Daños y perjuicios. Lesiones de una menor durante una clase de educación física. Responsabilidad objetiva del titular del establecimiento

Se mantiene el fallo que responsabilizó al Estado provincial por el accidente sufrido por una menor durante la clase de educación física que se llevaba a cabo en las instalaciones del club codemandado, al caérsele encima una puerta de acceso a dicha institución.

En la ciudad de General San Martín, a los 10 días del mes de mayo de 2016, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Ana María Bezzi, Jorge Augusto Saulquin y Hugo Jorge Echarri, para dictar sentencia en la causa nº 4978, caratulada "BALAGUER ARACELI ESTER C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA-OTROS JUICIOS (376)".

ANTECEDENTES

I.- A fs. 315/325, el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de Mercedes dictó sentencia resolviendo lo siguiente: “1) Hacer lugar a la pretensión indemnizatoria deducida por Araceli Ester Balaguer, por sí y en representación de su hija menor L. M. D., contra la Provincia de Buenos Aires, y en consecuencia, condenar a esta última a pagar a la actora la suma de pesos un mil ciento diez ($ 1.110,00) -en concepto de gastos de medicamentos-, y la suma de pesos veinte mil ($ 20.000,00) a favor de su hija menor de edad -por el rubro reconocido en el considerando 5.2. Todo ello, con más sus intereses liquidados de acuerdo a las pautas indicadas en el considerando 6. La suma resultante deberá abonarse dentro de los 60 días desde que quede firme el auto de aprobación de la liquidación respectiva, bajo apercibimiento de ejecución (art. 163 Constitución Provincial; art. 63 CPCA). 2) Hacer extensiva la condena a la citada en garantía Provincia Seguros S.A., la que será ejecutable a su respecto en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418). 3) Rechazar la acción incoada contra el codemandado Club Atlético Compañía General de Salto. 4) Imponer las costas en el orden causado (art. 51 inc. 1 primer párrafo del C.P.C.A. (cfme. Ley 14.437). 5) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51 ley 8904). 6) A los fines de su notificación pase el al despacho de la Asesora de Menores interviniente. REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.”

II.- A fs. 335/337, la citada en garantía, Provincia Seguros SA, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos

III.- A fs. 338, el juez a-quo ordenó el traslado del recurso a las partes por el término de diez días, intimándolas asimismo a constituir domicilio dentro del radio de jurisdicción de esta Cámara.

IV.- A fs. 339/340, la parte actora contestó el traslado referido, replicando los agravios expuestos.

V.- A fs. 351, el juez de grado ordenó el pase de las actuaciones a la Asesoría de Incapaces interviniente a fin de que tome vista del recurso de apelación interpuesto, así como de la contestación respectiva.

VI.- A fs. 352, la Sra. Asesora de Incapaces contestó la vista conferida, adhiriendo a los argumentos vertidos por el letrado apoderado de la parte actora y solicitando la confirmación del resolutorio en crisis.

VII.- A fs. 353 el magistrado de la instancia anterior elevó las actuaciones a esta Alzada.

VIII.- Recibidas según constancia de fs. 354, a fs. 355/356, pasaron los autos para sentencia.

IX.- Bajo tales condiciones, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a decidir:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión planteada, la Señora Jueza Ana María Bezzi dijo:

1) Cabe precisar que, para resolver en el modo señalado en los antecedentes, el Sr. Juez a quo tuvo en consideración –sustancialmente- las siguientes cuestiones:

a) Que, del examen de las actuaciones, se desprendían elementos de juicio suficientes para tener por acreditado que el día 27 de mayo del año 2008, la niña L. M. D., durante la clase de educación física que se llevaba a cabo en las instalaciones del Club Atlético Compañía General de Salto, había sufrido un accidente al caérsele encima una puerta de acceso a dicho club.

b) Que daban cuenta de dicha circunstancia los testimonios prestados en la Investigación Penal Preparatoria n° 09-00-258946-08, agregada a la causa.

c) Que del testimonio de Martín Javier Gracia -quien al momento de ocurrido el hecho se desempeñaba como profesor de Educación Física y se encontraba al frente de la clase- se desprendía: “...que se desempeñaba como profesor de Educación Física, dictando clases en escuela Normal Superior N° 30 denominada San Martín...que el día martes 7 del mes de mayo del año en curso, siendo las 15:50 horas, encontrándose dictando clases a los alumnos de 2do año de dicho establecimiento, la cuales se llevaban a cabo en el interior de un salón correspondiente a las instalaciones del Club Compañía General situado frente al estacionamiento, tras dejar las pelotas de material de trabajo sobre el escenario existente dentro de dicho salón, escucha un ruido que lo obliga a dirigir su mirada hacia la entrada del salón, donde observa la existencia de la puerta de acceso caída en el suelo y una niña que se hallaba sentada en el suelo llorando y teniendo su pierna debajo de la puerta, reincorporándose, siendo asistida por el declarante, quien la tomó en sus brazos y se dirigió hasta la escuela, donde se ha hecho presente luego de ser solicitada la ambulancia con un médico de guardia, efectuándose el traslado de la menor de la que resultare tratarse de L. M. D. ...”.

d) Que, de la declaración de la docente Andrea S. Mehsen surgía: “...que al estar en la escuela esperando a los alumnos llega el grupo ya pasada la hora de educación física y le manifiesta Gracia, a la dicente y los directivos que una nena se había accidentado, por lo que expresó en ese momento con una puerta...”.

e) Que, por falta de controversia, resultó acreditado que la niña era alumna regular de la Escuela Media n° 30 “General don José de San Martín” con sede en calle Bernardino Esperanza n° 413 de Salto, Provincia de Buenos Aires; y que las clases de educación física se llevaban a cabo en el Club Compañía General, ubicado frente al establecimiento educativo.

f) Que el cúmulo de la prueba rendida y valorada según las reglas de la sana crítica, habilitaba a conformar la existencia del hecho motivo de los presentes actuados.

g) Que en los términos en los que había quedado planteada la controversia con la demandada Provincia de Buenos Aires, correspondía analizar el art. 1117 del Código Civil -cfrme. texto modificado por la ley 24.830-, norma que regula la generalidad de los supuestos como el de autos.

h) Que dicha norma regulaba un caso de responsabilidad objetiva agravada, que gravitaba en el deber de prestar el servicio de educación sin producir daños y cuyo único eximente de responsabilidad era el caso fortuito.

i) Que la norma plasmaba que, junto a la obligación principal de brindar un servicio educativo, el propietario del establecimiento se obligaba también a mantener la incolumnidad física del menor que recibe en su institución, debiendo adoptar todas las precauciones necesarias para que el daño no se produjera.

j) Que la responsabilidad de las instituciones educativas a las que refería el art. 1117 del C.C. radicaba en el factor del “deber de seguridad” y “garantía” que, dentro de la enseñanza, aparecía violado cuando el propietario del establecimiento producía el incumplimiento dañoso.

k) Que, para que resultaran responsables los titulares por los daños causados o sufridos por los educandos, era indispensable que se configuraran ciertas circunstancias, como ser que se tratara de un menor de edad, que el daño se produjera durante el desarrollo de una actividad escolar, que involucrara a los establecimientos educativos previstos en la norma y la inexistencia del único eximente de responsabilidad capaz de producir una ruptura de la relación causal -caso fortuito-.

l) Que, conforme las circunstancias acreditadas en la causa, se daban en el caso los presupuestos indicados. Ello así, atento que el hecho había ocurrido en el ámbito escolar, durante la clase de educación física, que la misma estaba a cargo de un docente de la institución, que la niña era una alumna regular del establecimiento y que el hecho en cuestión tuvo como resultado provocar un daño.

m) Que el hecho que generaba la responsabilidad del establecimiento educativo, no debía necesariamente producirse dentro de las instalaciones del mismo, no quedando limitado a las actividades desarrolladas dentro de las aulas en sentido estricto, sino que la norma se orientaba también hacia otras actividades de naturaleza distinta y que podían tener un ámbito físico diferente al aula, como ser actividades deportivas, culturales etc.

n) Que, en la medida que las actividades extracurriculares fueran organizadas y controladas por el titular del establecimiento por sí, o a través de sus dependientes, quedaba comprometida su responsabilidad.

o) Que, para hacer lugar a la responsabilidad del establecimiento educativo, debía analizarse si la demandada había alegado la existencia de “caso fortuito”, única causal de eximición prevista por la norma para el propietario de la institución.

p) Que, no habiendo sido invocado ni acreditado el eximente referido, y encontrándose cumplimentados los extremos impuestos por el artículo 1117 C.C., correspondía atribuir responsabilidad al Fisco de la Provincia de Buenos Aires.

q) Que la responsabilidad alegada por la actora respecto del codemandado Club Compañía General, se encuadraba dentro de lo normado por el art. 1113, 2° parte in fine del C.C., resultando necesario demostrar: “1) la existencia del daño; 2) el carácter riesgoso o vicioso de la cosa, lo que supone la concreta individualización y prueba de su riesgo o vicio; 3) la relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño; 4) que contra quien se acciona es el responsable en virtud de revestir el carácter de dueño o guardián.”

r) Que la accionante no invocó ni acreditó el riesgo o vicio que la cosa portaba, no surgiendo prueba alguna en la causa que ilustrara al suscripto respecto de las condiciones en la que se encontraba la puerta de acceso al Club Atlético Compañía General de Salto.

s) Que, si bien la lógica y el sentido común indicaban que una puerta en perfectas condiciones no caía por sí sola, debía el actor probar la manera en que había intervenido la cosa, de qué manera se había producido el siniestro y si la cosa por sí sola era idónea para provocarlo.

t) Que, no dándose los presupuestos de imputación que preveía la norma, no podía responsabilizarse al Club accionado en su carácter de dueño o guardián.

u) Que correspondía hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía, Provincia Seguros S.A., en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, dentro de los límites de la cobertura contratada mediante la póliza n° ..., la que se encontraba vigente al momento del siniestro, extremo que había sido reconocido por la compañía aseguradora.

v) Que, en relación a los rubros indemnizatorios comprendidos dentro de los daños patrimoniales, abordó conjuntamente el análisis de la incapacidad sobreviniente; el daño psicológico y gastos de tratamiento psicológico; y los gastos de medicamentos.

Respecto a la incapacidad sobreviniente, entendió que dicho rubro no podía prosperar, al no surgir del dictamen pericial la subsistencia de secuelas incapacitantes con motivo del hecho de autos.

Respecto del daño psicológico y gastos de tratamiento, entendió que, a mérito de la falta de prueba producida en relación a dicho rubro, correspondía su rechazo.

En cuanto a los gastos de medicamentos -documentados y no documentados-, estimó justo fijar la suma de pesos mil ciento diez ($ 1.110).

w) Que el reclamo correspondiente al daño moral devenía procedente, atento las circunstancias que había tenido que soportar la niña con motivo el accidente, tales como el tratamiento odontológico al que tuvo que someterse -tratamiento de conducto-, el dolor e inflamación que sufrió motivo del suceso y el tiempo que vio afectadas sus actividades escolares, justipreciando el rubro en la suma de pesos veinte mil ($ 20.000).

x) Que a los importes admitidos debía adicionársele lo correspondiente a los intereses, que se calcularían desde la fecha el accidente -27/05/2008-, hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigentes en los distintos períodos de aplicación.

y) Que, mediando en el caso un triunfo parcial de la pretensión de la actora respecto de las personas a quienes había dirigido su demanda, ponderando el cambio legislativo operado por la ley 14.437 respecto a la imposición de costas y a fin de no poner en riesgo las exigencias de justicia y seguridad jurídica a la que debe tributar toda decisión judicial, impuso las costas del proceso en el orden causado (art. 51 inc. 1° CCA).

2) Sentados los antecedentes relevantes del caso, cabe analizar los agravios expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía, a fs. 335/337.

i) En ese sentido, sostiene que la sentencia dictada en autos agravia a su mandante al hacer lugar a la demanda, cayendo en una clara contradicción al condenar a la demandada y a su representada en virtud del contrato de seguro.

Resalta que su parte planteó como causal de eximición de responsabilidad la existencia de un caso fortuito o la fuerza mayor no imputable, así como la culpa de la víctima.

Aduce que la sentencia rechazó la demanda contra el codemandado Club Compañía General, alegando que la puerta causante del daño no constituía un objeto riesgoso y que dicha circunstancia no había sido siquiera invocada por la parte actora. Sostiene al respecto, que ello importa una prueba contundente de que ha existido un caso fortuito o de fuerza mayor, no imputable a la demandada, razón por la cual correspondía el rechazo íntegro de la demanda en todas sus partes.

Apunta que la decisión resulta contradictoria. Ello toda vez que, habiendo entendido el juez de grado que la puerta en cuestión no constituía una cosa riesgosa, ni presentaba vicios, no quedaba otra alternativa más que la existencia de caso fortuito y el consecuente rechazo íntegro de la demanda.

ii) Por otra parte, se agravia de la admisión de los rubros indemnizatorios, tanto del correspondiente a los gastos de medicamentos, como del relativo al daño moral.

En relación a los gastos de medicamentos, específicamente a los no documentados, considera que la actora debió acreditar que los mismos fueron efectivamente efectuados y que la carencia de los comprobantes no es óbice para su demostración, habiendo podido demostrarlos con otros medios.

Respecto del daño moral se agravia tanto de su admisión como de la suma establecida en su concepto. Aduce que la actora no acreditó la existencia de ninguna consecuencia moral disvaliosa causada por el siniestro, motivo por el cual, admitir el rubro por una suma como la fijada en autos, deviene en irrazonable.

iii) Se agravia asimismo de la sentencia en el sentido que condena a indemnizar intereses desde la fecha del hecho, por entender que deberían correr desde que la sentencia estuviera firme.

iv) Finalmente, se agravia por la imposición de costas, sosteniendo que debieron haber sido impuestas a la parte actora.

3) Sentado lo expuesto, resulta necesario señalar que ha llegado firme a esta Alzada por falta de apelación al respecto (art. 266 CPCC y art. 77 inc. 1 del CPCA), lo resuelto por el Juez de grado en la medida que tuvo por acreditado que el día 27 de mayo del año 2008, la niña L. M. D., durante la clase de educación física que se llevaba a cabo en las instalaciones del Club Atlético Compañía General de Salto, había sufrido un accidente al caérsele encima una puerta de acceso a dicho club.

4) Corresponde que aborde entonces, en primer lugar y por una cuestión de orden lógico, el análisis del agravio desplegado por el apelante en torno a la atribución de responsabilidad en el caso. Cabe recordar que el representante de la citada en garantía califica de contradictoria la sentencia de la instancia anterior, por considerar que el hecho de no haberse acreditado el vicio o carácter riesgoso del objeto -en el caso, la puerta corrediza- importa la configuración de un caso fortuito, que libera a su representada de toda responsabilidad.

5) A los fines de resolver la cuestión planteada, considero imprescindible señalar preliminarmente que las disposiciones del derogado Código Civil (Ley nº 340) son las aplicables al caso, por estar vigentes al momento en que se configuró la ilicitud -endilgada a la comuna demandada- que ocasionó los daños cuya reparación reclama la parte actora (cfr. doct. art. 7 del Código Civil y Comercial, Ley nº 26.994; y doct. causa SCBA LP A 70603 RSD-284-15 S 28/10/2015, “Rolón, Hermelinda c/ Municipalidad de La Plata s/ Pretensión indemnizatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”; y esta Cámara en las causas nº 4.998/15, caratulada “Conti, Sandra Viviana c/ Municipalidad de Moreno s/ Pretensión indemnizatoria – Empl. Público” y 4.782/15, caratulada “Godoy, Laura Hortensia c/ Flores, Miguel Argentino y otros s/ Pretensión indemnizatoria”, ambas sentencias del 5 de abril de 2.016, resueltas por voto de quien escribe y adhesión del Dr. Saulquin).

6) Así las cosas, cabe referir al marco jurídico aplicable.

El art. 1113 del C.C. -en virtud del cual se analizó la responsabilidad del codemandado Club Atlético Compañía General de Salto- establece: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable.”

Por su parte, el artículo 1117 del C.C. (t.o. ley 24.830) -que resultó de aplicación en relación a la demandada Provincia de Buenos Aires y citada en garantía- reza: “Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente. La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario.”

Obsérvese que, según se desprende de la norma referida, la responsabilidad del propietario del establecimiento educativo -en el caso, Provincia de Bs. As.- es de naturaleza objetiva agravada, toda vez que sólo admite como eximente de responsabilidad la prueba de caso fortuito.

Bajo tales circunstancias, cabe recordar que la SCBA ha explicado que el art. 1117 del C. Civil "presume la responsabilidad de los propietarios de tales establecimientos. El factor de atribución de la responsabilidad es objetivo, dado que se debe garantizar la incolumnidad de los escolares. O sea que el alumno debe retirarse del instituto de enseñanza "sano y salvo" (conf. Sagarna, Fernando A., "Ley 24830: Nuevo régimen de la responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos", en JA 1997-III-936)” (SCBA, “O.E.A. c/ Pcia. de Bs. As.”., del 17/6/09) (el subrayado me pertenece). Además, que “Esta Corte ha sostenido en numerosas oportunidades que no hay duda que la obligación de enseñanza conlleva el deber de seguridad, que gravita sobre los funcionarios que la imparten, aun considerada como la obligación accesoria de tomar las razonables medidas de vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daños que las circunstancias hagan previsibles (conf. Ac. 45.606, sent. del 11/8/1992, entre otras).” (SCBA, “O.E.A. c/ Pcia. de Bs. As.”., del 17/6/09) (el subrayado me pertenece).

Es que el art. 1117 del C.C. contempla un caso extremo de responsabilidad objetiva, de forma tal que todo alumno menor de edad que concurra a un establecimiento educativo debe volver sano y salvo a su casa, y sólo un acontecimiento extraordinario, insuperable, podría exonerar de responsabilidad a la institución si ello no fuera así (en tal sentido CC0001 ME 112110 RSD-180-8 S 9-10-2008, in re “S.M.M. c/ Fiscalía de Estado y ots. s/ Daños y perjuicios” y CC0003 LZ 1311 RSD-172-10 S 2-9-2010, in re “Díaz, Bárbara Rocío c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”).

Finalmente, cabe destacar que al respecto se ha entendido que “debe responsabilizarse al establecimiento educativo por las lesiones que sufrió un menor de 3 años que cayó de un juego situado en el patio de su propiedad, pues el accionado estaba obligado a preservar la integridad física del niño de acuerdo al deber de seguridad –de naturaleza objetiva- que el art. 1117 del Cód. Civil –reformado por la ley 24.830- establece, resultando irrelevante todo intento de probar su “no culpa” en el cuidado y la vigilancia durante la guarda (CNCiv., sala K, 20/12/2004, "Corfield, Carlos A. y otro c. Plaul, Adriana G. y otros", LL, 28/03/2005, 5, con nota de Estanislao López; LL, 2005-B, 473, con nota de Estanislao López; LL, 08/02/2005, 6 – LL, 2005-A, 703. Ver también: CNCiv., sala F, "González, Pedro R. y otro c. Miniphone S.A. y otros", 2003/12/23, RCyS, 2004-III, 57 y art. de doctrina “La obligación de responder de quienes tienen a su cargo el deber de velar por la integridad de los menores en establecimientos educativos” nota de Tanzi, Silvia Y.; Humphreys, Ethel del fallo “Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis (STSanLuis) ST San Luis ~ 2010-07-08 ~ Domínguez, Stella Mary y otros por sí y en rep. de su hijo menor c. Soc. Italiana y otro” DJ 16/03/2011,9; y esta Cámara in re causa Nº 2470/10).

7) Por su parte, el artículo 514 del C.C. establece: “Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”.

“El concepto jurídico de caso fortuito o fuerza mayor no es otro que el señalado por los arts. 513 y 514 del Código Civil, con arreglo a los cuales tanto uno como otro requieren la concurrencia de hechos imprevisibles e irresistibles que hagan imposible el cumplimiento de la prestación prometida, siendo su principal característica la exterioridad del acontecimiento.” (SCBA LP C 118235 S 13/05/2015. Carátula: Sierra, Hidalgo Ricardo y otra contra Genaro, Héctor Antonio y otros. Daños y perjuicios" y su acumulada "Martínez, Isabel y otro contra Consorcio Edificio Apolo II. Daños y perjuicios; SCBA, Ac 84910 S 18-8-2004, Díaz, Zoila R.A. y otra c/ Trejo, Luis R. y otros s/ Daños y perjuicios; y esta Cámara in re causa nº 2470/10, caratulada “Ledesma Julio Roberto y otra c/ Escuela Nº 1 Cosme Beccar – Pcia. De Buenos Aires s/ Daños y perjuicios, sent. del 07/06/2011).

De lo expuesto se desprende que la configuración del caso fortuito importa necesariamente por un lado, la ocurrencia de un hecho o acontecimiento imprevisto, extraordinario, que excede lo normal u ordinario y resulta totalmente ajeno a la voluntad del deudor; y por el otro, la inevitabilidad del hecho, es decir, la imposibilidad de evitarlo por parte de la persona que lo invoca como eximente de responsabilidad.

En ese sentido, cabe resaltar la trascendencia definitoria de la característica de la "inevitabilidad" al considerar la figura del caso fortuito. Investigar la posibilidad de que el hecho pudiera ser evitado implica investigar la ausencia de un actuar culposo (o de una abstención igualmente culposa) por parte de los agentes involucrados. Esto, porque a la luz de previsiones tales como las contenidas en los arts. 513 del Código Civil y 375 del Código Procesal Civil y Comercial, quien quiere hacer valer una defensa basada en el casus, debe evidenciar que le fue imposible evitarlo por serle absolutamente ajeno (conf. SCBA LP C 117533 S 11/12/2013, Carátula: E., A. C. y otros c/Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios).

8) A mérito de lo expuesto en los párrafos que anteceden, entiendo que el hecho de no haberse acreditado el carácter riesgoso de la cosa en los términos del artículo 1113 del C.C. -en la especie, la puerta que cayó sobre la menor-, no importa la configuración del caso fortuito a los fines de eximirse de la responsabilidad prevista en el artículo 1117 de dicho cuerpo normativo.

Ello en el entendimiento de que, en el marco de la responsabilidad objetiva agravada prevista en el art. 1117, la caída de una puerta corrediza no constituye un hecho imprevisible, ni mucho menos inevitable.

Es que, el parámetro para determinar la previsibilidad es la diligencia que exige la obligación de que se trata, pues el C.C. exige diligencia apropiada a las circunstancias del caso en el art. 512 (cfm. Alterini, Atilio Aníbal; Ameal Oscar José y López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Ed. Abeledo Perrot, p. 357/358), y la demandada tenía el deber de dar cuidado y vigilancia respecto de los alumnos, a los fines de asegurar la integridad del alumno. En ese sentido, cabe subrayar que el hecho pudo ser evitado, por lo que se carece de la “inevitabilidad” requerida por la norma (art. 514 del C.C.). En efecto, la debida diligencia hubiera indicado la guardia y protección de los menores por parte de los docentes, además de las medidas pertinentes en lo referente al mantenimiento en buen estado de conservación de las instalaciones del predio -en la especie, la puerta corrediza-.

De tal modo, se ha resuelto que quien contrae la obligación de prestar un servicio –en el caso: educación, custodia y seguridad-, lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos, 306:2030, 307:821, 312:343 y esta Cámara in re: causa Nº 3.103/12, caratulada “Conti, Norberto y otro c/ Dirección General de Cultura y Educación s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 31 de julio de 2012).

Es que la antijuridicidad o el ilícito objetivo estaría materializado en tal omisión o abstención que no es otra cosa que un 'irregular' cumplimiento de las obligaciones que le estaban impuestas, para emplear la verba con que el codificador redactara el art. 1112 del Código Civil. Y si a consecuencia de ello se deriva un daño a alguno de los alumnos (los sujetos sometidos a cuidado y vigilancia) la responsabilidad extracontractual por el mismo, con su consecuente deber de reparar se imputa al Estado bonaerense en forma directa al influjo de la idea objetiva de la falta del servicio, que en el particular se configuraría por el inadecuado o irregular ejercicio del deber de custodia y seguridad de los alumnos, al omitir o descuidar las medidas necesarias de vigilancia a que estaba obligado como modo de contribuir a la eficaz prestación del servicio de la educación primaria, común y obligatoria en las escuelas a su cargo, y a través del cual se hace realidad el derecho de enseñar y aprender que la Constitución nacional -al igual que la provincial- garantiza a todos los habitantes de nuestro suelo (conf. SCBA LP C 105620 S 02/03/2011, Carátula: “Werjoglad, Juan Pablo c/Dirección de Cultura de la Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios”).

Que, en función de lo expuesto, no se advierte la contradicción apuntada por el apelante.

9) Asimismo deviene menester señalar que la prueba del caso fortuito está a cargo de quien la invoca y requiere la comprobación fehaciente del carácter imprevisible e inevitable del hecho al que se adjudica la condición de causal exonerante (conf. SCBA LP B 63779 S 30/05/2012, Carátula: “Usina Popular y Municipal de Tandil Sociedad de Economía Mixta c/Provincia de Buenos Aires (O.C.E.B.A.) s/Demanda contencioso administrativa”).

“Por la índole de las graves consecuencias que importa la constatación de la existencia de caso fortuito o fuerza mayor -como causas de eximición de responsabilidad de la accionada (art. 513, Cód. Civil)- la manda contenida en el art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial adquiere una trascendencia mayor” (SCBA LP C 117533 S 11/12/2013, Carátula: “E., A. C. y otros c/Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios”).

En ese orden de ideas, advierto que el aquí apelante omitió cumplir con la manda legal referida. Ello así, toda vez que, tanto en la contestación de demanda, como en la pieza recursiva, se limitó a sostener la configuración del alegado caso fortuito, sin efectuar argumentación alguna en relación su hipotética producción, ni ofrecer la prueba pertinente.

En virtud de lo expresado en los considerandos que anteceden es que adelanto el rechazo del agravio en tratamiento.

10) Zanjada la cuestión precedente, corresponde proceder al tratamiento de los agravios referidos a los rubros indemnizatorios.

Cabe recordar que, en relación a los gastos médicos no documentados, el apelante se agravia por considerar que la actora debió acreditar los gastos efectuados y que la carencia de los comprobantes no resultaba óbice para la demostración de los mismos. Ello, en el entendimiento que la actora podría haber indicado los gastos en que había incurrido, circunstancia que, alega, no fue siquiera invocada por la actora.

En relación al daño moral, se agravia por entender que la parte actora no acreditó la existencia de ninguna consecuencia moral disvaliosa causada por el siniestro.

Es por lo expuesto que solicita el rechazo de los rubros señalados o, en su defecto, la reducción sustancial de los montos establecidos.

11) En cuanto al reconocimiento del daño moral sufrido por la niña – en la suma de pesos veinte mil ($20.000) -, adelanto que el mismo no resulta ajustado a derecho.

A fin de explicar tal conclusión diré que el daño moral se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1.078 del Código Civil (conf. C. Civ. y Com. San Martín, causas Nº 48.469, 48.402, 49.269, 53.459, y éste Tribunal en causa N° 64/04, “Bogado”, sentencia del 3 de abril de 2.008, causa Nº 2.890/11, caratulada “Alarcón”, sentencia del 8 de marzo de 2012, entre otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio.

Asimismo, que “la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende – en principio - del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión” (SCBA, C 85.381 S 7-5-2.008, “Valentín, Norma B. y González, Juan C. c/ Durisotti, Rodolfo; Hospital Municipal y Municipalidad de Daireaux s/ Daños y perjuicios”; y esta Cámara en las causas N° 1.630/09, “Spinelli”, sentencia del 6 de octubre de 2.009 y Nº 1.986/10, caratulada "Tavaut, Alberto José c/ Municipalidad de Morón s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 17 de junio de 2.010; causa Nº 3.103/12, caratulada “Conti, Norberto y otro c/ Dirección General de Cultura y Educación s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 31 de julio de 2012, causa Nº 2.890/11, caratulada “Alarcón”, sentencia del 8 de marzo de 2012, entre otras).

En ese marco, teniendo en cuenta el hecho acreditado en la causa a raíz del cual la actora reclama la indemnización en análisis, propicio disminuir la suma establecida y fijarla en pesos quince mil ($ 15.000). Estimo que la traducción económica del aludido quebranto que propongo, refleja los sufrimientos espirituales que la víctima debió haberle provocado el evento dañoso (arts. 1.078 del Código Civil y art. 165 del CPCC; conf. esta Cám. in re causa Nº 2.890/11, caratulada “Alarcón”, sentencia del 8 de marzo de 2012, entre otras).

12) Respecto a la indemnización por gastos de farmacia, asistencia médica y traslados, reclamados por la actora en el escrito de demanda, considero justo y razonable confirmar el monto de pesos un mil ciento diez ($ 1.110).

Al respecto cabe destacar que la actividad probatoria de la parte actora ha sido escasa en este punto (ver recibos fs.237/238 y 12/13), por lo que de acuerdo a la doctrina judicial debe cargar con la consecuencia de tal conducta procesal (conf. arts. 375 del CPCC y 77 inc. 1º de la Ley Nº 12.008, texto según Ley Nº 13.101 y modificatorias).

Sin perjuicio de ello, no puede dejar de soslayarse que – según la experiencia - deben tenerse en cuenta gastos en analgésicos y anti-inflamatorios presumibles, como aquéllos que la atención médica, estudios y tratamientos debieron generar en alguna medida; sumado a las mayores erogaciones que debió haber realizado para trasladarse.

La jurisprudencia ha señalado que “Aún cuando la víctima gozara de beneficios asistenciales que cubren gastos médicos y de sepelio, corresponde admitir que a pesar de existir una cobertura social plena (PAMI) median gastos complementarios que son soportados por los familiares directos, debiendo resarcirse aquellos que guarden razonabilidad y necesidad aún sin prueba estricta, por ser gastos comprobables por máximas de experiencia.” (CC0001 SM 23075 RSD-215-95 S 15-8-1995, “Grochowski, Emilio Fernando y otro c/ Burgos, Lindor Basilio s/ Daños y perjuicios” y esta Cámara in re: causa Nº 2.901/11, caratulada “Yrasusta, Carlos Víctor Hugo y otro/a c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 13 de marzo de 2.012 y causa Nº 3.066/12, caratulada “Blasi, Ana Cristina c/ Municipalidad de General San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 19 de junio de 2.012, causa Nº 2320/2010, caratulada “Iglesias Susana Beatriz C/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 21 de septiembre de 2015, entre otras). Y en igual sentido, que “Es procedente el resarcimiento de los gastos de atención médica, farmacéuticos y de traslados cuando existe daño psicofísico, aún a falta de comprobantes, pues se presume la necesidad de su erogación aun cuando la víctima cuente con cobertura por obra social o se atienda en establecimientos públicos.” (CC0002 SM 49.092, RSD-170-1, sentencia del 15 de mayo de 2.001, “Taranto, Carlos y otra c/ Di Meo, Mirta Susana y otros s/ Daños y perjuicios” y esta Cámara in re: causa Nº 2.901/11, caratulada “Yrasusta, Carlos Víctor Hugo y otro/a c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 13 de marzo de 2.012 y causa Nº 3.066/12, caratulada “Blasi, Ana Cristina c/ Municipalidad de General San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 19 de junio de 2.012, causa Nº 2320/2010, caratulada “Iglesias Susana Beatriz C/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 21 de septiembre de 2015, entre otras).

Es que, debe admitirse la demanda de aquellos gastos menores cuya existencia es altamente probable aunque no aparezcan debidamente documentados, atendiendo a las características del hecho, los distintos tratamientos encarados, los controles realizados, medicamentos suministrados, etc. Pero ello lo es limitado a gastos de escasa significación económica de los cuales precisamente por esa circunstancia no siempre se obtienen los comprobantes pertinentes. Por el contrario admitir gastos de envergadura excede dicho marco y no resulta admisible. Es que para que reconozcamos la reparación de un daño, el mismo debe ser cierto y no eventual o hipotético, esto es real y efectivo (Conf. CC0100 SN 9942 RSD-87-11 S 12/07/2011, carátula: “Marao Luis Américo c/Sobrado Rodrigo y otros s/Daños y perjuicios”).

En consecuencia, tal como lo adelantara, debo confirmar el monto por gastos de farmacia, asistencia médica y traslados en la suma de pesos un mil ciento diez ($1.110).

13) Así las cosas, corresponde en este punto el tratamiento de los dos agravios remanentes, que a continuación se transcriben: a) “Se agravia mi mandante por la condena a indemnizar intereses desde la fecha del hecho, cuando en realidad deberían correr los mismos desde que la sentencia estuviera firme” y b) “Causa agravios la sentencia al imponer las costas por su orden, cuando en rigor de verdad debieron imponérsele a la parte actora, lo que aquí se solicita” (ver fs. 337).

De la lectura de los agravios se colige que el recurrente se desentendió de los fundamentos dados por el magistrado de grado y su reproche se aprecia más como una mera disconformidad, que una crítica concreta y razonada del error en que afirma habría incurrido el juez a quo con respecto a los puntos esgrimidos, incumpliendo de tal manera con la carga procesal que le cabe.

Por tal razón, adelanto que los agravios referidos resultan desiertos por falta de fundamentación suficiente en los términos del artículo 56 inc. 3º del C.C.A. (cfr. también art. 260 del C.P.C.C., por remisión del art. 77 inc. 1º del C.C.A.).

Cabe recordar que, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina en la materia, la expresión de agravios, que persigue el control de justicia de la sentencia por el tribunal de alzada, debe autoabastecerse en el sentido de señalar al tribunal ad quem los errores puntuales y concretos que se imputa a la sentencia recurrida, debiendo tal fundamentación exponerse de manera clara, precisa y concluyente (cfr. CSJN, 22-11-72, Juris. Arg. 1973, VV. 17, p. 368; cfr. Hitters, Juan Carlos, Técnica de los Recursos Ordinarios, p.455), no bastando con reiterar argumentos ya expuestos en la demanda o su contestación, y que fueran desestimados por el magistrado de la instancia anterior, como tampoco en la formulación de afirmaciones genéricas (conf. Cám. Nac., Civ., Sala C, 8-8-74, LL, v. 156, p. 615).

También ha sido este el criterio seguido por esta Cámara. En tal sentido, esta Alzada tiene dicho que la crítica debe ser concreta, lo que supone que la parte debe seleccionar del discurso aquel argumento que constituya la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada la labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de demostrar cuál es el punto del desarrollo argumental en que se ha incurrido en un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica –dando las bases del distinto punto de vista- que lleva al desacierto ulterior concretado en la sentencia. Cuando el litigante sólo manifiesta su disconformidad o discrepancia subjetiva con lo decidido, sin demostrar cuales han sido los errores incurridos en la decisión, queda invalidado por falta de instrumental lógico de crítica antes que por la solidez de la decisión que impugna (ver causas nº 456/06 "Delgado, Hipólito c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo", del 14/2/06; nº 483/06, “Verna & Verna S.A. c/ Estado Provincial s/Amparo”, del 21/03/06; nº 927/07, “Fisco de la Pcia. de Buenos Aires c/ Spinelli, Domingo Ricardo s/Apremio”, del 22/06/07 y nº 1296/08, “Chaves, Alejandra Noemí s/ acción de amparo”, del 29/04/08; causa nº 2709/11, caratulada "Fisco de la Pcia. de Bs. As. c/ El Sol Y La Luna S.A. s/ Apremio" del 8/09/11; causa nº 2829/11, caratulada "De Amorrortu, Francisco Javier c/ Municipalidad de Pilar s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos” del 6/12/11; causa nº 2707/11, caratulada "Club de Veleros Barlovento Asoc. Civil c/ Municipalidad de San Fernando s/ Proceso Sumario de Ilegitimidad" del 2/03/12; causa nº 4665/15, caratulada “Fisco de la Pcia. de Bs. As. c/ Materiales Franco S.A. s/ Apremio Provincial”, del 25/06/15, entre otras).

14) Corresponde, en razón de lo precedentemente desarrollado, declarar desierta la parcela del recurso analizada, ello en tanto y en cuanto lo ordenado por las normas procesales citadas obligan no sólo a las partes sino también a los jueces de la causa (cfr. SCBA, Ac 44018 S 13-8-1991, causa Estévez Garrido, Elías c/ Domínguez, Miguel Ángel y otro s/ Daños y perjuicios; SCBA, ec 54246 S 12-8-1997 causa Andrea, Ricardo c/ Manzo, Salvador s/ Daños y perjuicios; SCBA, AC 77770 S 19-2-2002, D´Avola, María Alejandra c/ Altoe, Horacio J. s/ Incidente de nulidad; esta Alzada en la citada causa nº 4665/15, “Fisco de la Pcia. de Bs. As. c/ Materiales Franco S.A. s/ Apremio Provincial”, del 25/06/15, entre otras).

15) Por consiguiente, propongo a mis distinguidos colegas: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación articulado por la citada en garantía y reducir el monto asignado al rubro daño moral, determinándolo en la suma de pesos quince mil ($15.000); ello, confirmando el resto de la sentencia de grado en cuanto fue materia de agravio (cfr. arts. 1112 Cód. Civ., 375, 384 ccdts. y ss. del C.P.C.C.); 2°) Imponer las costas de alzada a la parte recurrente en su condición de sustancialmente vencida (art. 51 del CCA, ley 12008 –texto según ley 14437-); 3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 Decreto Ley 8904). ASÍ LO VOTO.

A la cuestión planteada, el Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin dijo:

Adhiero a la solución propuesta por la Dra. Bezzi en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la cuestión planteada, el Señor Juez Hugo Jorge Echarri dijo:

1º) Adhiero a la solución dada en el caso por mi distinguida colega preopinante, más quisiera efectuar una aclaración con respecto a los fundamentos normativos vertidos en el Considerando 5°.

2°) Ya he tenido oportunidad de dejar sentado mi criterio al respecto en la causa Nº 4530/15, caratulada "Ramírez Cristian Javier C/ E.G.B Nº 51 de Merlo- Ministerio de Educación de la Pcia. de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 01 de octubre de 2015; causa Nº 4753/15, caratulada "Merino Lucrecia Ludmila c/ Escuela Técnica Nº 2 de Mercedes V de Labbe y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent del 29 de septiembre de 2015 y en la causa Nº 4739/15, caratulada "Anselmo María Evelia c/Dirección General de Cultura y Educación y otro/a s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. 11 de noviembre de 2015, entre otras.

En dichos antecedentes, he referido que el art. 7° del Código Civil y Comercial –texto ley 26.994.- establece que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Que dicho artículo reproduce el art. 3º del Código Civil (redacción Ley 17.711). En este sentido, ya se había expedido la jurisprudencia estableciendo que: “... el art. 3 del Código Civil establece que las leyes valen a partir de su entrada en vigencia aún para las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra el principio de la aplic ación inmediata de la legislación nueva que rige para los hechos que están en curso de desarrollo al tiempo de su sanción. Empero la misma no resulta aplicable respecto de hechos consumados con anterioridad a su vigencia...” (conf. doct. causas Ac. 60.659, sent. del 10III1998; Ac. 63.120, sent. del 31III1998 en "Jurisprudencia Argentina", 1998IV29; "La Ley Buenos Aires", 1998848; Ac. 69.238, sent. del 15XII1999). En sentido similar ha expresado el tribunal que: “el art. 3 del Código Civil establece como principio la aplicación "inmediata" de la ley, lo que significa que la nueva toma a la relación o situación jurídica preexistente en el estado en que se encuentra al tiempo en que la norma es sancionada, y para regir los tramos de su desarrollo aún "no" cumplidos, en tanto que a los cumplidos, se los considera regidos por la ley vigente al momento en que tuvieron lugar (conf. Ac. 50.610, sent. del 25II1997)” (conf. SCBA causa Ac. 86.454, "Municipalidad de Lomas de Zamora contra Ebonova S.A.Q.M.I. Apremio"; del 15/3/2006, voto Dr. Negri, en mayoría).

En virtud de lo expuesto, en el caso, entiendo corresponde aplicar lo dispuesto por nuevo el Código Civil y Comercial en lo que a la cuestión de autos se refiere, esto es, la responsabilidad de los establecimientos educativos, prevista en el artículo 1767, norma que rige la cuestión debatida en autos y que contiene en lo sustancial el mismo sentido y alcance que el artículo 1117 del Código de Vélez Sarsfield, con la reforma introducida por la ley 17.711.

Sin embargo, no obstante lo sostenido, cabe adherir a la doctrina legal sustentada por la S.C.B.A en el caso “Rolón Hermelinda c/ Municipalidad de La Plata s/ Pretensión Indemnizatoria. Recurso Extraordinario de inaplicabilidad de ley” (SCBA LP A 70603 S 28/10/2015), pues el principio de celeridad y economía procesal tornan conveniente aplicar dicha doctrina, sin perjuicio de resguardar la opinión procesal sobre el punto. La mentada doctrina establece que resultan de aplicación a la cuestión a resolver las disposiciones normativas vigentes al momento en que se configuró la ilicitud cuya reparación se reclama.

En definitiva, dejo a salvo mi opinión procesal en esta cuestión que, como la mayoría de las inherentes al Derecho, resulta materia opinable, sin que ello implique desconocer la alta autoridad jurídica y jurisdiccional de los Señores Jueces que intervinieron en el caso mencionado. ASÍ LO VOTO.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

En virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación articulado por la citada en garantía y reducir el monto asignado al rubro daño moral, determinándolo en la suma de pesos quince mil ($15.000); ello, confirmando el resto de la sentencia de grado en cuanto fue materia de agravio (cfr. arts. 1112 Cód. Civ., 375, 384 ccdts. y ss. del C.P.C.C.); 2°) Imponer las costas de alzada a la parte recurrente en su condición de sustancialmente vencida (art. 51 del CCA, ley 12008 –texto según ley 14437-); 3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 Decreto Ley 8904).

Regístrese, notifíquese de acuerdo a lo proveído a fs. 354 y, oportunamente, devuélvase.