesidad de “reglamentar” sus aspectos procesales, a través de esta norma -dictada durante un gobierno de facto- se restringió notoriamente su ámbito de aplicación), este status normativo disvalioso fue revertido por la reforma constitucional de 1994. En efecto, los convencionales consagraron expresamente a la acción de amparo como la principal garantía orientada a asegurar la exigibilidad de los derechos fundamentales, definiéndola como una “acción expedita y rápida” para la tutela y defensa de los derechos contenidos en la Constitución, en un tratado, o en una ley (art. 43 CN).

De esta forma, la constitucionalización del amparo supuso una clara y concreta potenciación del sistema protectorio de los derechos humanos en tanto, por un lado, se extendió notoriamente su ámbito de aplicación mientras que, por el otro, se derogaron o dejaron sin efecto de manera expresa o implícita muchas de las limitaciones normativas y de los criterios jurisprudenciales que frecuentemente se invocaban para acotar su operatividad.

A su vez, este proceso de cambio no se agotó con la reforma de la Constitución Nacional. Por el contrario, el impulso garantístico adquirió singular fortaleza al momento de dictarse la Constitución de la Ciudad en el año 1996, de conformidad con la autonomía que le fue reconocida en el artículo 129 de la Constitución reformada. Así, siguiendo los lineamientos fijados por el legislador constituyente nacional, los convencionales porteños consagraron en forma expresa la garantía del amparo en el artículo 14 de la CCABA y, en algunos aspectos, ampliaron o incluso mejoraron el alcance y contenido de la tutela.

Finalmente, la evolución normativa brevemente descripta concluye con la sanción de la Ley N° 2145, que reglamentó la acción y despejó de manera definitiva cualquier ulterior controversia sobre la eventual aplicación, en el ámbito local, del Decreto- Ley N° 16.986/66.

Ahora bien, para poder determinar acabadamente el alcance y contornos actuales de esta garantía es imprescindible considerar que, en la esfera internacional, el artículo 25 inc. 1 de la CADH establece que “[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales".

Por su parte, en el inciso 2 del mencionado artículo se establece, de manera complementaria, que “[l]os Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

Entonces, tal como expresamente contempla la cláusula transcripta, desde la entrada en vigor de la Convención Americana para el Estado Argentino, éste debe establecer en su ordenamiento interno un “recurso judicial efectivo” que ampare a toda persona frente a actos (u omisiones) que vulneren sus derechos.

En este sentido, es relevante recordar que la Corte Interamericana ha señalado en múltiples oportunidades que “el deber general del Estado de adecuar su derecho interno a las disposiciones [de la CADH] para garantizar los derechos en ella consagrados, establecido en el artículo 2, incluye la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma, así como la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las garantías previstas en la Convención. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile), para lo cual el Estado debe adaptar la actuación a la normativa de protección de la Convención” (CorteIDH, caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, Serie C N° 119, párr. 220; caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de septiembre de 2004, Serie C N° 112 párr. 205; caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003. Serie C N° 100, párr. 142; caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia del 23 de junio de 2005, serie C N° 127, párr. 170; entre otros)

En particular, al interpretar el mencionado 25 de la CADH, el Tribunal Interamericano ha sostenido reiteradamente que -para cumplir con las obligaciones allí asumidas- no es suficiente con la existencia formal de un recurso judicial, sino que éste debe ser efectivo, es decir, la persona tiene que tener la posibilidad real de articular un remedio judicial sencillo y rápido (CorteIDH, caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2000, Serie C N° 70, párr. 191; caso Cesti Hurtado vs. Perú, sentencia del 29 de septiembre de 1999, Serie C N° 56, párr. 125; caso Paniagua y otros, sentencia del 8 de marzo de 1998, Serie C N° 37, párr. 164; caso Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia del 31 de enero de 2001, Serie C N° 71, párr. 91, entre otros).

También ha dicho que la existencia de este tipo de garantías “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención (CorteIDH, caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, citado, párr. 191; caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000, Serie C N° 69, párr. 163; caso Villagrán Morales y otros -Caso de los “Niños de la Calle”- vs. Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63, párr. 234; caso Cesti Hurtado v.s. Perú, citado, párr. 121; caso Blake vs. Guatemala, sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C N° 36, párr. 102; caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C N° 35, párr. 65; caso Castillo Páez vs. Perú, sentencia del 3 de noviembre de 1997. Serie C N° 34, párr. 82; caso Yatama vs. Nicaragua, citado, párr. 169; caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004, Serie C N° 114, párr. 131; entre otros). En sentido concordante, ha expresado que, para que pueda considerarse que existe un recurso efectivo “no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla” (CorteIDH, caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N° 79; caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú, sentencia del 28 de febrero de 2003, Serie C N° 98, párr. 136; caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N° 125, párr. 61).

Claramente, la acción constitucional de amparo es, en el ámbito de nuestro país, la consagración normativa del derecho a recurrir judicialmente todo acto violatorio de sus derechos al que alude el artículo 25 de la CADH y que, consecuentemente, pretende satisfacer la obligación estatal establecida en el artículo 2 de dicho instrumento. Así también lo ha entendido la propia CorteIDH, al señalar que “la institución procesal del amparo [...] reúne las características necesarias para la tutela efectiva de los derechos fundamentales, esto es, la de ser sencilla y breve'” (CorteIDH, caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000, Serie C N° 68, párr. 102, caso Cantoral Benavides, citado, párr. 104, caso Ivcher Bronstein, citado, párr. 136; caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni, citado, párr. 113, entre otros).

De conformidad con esta caracterización, es evidente que no puede calificarse al amparo como una acción de ultima ratio. Por el contrario, en tanto reviste el doble carácter de garantía constitucional y convencional, destinada a tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías establecidos en la esfera nacional y supranacional, su procedencia debe ser analizada con un criterio razonablemente amplio.

En la misma línea argumentativa, el Tribunal Superior de Justicia de la CABA ha sostenido que "es importante [...] tener presente que la acción de amparo es una acción principal. Ni es subsidiaria, ni es heroica, ni es residual ni es de excepción, y sólo cede ante la existencia de un medio exclusivamente judicial, más idóneo, esto es, más expeditivo y rápido (conforme las Conclusiones de la comisión n° 3, en el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal en materia de amparo)” (TSJ, “T., S. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)”, Expte. N° 715/00, sentencia del 26/12/00; “Vera, Miguel Angel c/ GCBA s/ Amparo s/ Recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, Expte. N° 843/01, sentencia del 4/05/01, voto de la Dra. Ruiz, entre otros).

Asimismo, se ha sostenido que la caracterización del amparo como vía excepcional o recurso extremo, inusual o extraordinario “no es compatible ni con los preceptos de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ni con el indudable marco tuitivo de los derechos fundamentales que define el derecho convencional internacional”, en la medida en que “[e]l amparo no pierde su carácter de proceso de conocimiento, aun siendo un juicio plenario brevísimo, y por tanto permite la intervención útil del demandado” (TSJ, in re “Cacace, Nelvi Bilma c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. 6036, sentencia del 1/12/08; “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Parcansky, Manuel Jorge c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'”, Expte. n° 4970/06, sentencia del 5/06/07; y “Spinelli, Gabriela Sandra c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. n° 5442/07, sentencia del 20/02/08; en todos los casos, del voto de la Dra. Ruiz).

En sentido concordante, la Sala I del fuero ha expresado al respecto que “[...] esta acción constituye una garantía constitucional, para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y garantías, la procedencia del amparo debe ser analizada con un criterio amplio [...] En consecuencia, la identidad de la vía debe determinarse en cada caso, en función de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisión presuntamente arbitrario o ilegítimo y de la concreta necesidad de acudir al proceso de amparo para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos ” (conf. entre otros, autos “Quiroga, Estela Julia c/ GCBA -Secretaría de Hacienda y Finanzas -Dirección de Medicina del Trabajo s/ Amparo”, Expte. 3906, sentencia del 12/04/02).

En términos similares, la Sala II ha dicho que “[l]a constitución define el marco en el cual propiamente el amparo sucede, pero en modo alguno califica este suceso de excepcional o general. La tarea judicial, por tanto, debe permanecer ajena a cualquier presupuesto de existencia de la acción, salvo aquellos caracteres que se enuncian en la constitución y que remiten la procedencia del amparo al acontecimiento puntual, que queda calificado como tal, en virtud de su respuesta singular a los requisitos constitucionales. Extremar la ponderación y la prudencia -siguiendo los lineamientos de inveterada jurisprudencia- en el análisis de la admisibilidad del amparo -y de cualquier pretensión que se allegue ante la Justicia- debe entenderse como hipótesis siempre actual de trabajo ante la contante renovación de ‘casos concretos'. No, en cambio, como elemento apriorístico que remita a concepciones abstractas de excepcionalidad de la acción que suponen rasgos de pertinencia con anterioridad a la consideración de las circunstancias concretas de la causa” (in re “Aranovich, Claudia Elsa c/ OSCBA s/ amparo”, Expte. N° 16459/0, sentencia del 10/08/07).

II.2.- De acuerdo con las consideraciones normativas y jurisprudenciales reseñadas supra, es necesario tener en cuenta que en el presente caso los actores alegaron la afectación del patrimonio histórico y cultural de la Ciudad de Buenos Aires y del medio ambiente circundante, derivada de las restricciones a la protección de las calles adoquinadas que estableció el Decreto N°282/14, en contraste con la norma de rango superior que vino a reglamentar. En consecuencia, planteó la ilegitimidad del citado Decreto, sosteniendo su incompatibilidad con el plexo constitucional.

Entonces, teniendo en cuenta la plataforma constitucional y legal involucrada en el caso -a la cual se hará referencia infra-, así como el contexto fáctico que delimita los contornos de la presente controversia, las pretensiones antagónicas de las partes pueden ser exitosamente debatidas y analizadas en el marco de una acción de amparo, en la medida en que -a esos fines- no es necesario un debate excesivamente amplio y, tampoco, una profusa actividad probatoria. En efecto, la cuestión medular involucrada en la causa admite un despliegue probatorio acotado, y su resolución sólo exige la comprobación del régimen normativo aplicable y su aplicación al caso.

Consecuentemente, la vía escogida resulta adecuada para el tratamiento de los derechos involucrados en la especie.

III.1. - Así despejadas las cuestiones adjetivas planteadas por la demandada, a los fines de adentrarse en tratamiento de la cuestión de fondo es necesario, previamente, efectuar un somero relevamiento del marco normativo que protege el patrimonio histórico y cultural de la Ciudad de Buenos Aires.

III.2. - Al respecto, cabe recordar que el artículo 41 de la Constitución Nacional expresamente dispone que “[l]as autoridades proveerán [...] a la preservación del patrimonio natural y cultural” (énfasis agregado).

De manera concordante, la Constitución de la Ciudad, dentro del Título de Políticas Especiales (Título Segundo), en el capítulo referido al Ambiente (Capítulo Cuarto), establece que “[l]a Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: [...] 2.La preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico [...]” (art. 27, énfasis agregado).

Asimismo, en el capítulo referido a la Cultura (Capítulo Sexto), prescribe: “[e]sta Constitución garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios” (art. 32).

III.3. - La Ley N° 1227, por su parte, aprobó el marco legal para la investigación, preservación, salvaguarda, protección, restauración, promoción, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En su artículo 2° dispone que el patrimonio cultural “es el conjunto de bienes muebles e inmuebles [...] cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simbólicos, y que por su significación intrínseca y/o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la memoria colectiva de sus habitantes”.

El artículo 4º de la ley, dispone que el Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (PCCABA) “está constituido por las categorías de bienes que a título enumerativo se detallan a continuación:

a) Sitios o Lugares Históricos, vinculados con acontecimientos del pasado, de destacado valor histórico, antropológico, arquitectónico, urbanístico o social.

b) Monumentos: son obras singulares de índole arquitectónica, ingenieril, pictórica, escultórica u otras que sobresalgan por su valor arquitectónico, técnico, histórico, social o artístico, vinculado a un Entorno o Marco Referencial, que concurra a su protección.

c) Conjunto o Grupo de Construcciones, Áreas, que por su arquitectura, unidad o integración con el paisaje, tengan valor especial desde el punto de vista arquitectónico, urbano o tecnológico. Dentro de esta categoría serán considerados como especiales el casco histórico así como a centros, barrios o sectores históricos que conforman una unidad de alto valor social y cultural, entendiendo por tales a aquellos asentamientos fuertemente condicionados por una estructura física de interés como exponente de una comunidad.

d) Jardines Históricos, productos de la ordenación humana de elementos naturales, caracterizados por sus valores estéticos, paisajísticos y botánicos, que ilustren la evolución y el asentamiento humano en el curso de la historia.

e) Espacios Públicos: constituidos por plazas, plazoletas, boulevares, costaneras, calles u otro, cuyo valor radica en función del grado de calidad ambiental, homogeneidad tipológica espacial, así como de la presencia en cantidad y calidad de edificios de valor histórico y de las condiciones espaciales y funcionales ofrecidas para el uso social pleno.

f) Zonas Arqueológicas constituidas por sitios o enclaves claramente definidos, en los que se compruebe la existencia real o potencial de restos y testimonios de interés relevante.

g) Bienes Arqueológicos de Interés Relevante extraídos o no, tanto de la superficie terrestre o del subsuelo, como de medios subacuáticos.

h) Colecciones y Objetos existentes en museos, bibliotecas y archivos así como otros bienes de destacado valor histórico, artístico, antropológico, científico, técnico o social.

i) Fondos Documentales en cualquier tipo de soporte.

j) Expresiones y Manifestaciones Intangibles: de la cultura ciudadana, que estén conformadas por las tradiciones, las costumbres y los hábitos de la comunidad, así como espacios o formas de expresión de la cultura popular y tradicional de valor histórico, artístico, antropológico o lingüístico, vigentes y/o en riesgo de desaparición. ”

En particular, el “Espacio Público” resulta ser una de las categorías integrantes del Patrimonio Cultural, y -de conformidad con las previsiones transcriptas- está constituido por “plazas, plazoletas, boulevares, costaneras, calles u otro, cuyo valor radica en función del grado de calidad ambiental, homogeneidad tipológica espacial, así como de la presencia en cantidad y calidad de edificios de valor histórico y de las condiciones espaciales y funcionales ofrecidas para el uso social pleno”.

Adicionalmente, la Ley N° 65 ofrece protección a“[l]as vías circulatorias secundarias, adyacentes y/o circundantes a monumentos o lugares históricos de la Ciudad de Buenos Aires cuyo solado se encuentre actualmente ejecutado con empedrado o adoquinado” en tanto prescribe que ellas “serán mantenidas con dichos materiales y las reparaciones que resulten necesarias se realizarán con los mismos materiales a efectos de mantener la continuidad en el paisaje urbano de las arterias” (artículo 1º).

Finalmente, la citada ley establece que “[l]as arterias referidas en el artículo 1º de la presente que hayan sido reparadas con materiales distintos, serán paulatinamente llevadas a su estado original, retirando los segmentos realizados con estos materiales y sustituyéndolos por los originales” (artículo 2º).

III.4. - Siguiendo las pautas protectorias antes detalladas, la Ley N°4806 (BOCBA N° 4318 del 15/01/2014) en su artículo 1º declaró “integrantes del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la categoría 'Espacios Públicos' en los términos del Art. 4º inc. c) de la Ley 1227 [a] las calles construidas con adoquinado granítico, que se integr[aran] en el Catálogo Definitivo previsto en la presente Ley. ”

A su vez, el artículo 2° de la ley dispuso que “[a] los efectos de la conformación del Catálogo Definitivo, las Juntas Comunales elaborarán un inventario provisorio de las calles construidas con adoquinado granítico dentro de su territorio, teniendo en cuenta su ubicación e integren:

- Distritos APH y de Arquitectura Especial (AE)

- Sitios o Lugar Histórico, Áreas o Espacios Públicos (Ley 1277 Art. 4° inc. a, c y e).

- Distritos de Urbanización Parque (UP)

- Otras vías terciarias. ”

Asimismo, el artículo 3º estableció que “[l]a Comisión de Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad de Buenos Aires conformará el Catalogo Definitivo".

III.5. - Por su parte, la Ley N°4806 fue reglamentada por el Poder Ejecutivo a través del dictado del Decreto N°282/14 (BOCBA N° 4436 del 14/07/2014), que dispuso lo siguiente:

“Artículo 1º.- Son consideradas “calles con adoquinado granítico” aquellas calles construidas con piezas pétreas que, según su dimensión, se clasifican como “Granitullo” o “Granito” y cuya superficie pavimentada, en caso de encontrarse reparada la calle, no supere el cuarenta por ciento (40%) de la superficie total de la calzada.

Artículo 2°.- La autoridad de aplicación elabora un listado preliminar de calles construidas con adoquinado, en función de las condiciones y lineamientos establecidos en el artículo 2º de la Ley N° 4.806, el que será remitido a las Juntas Comunales para su consideración.

Las Juntas Comunales pueden, en un plazo de veinte (20) días, efectuar en forma fundada cualquier observación que consideren pertinente, elaborando en base a dicho listado el inventario provisorio, a cuyos fines pueden requerir colaboración a la Dirección General de Patrimonio e Instituto Histórico de la Subsecretaría de Patrimonio Cultural, dependiente del Ministerio de Cultura.

El inventario provisorio será enviado a la Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico y Cultural de la Ciudad de Buenos Aires (“CPHC”).

En caso que las Juntas Comunales efectuaren observaciones al listado preliminar, deben comunicar las mismas a la autoridad de aplicación.

Vencido el plazo originalmente establecido y no habiendo las Juntas Comunales efectuado observación alguna o puesto a disposición de la CPHC el inventario provisorio, la autoridad de aplicación envía a la CPHC el listado, como inventario preliminar, sobre el cual debe basarse la confección del Catálogo Definitivo.

Artículo 3°.- La CPHC confecciona el Catálogo Definitivo dentro de los cuarenta y cinco (45) días de recibido el inventario provisorio por parte de las Juntas Comunales, o el inventario preliminar enviado por la autoridad de aplicación, según corresponda. ” (énfasis agregado).

IV. Reseñado el marco normativo aplicable al caso, es necesario a continuación hacer referencia, primero, a la naturaleza de los derechos que el actor invoca en sustento de su pretensión y, luego, a los lineamientos constitucionales que delimitan y condicionan el ejercicio de la potestad reglamentaria puesta en práctica por la demandada. Ello así toda vez que -según afirma la parte accionante- la manera en que esta facultad fue ejercida para reglamentar la protección del adoquinado público -a través del dictado del Decreto N° 282/14- ha vulnerado expresas prohibiciones contenidas en el plexo constitucional.

IV.1.- Uno de los principios arquitectónicos esenciales de nuestro sistema de gobierno democrático es el denominado “principio de legalidad”, entre cuyas diversas acepciones se destaca aquella que lo concibe como la obligación absoluta de todas las autoridades públicas de someterse al imperio o soberanía de la ley, en cuanto manifestación de las preferencias colectivas de una sociedad democrática.

De acuerdo con esta definición, a través del sometimiento de las autoridades a las decisiones del pueblo (materializadas en leyes) es posible legitimar axiológicamente “la sujeción del hombre a la voluntad pública” (García de Enterría, Eduardo, Revolución Francesa y Administración Contemporánea, Civitas, 1998, pág. 21 y ss.).

En términos concordantes se ha sostenido que las decisiones políticas fundamentales, así como el desarrollo primario de la Constitución, son tareas que deben formularse a través de la ley, por cuanto ésta es la forma jurídica básica de desenvolvimiento del derecho, luego de la Constitución (Corti, Horacio G. A., Derecho Constitucional Presupuestario, Buenos Aires, 2007, Ed. Lexis Nexis, pág 175 y ss).

A idénticas conclusiones conduce la consideración del modo en que este principio estructural ha sido receptado en la esfera supranacional, en la cual también se ha destacado que se trata de una limitación al ejercicio de las potestades estatales que responde a la esencia misma del Estado de Derecho. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que “[l]a reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad” (Corte IDH, Opinión Consultiva N° 6 09/05/1986).

Ciertamente, esta primacía de la ley como mecanismo democrático excluyente para establecer los acuerdos sociales relevantes encuentra sustento en el carácter dialéctico y deliberativo que caracteriza a la Legislatura. En efecto, la creciente complejidad social que presentan las sociedades democráticas modernas -en la medida en que, a consecuencia del “hecho del pluralismo” los individuos que las componen desarrollan formas de vida disímiles, sostienen ideales diferentes y desarrollan prácticas y costumbres diversas (HABERMAS, JÜRGEN y RAWLS, JOHN, Debate sobre el liberalismo político, Barcelona, Paidós, 1998; MOUFFE CHANTALL, El retorno de lo político, ya citado)- obtiene su más adecuada representación en la composición colegiada y plural que caracteriza a la Legislatura (WALDRON, JEREMY, Derecho y Desacuerdos, citado, pág. 127 y ss.).

Así, el Parlamento es el ámbito político en el cual conviven las preferencias de la mayoría y de las minorías, y se erige idealmente como el foro público en el cual debate la totalidad de la sociedad a través de sus representantes, en el marco de un proceso deliberativo público, abierto e inclusivo, orientado a alcanzar los consensos necesarios para adoptar las decisiones colectivas fundamentales.

Teniendo en cuenta estas características, los sistemas democráticos deliberativos -como el que enuncia la CCABA para la Ciudad de Buenos Aires- reservan a la representación popular materializada en la Legislatura -órgano con legitimación democrática directa- todas aquellas decisiones esenciales y políticamente relevantes (ver, entre otros, NINO CARLOS S., La Constitución de la Democracia Deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997; ELSTER, JON -comp.-, La democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 2001), en especial, las que trazan las líneas básicas y las directrices esenciales para alcanzar la justicia social y el bien común -como se ha dicho, fines últimos de toda actuación estatal, de acuerdo con los actuales objetivos constitucionales- (este Tribunal, in re “Corzo Viviana del Valle c/GCBA s/amparo”, Expte. 18710/0, sentencia del 16 de diciembre de 2013).

En concordancia con estas directrices, la CCABA ha establecido expresamente que la facultad para crear y determinar las políticas públicas destinadas a hacer efectivos los derechos constitucionales es una competencia exclusiva del órgano legislativo (conf. art. 80). En particular, el mencionado artículo también dispone que la Legislatura legisla en materia “[a]dministrativa, fiscal, tributaria, de empleo y ética públicos, de bienes públicos, comunal y de descentralización política y administrativa (inc. 2º, “a”; énfasis agregado) y “[d]e educación, cultura, salud, medicamentos, ambiente y calidad de vida, promoción y seguridad sociales, recreación y turismo” (inc. 2º, “b”; énfasis agregado).

IV.2.- Ahora bien, resulta necesario recordar que los derechos individuales están sujetos a las leyes que “reglamentan” o “hacen efectivo” su ejercicio, potestad que ha sido admitida por la Corte Suprema casi desde los albores de nuestro constitucionalismo (CSJN, Fallos, 3:468; 7:150; 31:273, entre otros).

Asimismo, en paralelo con el reconocimiento de dicha facultad, tanto la Constitución Nacional como la CCABA establecen como límite infranqueable que las restricciones establecidas por vía legal deben ser “razonables”, encontrándose terminantemente vedada cualquier reglamentación que conduzca a “alterarlos”, “impedirlos” o “desnaturalizarlos” en su sustancia, en su goce, o bien en su ejercicio. Así, mientras que el art. 28 CN establece que los principios, garantías y derechos no pueden ser alterados por las leyes, el artículo 10 de la CCABA dispone que la reglamentación de los derechos y garantías no puede cercenarlos, así como tampoco se puede invocar la ausencia o insuficiencia de regulación para negarlos o limitarlos.

También los instrumentos internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN) admiten que los Estados obligados pueden establecer “restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos” siempre que se trate de leyes cuyo objetivo sea “preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática”, con el límite de no contradecir “el propósito y razón de los mismos ” (artículo 5º del “Protocolo de San Salvador”; en sentido análogo, artículo 30 de la CADH y artículo 4º del PIDESC).

IV.3.- De tal modo, sin perjuicio de los principios generales antes explicados, al distribuir las potestades estatales bajo la garantía republicana de la división de poderes, la CCABA le reconoce al Poder Ejecutivo la facultad de materializar, por medio de acciones y estructuras administrativas, la política legislativa. Y a esos efectos el Jefe de Gobierno puede dictar, en determinadas circunstancias, actos de alcance general y obligatorios, destinados a regular situaciones objetivas e impersonales.

Sin embargo, a diferencia de las más amplias facultades reconocidas al Poder Ejecutivo Nacional, el ejercicio de esa potestad por parte del Jefe de Gobierno se circunscribe, en nuestro ordenamiento constitucional local, a “poner en práctica la legislación”, es decir, a hacer posible o más conveniente la aplicación de las leyes que crea la Legislatura. Así, el artículo 102 de la CCABA dispone, en su parte pertinente, que “El Jefe de Gobierno [...] tiene iniciativa legislativa, promulga las leyes y las hace publicar, las reglamenta sin alterar su espíritu y las ejecuta en igual modo” (énfasis agregado).

En cambio, en materia de delegación legislativa la CCABA establece el principio general en su artículo 84, al disponer que “[l]a Legislatura no puede delegar sus atribuciones”. A su vez, el artículo 103 dispone, en sentido concordante, que “[e]l Poder Ejecutivo no puede, bajo pena de nulidad, emitir disposiciones de carácter legislativo”.

De esta forma, es claro que la CCABA sólo reconoce al Poder Ejecutivo la facultad de dictar los denominados “reglamentos de ejecución”, esto es, aquellos decretos que, en ejercicio de facultades normativas propias, tienen por finalidad regular detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador. En cambio, los denominados “reglamentos delegados”, que suponen descargar el ejercicio de la función legislativa en el órgano administrativo, se encuentran absolutamente prohibidos en el orden local por expresa disposición constitucional.

V. En el caso de autos, es claro que la norma cuestionada por el amparista - esto es, el Decreto N° 282/14- debe ser caracterizada como un reglamento de ejecución, en la medida en que su objeto es a establecer los detalles administrativos necesarios para hacer operativa la Ley N° 4086. Consecuentemente, es necesario analizar con mayor grado de detalle el régimen constitucional que le resulta aplicable.

Como primera aproximación, es pertinente señalar que estos decretos han sido definidos en doctrina como aquellos que dicta el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades constitucionales propias, a efectos de regular detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T.1°, Séptima Edición, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 180). Ello, en atención a la dificultad que representa para el Congreso la tarea de regular por sí mismo todos los detalles requeridos para una adecuada aplicación de las leyes que sanciona, tarea que -en diversas oportunidades- requiere la creación de estructuras administrativas, o bien la implementación de mecanismos de ejecución y contralor que demandan actividades de gestión mucho más emparentadas con las funciones encomendadas por la Constitución al Poder Administrador.

En sentido concordante, la Corte Suprema ha sostenido -a definir su naturaleza jurídica- que los decretos de ejecución son “aquellos que se sancionan para poner en práctica las leyes cuando éstas requieren de alguna determinada actividad del poder Ejecutivo para su vigencia efectiva, es decir cuando para la aplicación práctica de la ley, resulta necesaria la actividad de cualquiera de las dependencias de la Administración Pública” (CSJN, “Cocchia, Jorge Daniel c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, Fallos 316:2624, sentencia del 2 de diciembre de 1993).

En cuanto al contenido de estos reglamentos, también la jurisprudencia del Máximo Tribunal local reconoce que su finalidad es aclarar términos confusos o contradictorios, regular detalles omitidos, o bien precisar el alcance de las disposiciones de la ley (TSJ, “Fornasari, Norberto Fabio c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” Expte. n° 4911/06, sentencia del 18/04/07).

VI. Ahora bien, el ejercicio de facultades reglamentarias de ejecución por parte del Poder Ejecutivo encuentra límites precisos en el ordenamiento constitucional local. Una primera limitación consiste en que los decretos que reglamentan las leyes no pueden alterar su espíritu -artículo 102 CCABA-, mientras que otra restricción, también de especial relevancia, establece que la insuficiencia de la reglamentación no puede negar o cercenar derecho alguno -artículo 10 CCABA-.

En términos concordantes, en el caso “Delfino y Cía.” (Fallos 148:340) la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de considerar que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido”. En esa oportunidad también se dijo que “[c]uando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercer sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha de menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2º, de la Constitución Nacional [actual art. 99 inc. 2, análogo a la facultad prevista en el art. 102 CCABA], y cuya mayor o menor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo”.

Entonces, de acuerdo con los lineamientos antes descriptos, al definir los “pormenores de la materia” a reglamentar, los decretos de ejecución deben cumplir con los objetivos que surgen de la ley, no pudiendo, en ningún caso, alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Para acatar este límite concreto, el contenido normativo del reglamento tiene que ser plena e internamente coherente con el programa normativo sustancial que la ley ha diseñado, debiendo responder a los mismos criterios y principios inspiradores (Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Volumen I, Madrid, pág. 327). Es decir, los elementos constitutivos del régimen jurídico sustancial deben ser parte de la ley, de manera que el reglamento sólo puede establecer los elementos adjetivos o conexos.

Consecuentemente, cuando se pretende reglamentar por vía legal del ejercicio de un derecho reconocido en el texto constitucional, el legislador debe establecer -como parte del núcleo esencial de esa reglamentación- las limitaciones a su ejercicio que se consideran razonables o necesarias para tutelar el interés general de la sociedad. A su vez, el Poder Ejecutivo sólo podrá reglamentar los detalles y pormenores necesarios e imprescindibles para poner en práctica la regulación legal, estableciendo los circuitos periféricos necesarios para su implementación. No podrá, en ningún caso, incorporar restricciones o cargas diferentes o adicionales a las previstas por el legislador al definir el “espíritu” de la ley.

En este sentido, se ha dicho con claridad que “las disposiciones reglamentarias deben limitarse a establecer normas cuyo contenido sea la explicación, interpretación, aclaración y precisión conceptual de modo de lograr la correcta aplicación y cumplimiento de la ley. Los decretos no pueden establecer nuevos mandatos normativos, extensivos o restrictivos de los contenidos de la ley, salvo aquellos aspectos meramente de organización o procedimiento que no alteren el contenido del texto legal. Asimismo el decreto no puede restringir las situaciones favorables creadas por la ley o, en su caso, ampliar las que fueren desfavorables, por caso limitar más los derechos o exigir otras cargas” (Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, La Ley, 2011, pág. 509, énfasis agregado).

VII. A conclusiones análogas a las antes desarrolladas ha arribado la Corte Suprema de Justicia en precedentes más recientes, en los cuales debió analizar la constitucionalidad de diversos reglamentos de ejecución, en especial, si éstos habían “alterado el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias”.

Así, por un lado, en diversas oportunidades el Máximo Tribunal Federal ha afirmado que no vulneraban los límites constitucionales los reglamentos que se expidiesen para la mejor ejecución de las leyes, en la medida en que éstos mantuvieran inalterables los fines y el sentido con que la ley hubiera sido sancionada (CSJN, Fallos, 318:1707, entre otros). Al mismo tiempo, la Corte admitió que la potestad reglamentaria habilitaba el establecimiento de condiciones, requisitos, limitaciones o distinciones que - aun cuando no hubieran sido contemplados por el legislador de una manera expresa- se ajustaban al espíritu de la norma reglamentada o servían, razonablemente, a la finalidad esencial que ésta perseguía (CSJN, Fallos, 325:645; 330:2255, entre otros).

Desde otra perspectiva, estos mismos precedentes fueron invocados, al analizar situaciones reglamentarias concretas, para señalar la irrazonabilidad del ejercicio de estas potestades “por no ajustarse al espíritu de la ley reglamentada”.

Así, en la causa “Franco” el Tribunal también llegó a la conclusión de que el Poder Ejecutivo había excedido sus facultades reglamentarias al dictar el Decreto N° 2834/97 -que estableció que el haber mensual del personal militar en actividad se integraba únicamente con los conceptos “sueldo” y “reintegro de gastos por actividad de servicio”, pero no incluía a los restantes suplementos generales percibidos-, por cuanto éste establecía una restricción al derecho esencial a percibir la remuneración correspondiente al cargo -expresamente reconocido en la Ley N° 19.101- que alteraba su espíritu. Así, el Tribunal señaló que “por amplio que se considere el ámbito de autonomía que el Poder Ejecutivo puede ejercer en esa materia, cabe tener presente que el poder de reglamentar no llega nunca a consentir la desnaturalización del derecho (Fallos: 300:1167; 306:1311; 316:3104, considerandos 7º y 8º; 318:189, considerando 8º y doctrina de Fallos: 292: 517; 306:1694 y 311:506, entre otros), principio cuya observancia corresponde extremar cuando el poder administrador ingresa en un ámbito propio de la competencia legislativa, como lo es el de determinar el haber que la ley acuerda al personal militar” (CSJN, Fallos, 322:1868, considerando 10).

Por su parte, en el precedente “A.M.B. y otro c/Estado Nacional”, al adherir al dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal el Máximo Tribunal sostuvo que el límite que fijaba el art. 4º, inc. b) del Decreto N° 118/06 -que limitaba el beneficio de transporte gratuito para las personas con discapacidad a una plaza para el discapacitado y una para su acompañante si el servicio contaba con hasta cincuenta y cuatro asientos, y a dos plazas para discapacitados y su acompañante si la capacidad del vehículo de transporte era mayor- era inconstitucional, por cuanto establecía una limitación no contemplada en las leyes N° 22.431 y N° 25.635 que resultaba frustratoria de derechos tutelados por el ordenamiento jurídico (CSJN, causa A. 1021. XLIII., sentencia del 1º de junio de 2010).

VIII. Una vez delimitado el contenido de la potestad reglamentaria ejercida por el demandado al dictar el Decreto N° 282/14, es necesario efectuar algunas consideraciones respecto del alcance del contralor judicial que debe aplicarse en el sub lite, a efectos de determinar si la facultad en análisis fue ejercida respetando los cauces constitucionales antes explicados. A esos fines, resulta relevante recordar algunos de los aspectos medulares del ya mencionado sistema de división de funciones, característico del sistema republicano.

Como es sabido, este principio está montado sobre la idea de establecer controles recíprocos entre los diferentes órganos de gobierno, a efectos de asegurar el cumplimiento de los mandatos que la Constitución pone en cabeza de cada uno de ellos. En consecuencia, cuando los jueces revisan el accionar de los otros Poderes en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer, lo hacen en cumplimiento de sus funciones constitucionales.

De acuerdo con esta premisa, la CCABA asigna expresamente al Poder Judicial de la Ciudad el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por ella, los convenios que celebre la Ciudad, los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales (artículo 106). A su vez, el artículo 13 inc. 3 de dicho cuerpo constitucional, de manera concordante con lo que dispone el artículo 18 de la Carta Magna nacional, consagra de manera categórica la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio. El principio general que surge de estas disposiciones no encuentra excepción alguna en el restante articulado de la Constitución local, de manera que, en el ámbito local, no hay potestades o competencias que se encuentren exentas del contralor jurisdiccional.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en un conocido precedente que “[d]esde antiguo, [se] ha sostenido que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, pues al ser el poder llamado para sostener la vigencia de la Constitución, un avance en desmedro de las facultades de los demás, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos: 155:248). Por tal motivo, en las causas que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría la invasión que se debe evitar (Fallos: 254:43). Pero, en cambio y siguiendo el modelo de la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas potestades para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una ‘cuestión política' inmune al ejercicio de la jurisdicción (‘Baker v. Carr' 369 U.S. 186). Ello, porque -tal como luego se desarrollará- esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones, exige interpretar la Constitución y tal misión permitirá definir en qué medida -si es que existe alguna- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial (‘Power v. Mc. Cormack' 395 U.S. 486)” (considerando 4, el agregado es propio). En considerando siguiente, el Tribunal agregó que “[n]o obstante lo dicho, durante un extenso período este Tribunal rehusó conocer de toda una gama de cuestiones que denominaba genéricamente políticas. Esta postura, sin embargo, no fue mantenida en los términos de entonces. La amplia y vaga extensión dada a aquéllas, condujo a que el desmantelamiento de la doctrina anterior se hiciera a través de pronunciamientos dictados en temas muy diversos. Así, lisa y llanamente entró a conocer en causas que se referían al desenvolvimiento de la vida de los partidos políticos (Fallos: 307:1774 y sus citas); trató el tema de la admisibilidad de la presentación de un candidato independiente para diputado nacional (Fallos: 310:819) y revisó resultados electorales al dejar sin efecto resoluciones de juntas electorales provinciales (Fallos: 308:1745); también conoció de la legalidad del procedimiento de formación y sanción de las leyes (Fallos: 317:335) y aun de las facultades del Senado de la Nación para decidir la detención de personas (Fallos: 318:1967y 319:1222)”.

Como surge claramente de la cita efectuada, el Máximo Tribunal ha “desmantelado” (según la gráfica expresión utilizada en la decisión) toda doctrina anterior que pudiera haber servido de sustento para afirmar la existencia de áreas de actuación de los poderes políticos exentas del contralor judicial. Consecuentemente, el contundente criterio adoptado a partir del precedente en comentario no deja margen para dudas: todo el accionar estatal -en mayor o menor medida, y de acuerdo con sus características y su régimen constitucional o legal- es susceptible de contralor judicial.

Adoptando pautas concordantes, el Tribunal Superior de Justicia la Ciudad de Buenos Aires ha señalado que “[a]un cuando se trate de actos ejecutados por otro poder en ejercicio de sus facultades privativas, la irrevisibilidad judicial no puede ser la regla, sino la excepción. [...] Son revisables judicialmente los actos relacionados con funciones privativas de otros poderes, en la medida en que el control se limite a verificar si dicho ejercicio se efectuó regularmente, es decir, en cumplimiento de los requisitos establecidos por la Constitución. No puede hablarse con propiedad de supremacía de la Constitución, si quien está encargado de controlar la legitimidad constitucional de los actos es el propio poder que los emite” (TSJ, “Partido Justicialista y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Legislatura)”, Expte. 50/99, sentencia del 14/07/99). En la misma causa también se expresó que “[l]a división de poderes significa, en la filosofía política de El Federalista, que ha inspirado nuestro modelo republicano, separación de funciones y control mutuo de su ejercicio”, mientras que en otra oportunidad se destacó “[l]a falta de rigor constitucional que comporta la dogmática delimitación de un supuesto campo de ‘lo social' que se encontraría sustraído de ‘lo jurídico'. Las prestaciones sociales son disciplinadas por normas jurídicas, de modo que la revisión judicial se limita a verificar el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas establecidas por aquellas normas y, en caso de incumplimiento, a ordenar su remedio, sin que esto importe violación alguna de la división de poderes o de la ‘zona de reserva de la Administración ' [...]” (TSJ, “Pérez, Víctor Gustavo y otros v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo -y su acumulado expte. 870/01-”, Expte. 869/91, sentencia del 21/06/2001, voto de los Dres. Ruiz y Maier).

IX. Aplicadas estas nociones al sub examine, para determinar si la restricción establecida por el Decreto N°282/14 a la protección del patrimonio cultural instaurada por la Ley N°4806 es legítima o no, cabe tener en consideración -primero- que de conformidad con el desarrollo normativo efectuado en los considerandos precedentes, el legislador no ha establecido ninguna limitación cuantitativa o cualitativa que condicione la inclusión de las “calles construidas con adoquinado granítico” en el Catálogo Definitivo a elaborarse (para su protección como bienes integrantes del “Patrimonio Cultural” de la Ciudad, dentro la categoría “Espacios Públicos” prevista en el artículo 4º de la Ley N°1227), más allá de su ubicación física (precisada por la propia ley en su artículo 2º).

En otras palabras, es claro que la ley mencionada considera como parte del patrimonio histórico y cultural de la Ciudad -y en consecuencia, protege patrimonialmente- a toda calle adoquinada que se encuentre ubicada en los sitios detallados en su artículo 2º, que a aquellos fines deberá ser efectivamente incorporada al Catálogo Definitivo mencionado.

Entonces, si se contrastan estas previsiones legales expresas con lo establecido en el Decreto N° 282/14 -en cuanto dispone que sólo serán consideradas “calles con adoquinado granítico” a aquellas cuya superficie adoquinada supere el 60% del total de la calzada-, es posible advertir que el Poder Ejecutivo ha excedido las facultades reglamentarias reconocidas en el artículo 103 CCABA.

En efecto, al establecer ex novo la limitación antes detallada sin sustento legal, el Poder Administrador se ha apartado ilegítimamente del núcleo esencial establecido en la Ley N° 4806 para proteger a todas las calles adoquinadas en su carácter de bienes integrantes del patrimonio cultural de la Ciudad y, consecuentemente, al dictar la reglamentación establecida ha cercenado los derechos constitucionales colectivos invocados -en contradicción con la prohibición establecida en el artículo 10 de la CCABA-.

De este modo, la incorporación inmotivada de esta condición, que restringe severamente la protección de bienes integrantes del patrimonio cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin un adecuado sustento en la norma reglamentada tiene por consecuencia la evidente desnaturalización del “espíritu” que impregna a la Ley N° 4806, afectando derechos y garantías expresamente tutelados por la Constitución local y Nacional.

Cabe referir finalmente, que en sentido concordante la alzada ha sostenido - al confirmar la medida cautelar recaída en autos- que “pareciera que el Poder Ejecutivo habría limitado esta protección [con referencia a la otorgada por ley 4806]" (énfasis agregado), motivo por el cual entendió que la verosimilitud en el derecho del planteo amparista había quedado debidamente acreditada.

X. En segundo lugar, es necesario tratar los argumentos desarrollados dirigidos a acreditar la existencia de un proceder manifiestamente ilegítimo evidenciado en los siguientes aspectos del decreto cuestionado: (i) la alteración de la autoridad que debe iniciar el procedimiento tendiente a aprobar el Catálogo Definitivo previsto en la Ley N°4806; (ii) la exigüidad del plazo conferido por el Decreto N°282/14 a las Juntas Comunales a tales efectos.

En este punto, en sustento de su legitimación activa, los amparistas invocaron una afectación a las atribuciones que titularizan en su carácter de miembros de las Juntas Comunales de las Comunas 3, 10, 14 y 15, derivada de los aspectos procedimentales antes señalados, incorporados en el Reglamento cuestionado.

Ahora bien, a efectos de sustentar adecuadamente la legitimación invocada, así como la existencia de “caso” o “controversia” (en los términos definidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación), los amparistas debían, al menos, acreditar que el Decreto N°282/14 podría lesionar, restringir, alterar o amenazar los derechos en este aspecto invocados (esto es, sus dificultades como miembros de las Juntas Comunales). De acuerdo con lo que se explicará a continuación, esos extremos no han sido adecuadamente satisfechos.

X.1.- En efecto, es necesario tener en cuenta que si bien los artículos 2º y 3º del Decreto N°282/14 establecen un procedimiento específico para la conformación del Catálogo Definitivo, en el cual la Autoridad de Aplicación tiene a su cargo la elaboración de un listado preliminar de las calles construidas con adoquinado, que debe a su vez ser remitida a las Juntas Comunales -y que tienen a partir de ese momento 20 días para formular observaciones-, los argumentos desarrollados por los amparistas no son adecuados para sostener que dicho cauce formal interfiere de manera ilegítima en el diseño constitucional o legal de las Comunas.

X.2.- Cabe recordar también, que artículo 128 de la CCABA dispone que [l]as Comunas ejercen funciones de planificación, ejecución y control, en forma exclusiva o concurrente con el Gobierno de la Ciudad, respecto a las materias de su competencia. Ninguna decisión u obra local puede contradecir el interés general de la Ciudad. Son de su competencia exclusiva: 1. El mantenimiento de las vías secundarias y de los espacios verdes de conformidad a la ley de presupuesto. 2. La elaboración de su programa de acción y anteproyecto de presupuesto anual, así como su ejecución. En ningún caso las Comunas pueden crear impuestos, tasas o contribuciones, ni endeudarse financieramente. 3. La iniciativa legislativa y la presentación de proyectos de decretos al Poder Ejecutivo. 4. La administración de su patrimonio, de conformidad con la presente Constitución y las leyes. Ejercen en forma concurrente las siguientes competencias: 1. La fiscalización y el control del cumplimiento de normas sobre usos de los espacios públicos y suelo, que les asigne la ley. 2. La decisión y ejecución de obras públicas, proyectos y planes de impacto local, la prestación de servicios públicos y el ejercicio del poder de policía en el ámbito de la comuna y que por ley se determine. 3. La evaluación de demandas y necesidades sociales, la participación en la formulación o ejecución de programas. 4. La participación en la planificación y el control de los servicios. 5. La gestión de actividades en materia de políticas sociales y proyectos comunitarios que pueda desarrollar con su propio presupuesto, complementarias de las que correspondan al Gobierno de la Ciudad. 6. La implementación de un adecuado método de resolución de conflictos mediante el sistema de mediación, con participación de equipos multidisciplinarios ” (énfasis agregado).

Estas previsiones, a su vez, deben complementarse con Ley Orgánica de Comunas N°1777, cuyos artículos 10 y 11 regularon las atribuciones comunales del siguiente modo:

“Artículo 10.- Competencias exclusivas. Las Comunas tienen a su cargo en forma exclusiva: a. La planificación, ejecución y control de los trabajos de mantenimiento urbano de las vías secundarias y otras de menor jerarquía, según normativa vigente, b. La planificación, ejecución y control de los trabajos de mantenimiento de los espacios verdes, de conformidad con la Ley de Presupuesto, c. La elaboración participativa de su programa de acción y anteproyecto de presupuesto anual, su ejecución y la administración de su patrimonio, d. La iniciativa legislativa y la presentación de proyectos de decretos al Poder Ejecutivo, e. En general, llevar adelante toda acción que contribuya al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes y al desarrollo local, en tanto no implique menoscabo de la ciudad en su conjunto y/o de las demás jurisdicciones Comunales.

Artículo 11.- Competencias concurrentes. Las Comunas tienen a su cargo en forma concurrente con el Poder Ejecutivo: a. La participación en la planificación, prestación y control de los servicios. b. La decisión, contratación y ejecución de obras públicas, proyectos y planes de impacto Comunal, así como la implementación de programas locales de rehabilitación y desarrollo urbano. c. La fiscalización y el ejercicio del poder de policía, de las normas sobre usos de los espacios públicos, suelo y las materias que resulten de los convenios que se celebren a tal efecto, a través de órganos con dependencia administrativa y sede en la Comuna. d. La evaluación de demandas y necesidades sociales en su ámbito territorial. e. La participación en la formulación y ejecución de programas de desarrollo y promoción de derechos que, desarrollados por el Poder Ejecutivo, tengan incidencia en su ámbito territorial. f. La gestión de actividades en materia de políticas sociales y proyectos comunitarios que pueda desarrollar con su propio presupuesto, complementarias de las que correspondan al Gobierno de la Ciudad. g. La implementación de un adecuado método de resolución de conflictos mediante el sistema de mediación comunitaria, con participación de equipos multidisciplinarios. h. El desarrollo de acciones de promoción, asistencia y asesoramiento a entidades vecinales no gubernamentales, sociedades de fomento, asociaciones cooperadoras, de consumidores y usuarios, clubes barriales y otras asociaciones civiles sin fines de lucro que actúen en el ámbito de la Comuna” (énfasis agregado).

X.3.- Entonces, en concordancia con el entramado normativo descripto, parece plausible afirmar que la circunstancia de que el Decreto 282/14 disponga que el inventario preliminar de las calles con adoquinado se encuentra en cabeza de la autoridad de aplicación no enerva las plenas facultades que a su respecto conservan las Juntas Comunales, cuya intervención ha sido respetada por la norma reglamentaria.

En efecto, ni la fijación de un plazo para cumplir con los objetivos protectorios establecidos en la ley (que, según la forma en que fuese implementado, podría ser consecuente con la necesidad de proceder a la urgente protección de las calles adoquinadas), ni la remisión de un listado provisorio por parte de la autoridad de aplicación (que podría ser libremente modificado, enmendado o corregido por las Juntas Comunales para -por caso- ampliar el listado de las calles a proteger) se presentan como aspectos procedimentales ilegítimos o contrarios a las normas constitucionales y legales que atribuyen competencias a las unidades de descentralización comunal.

Cabe recordar que las limitaciones constitucionales de la facultad reglamentaria que ejerce el Poder Ejecutivo (en el caso, a través del Decreto N°282/14) vedan a este último la posibilidad de establecer nuevos mandatos normativos, extensivos o restrictivos de los contenidos en la ley que reglamenta; pero no obstan a que la reglamentación pueda ingresar en aspectos de mera organización o procedimiento que no alteren el contenido del texto legal (Balbín, Carlos F., ob. cit. Tomo I, La Ley, 2011, pág. 509); en tanto se trata de la determinación de los pormenores y detalles de la implementación del mandato legislativo.

Ello no impide, sin embargo, que eventualmente y por la vía que corresponda, no puedan generarse eventuales cuestionamientos ulteriores derivadas de la puesta en práctica del mencionado procedimiento, y en la medida en que efectivamente se generen perjuicios concretos.

XI. Por lo expuesto RESUELVO:

1) Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo promovida por los señores Ricardo Luis CÚNEO, Ernesto PELLIZA, Gonzalo Toyos MARTÍNEZ de IBARRETA, Marcelo Alejandro CHARLON, María de los Ángeles SUÁREZ y Leonardo Gabriel FARÍAS y declarar la nulidad del artículo 1º del Decreto N°282/14.

2) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 62 CCAyT).

3) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora en la suma de diez mil pesos ($ 10.000) (conf. arts. 16, 17, 46, inc. 3º y 51 de la Ley N° 5.134 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y Resolución Pres. N° 234/2015 CMCABA); ponderando la naturaleza del asunto, la índole, calidad, extensión, voluminosidad del despliegue probatorio, el mérito y eficacia de la tarea desarrollada y el resultado obtenido; así como las pautas de proporcionalidad que emergen del máximo tribunal (CSJN in re: “Astra Compañía Argentina de Petróleo c/ YPF s/ Proceso de Conocimiento”, del 18/11/2008 y Trenes de Buenos Aires S.A. y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y Estado Nacional s/ acción declarativa de certeza (sellos)”, sentencia del 15 de abril de 2014; entre otros).

Regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes, y al Ministerio Público mediante la remisión del expediente (art. 119 in fine del CCAyT).

Pablo C. Mántaras

Juez Juzgado Nº 3

Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires

NATALIA MORTIER

Secretaria Juzgado Nº 3

CERTIFICO, que la presente es copia fiel del original que tengo a la vista. Ciudad de Buenos Aires 29/12/2015

NATALIA MORTIER

Secretaria Juzgado Nº 3

  Correlaciones:

Constitución

GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Teso, Oscar Emilio y otros c/ GCBA y otros s/ Otros procesos incidentales - Trib. Sup. Just. Bs. As. (Ciudad) - 11/09/2014

Nota:

  (*) Nota de la Editorial: Se advierte al suscriptor que, por tratarse de un fallo de primera instancia, el mismo podría no encontrarse firme al momento de su publicación