Daños y perjuicios. Transporte de personas. Daños sufridos por un pasajero. Deber de seguridad

Se mantiene la condena a la empresa de transportes por los daños sufridos por una pasajera durante el viaje.

Buenos Aires, a los 21 días del mes de diciembre 2015, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “Billinger Rosa Valentina c/ Empresa del Transporte Automotor de Pasajeros SACIF - Línea 24­ y otros s/ daños y perjuicios”.

La Dra. Marta del Rosario Mattera dijo:

I. La sentencia obrante a fs. 170/174 hizo lugar a la demanda interpuesta por Rosa Valentina Billinger condenado a la parte demandada al pago de la suma de $ ... con mas sus intereses y costas del proceso, haciendo extensiva la condena y en la medida del seguro a Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros (Art 118 de la ley 17418).­

La presente demanda se origina ­según sus dichos­ en el accidente ocurrido con fecha 27 de junio de 2010, siendo aproximadamente las 20.30 hrs, cuando la parte actora abordó el interno N° 1944 de la línea 24, en la parada existente en la calle Bolívar y Diagonal Sur, y al llegar a la parada existente en Sarmiento, entre Medrano y Salguero, le solicitó al chofer que detuviera la marcha, para descender, oportunidad en que realizó una violenta frenada por la cual cae sobre la baranda existente en la parte delantera de micro, golpeándose el tórax y sufriendo los daños por los cuales acciona.­

Contra el decisorio de grado se alza y expresa agravios, la parte actora en el libelo que luce a fs. 234/237 y la demanda y citada en a fs. 2397244. Corridos los pertinentes traslados de ley lucen a fs. 247/250 y fs. 252/253 los respectivos respondes de las contrarias.­ A fs. 256 se dictó se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando los presentes en estado de dictar sentencia.­

II.­ Agravios

La parte actora funda su queja en que no se ha tenido en cuenta elementos de la pericia médica ni se ha fundamentado los valores indemnizatorios de los rubros reclamados.­

La parte demandada se agravia de la errónea valoración de la prueba efectuada en la instancia de grado, en virtud de la cual determina la atribución de responsabilidad a su parte, entendiendo que no existen pruebas idóneas y relevantes como para llevar a la convicción que el siniestro ocurrió, asimismo cuestionan los montos indemnizatorios otorgados en la instancia de grado en concepto de incapacidad sobreviniente, tratamiento futuro, daño moral, gastos de atención médica y traslado, como la tasa de interés activa, fijada en la sentencia apelada.­

III.­ Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos, cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994, ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley, respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.­

El citado art. 7 alude a situación y relación jurídica, al igual que lo hacía el art. 3 Cod. Civil. La teoría de la situación jurídica y el principio inmediato de la ley nueva fue desarrollada por el jurista francés Roubier en 1929, fecha en que publicó su artículo sobre la ley con relación al tiempo. Esta doctrina se construye sobre la base de las ideas de irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos y efecto inmediato de la ley sobre las situaciones jurídicas. Situación jurídica es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada, concepto claramente superior al de derecho adquirido, por cuanto está desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica se puede encontrar: 1) constituida, 2) extinguida 3) en curso, o sea, en el momento de producir sus efectos.­

Roubier recurrió a la idea de "situación jurídica" estableciendo que ésta tiene una faz estática y una faz dinámica, en esta última se aplica el principio del efecto inmediato de la ley nueva. Para esta teoría los aspectos dinámicos son los de la creación o constitución y de la extinción; cuando una de estas fases está concluida es un hecho cumplido y la ley nueva no puede volver sobre ella. Pero la situación jurídica no se agota en su aspecto dinámico, sino que tiene una fase estática, durante la cual ella produce sus efectos: los efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella (principio del efecto inmediato de la ley nueva). (Roubier, Paul, "Le Droit transitoire (conflits des loisdans le temps)", Paris, 1960, citado por Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, LA LEY 2012­E, 1302 ­ DFyP 2013 (marzo), 01/03/2013, 3, Cita Online: AR/DOC/5150/2012).­

Si la situación jurídica constituida ya está extinguida, como ocurre en el caso de autos, no hay problema, ya que no le afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones queden bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo. Respecto de las situaciones en curso, van a quedar sometidas a la nueva ley producto de su efecto inmediato. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultraactividad de la ley.­

Por su parte, la doctrina de la relación jurídica distingue etapas: 1) la constitución (momento de creación); 2) los efectos de una relación jurídica anteriores a la entrada en vigencia de una nueva ley, 3) los efectos posteriores a esa entrada en vigencia; y 4) la extinción de la relación jurídica. La relación jurídica es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos. Hay relaciones que se extinguen inmediatamente después de producidos los efectos, pero otras producen sus efectos durante un cierto período de tiempo (en general los contratos de duración).­

La doctrina de la relación jurídica establece criterios especialmente útiles para las relaciones de larga duración, distinguiendo su constitución, sus efectos; y su extinción:

1) En cuanto a su constitución: las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva aunque ésta fije nuevas condiciones para dicha constitución;

2) En cuanto a los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en que estos efectos se producen, de modo que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los futuros por la ley nueva; 3) En cuanto a la extinción, se rige por la ley vigente al momento en que ésta ocurre.­

En los presentes la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior. Las consecuencias son los efectos, ­de hecho o de derecho­ que reconocen como causa, una situación o relación jurídica, por ende corresponde analizar la cuestión a la luz de la legislación anterior, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.­

IV.­ En primer término corresponde abocarse al tratamiento del tema de la responsabilidad que se endilga a la accionada.­

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enmarcado claramente el contrato de transporte público dentro de la órbita de los derechos del consumidor. Así, ha sostenido que “La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios.­

Ha afirmado, asimismo, que la seguridad debe ser entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas, ya que la incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe: la vida y la salud de sus habitantes, sosteniendo, por otra parte, que “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial” (conf. C.S.J.N., 22/04/2008, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, Fallos 331:819; L. L. 2008­C, 562 y 704).­

Incumbe al actor la prueba del hecho y su relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (C. S. J. N., Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462; 322:139; 323: 2930 y 327:5082).­

El transportador es responsable por el daño que sufran los pasajeros durante el viaje, en razón del deber de seguridad que le impone el contrato, en virtud del cual debe transportar o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido. Y si algún daño sufre durante el transporte, nace la obligación de indemnizarla por parte del porteador, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 319).­

De ahí que, frente al caso concreto, luego de sentar los principios que deben regir la solución de una litis dada, el juzgador debe comenzar por analizar en primer lugar si se dan los requisitos necesarios para que funcionen las presunciones de causalidad y responsabilidad establecidas en el entonces vigente art. 184 del Cód. de Comercio, ello importará inicialmente la demostración de la calidad de pasajero. La segunda prueba a cargo de la víctima consistirá en probar que los daños han sido experimentados mientras era transportada, o sea, la relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño.­

A partir de la producción de ambas pruebas, entrará a jugar la posición procesal del transportador, en cuanto a la eventual demostración de haberse producido la ruptura del nexo causal, esto es, caso fortuito, culpa de la víctima o la de un tercero por quien la demandada no deba responder.­

Cabe señalar que luego de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito del contrato las disposiciones del nuevo código referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que pierde interés seguir recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad del deudor. Por ese motivo no se ha incorporado en el CCC ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad. En tales situaciones, la reparación del daño se regirá, según los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758 (riesgo), según que se hayan empleado o no cosas viciosas o riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como peligrosa en los términos del art. 1757 ( Conf Picasso Sebastian “ El fin de la obligación de seguridad en el derecho común” Publicado en: LA LEY 03/09/2015, 03/09/2015,Cita Online: AR/DOC/2983/2015).­

Sentado ello y para analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, es indispensable determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción u omisión de la demandada, vale decir, la existencia misma del hecho y la relación causal cuya demostración incumbe a la actora en todos los casos, no como un vínculo solamente posible, sino la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho (conf. Goldemberg, A. “La relación de causalidad en la responsabilidad civil” págs. 45 y sgtes.), inclusive en supuestos en que se consagran presunciones objetivas de responsabilidad. (Conf. CNCiv., Sala A, 4/5/09, “Auge, Luis María y otro c/ Coordinación Ecológica Metropolitana S.E.(CEAMSE)”.­

De las constancias obrantes en los presentes obrados a saber, las copias certificadas de la denuncia penal efectuada por la accionante el día 28 de Junio de 2010, la constancia de atención médica del Hospital Durand en el Servicio de Urgencia, con fecha 28 de junio de 2010, como la copia fotostática del boleto de colectivo de la línea 24 de fecha 27/6/2010 sumado a las declaraciones testimoniales de fs. 96 y fs. 98 las cuales concuerdan y avalan las manifestaciones efectuadas por la accionante, dando cuenta de la calidad de pasajera como de la circunstancias de tiempo y lugar de la caída sufrida.­

Cabe señalar en cuanto a la prueba testimonial que ella es una de las “pruebas indirectas”, por cuanto llega al magistrado a través de personas que han conocido de alguna manera la ocurrencia del hecho que es objeto de controversia, y lo transmiten al tribunal.- Los hechos controvertidos­salvo los notorios y los presumidos por ley que como tales no son objeto de prueba­,se desconoce en la mayoría de los casos para el juez, son las partes tiene la carga de representar o recrear los hechos para el juez y para el proceso.­

De los artículos 386 y 456 del Cód. Procesal se subordina la apreciación de la prueba testimonial, a las reglas de la sana critica, así el juez apreciara las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones.­ El juez es soberano en la valoración de los testimonios, en función de los principios de la sana crítica racional, esto es, las reglas de la lógica y de la experiencia aplicadas con recto criterio.­

En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto­Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, pág. 446).­

En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (Conf. Falcón, Enrique "Código Procesal Civil y Comercial...", T.III, pág.365 y sus citas).­

Ninguna prueba obra por parte de la accionada que la lesión que sufriera la actora no se produjera en la unidad de transporte referida, ni que existiera con anterioridad, cabe señalar que frente a la negativa del hecho por parte de la demandada y si bien no hay prueba directa del mismo, entiendo que el plexo probatorio referenciado autoriza a tener por probado su acaecimiento.­

De las declaraciones testimoniales referidas como del resto de la prueba acompañada surge como verosímil el relato efectuado por la actora, indicios tales como la pronta atención médica, la posterior denuncia policial efectuada, como así también las conclusiones de la pericial médica configuran hitos o indicios que si bien apreciados en forma aislada carecen del sentido final que se le pretende otorgar, entrelazados entre si, trasuntan en la presunción de que el accidente existió, lo que sella el destino del agravio formulado por la demandada a ese respecto. (Conf. CNCiv, Sala C, 26/9/2007 Vergara, Domingo Rafael c/ Transporte Automotor Plaza S.A.C.I. linea 61 y otro s/daños y perjuicios” Ídem, Sala D, 29/10/2009, expte N° 84.675/2005 Boero, Norma Beatriz C/Línea de Colectivos 56 Dota S.A. y otro s/daños y perjuicios” Ídem Id, 15/3/2011, Expte N° 111.963/2006 “Lobo Rosana Beatriz c/ Domínguez Héctor Fabián y otros s/daños y perjuicios”, idem id, 24/11/2015, Expte Nº 24.189/2010 “Sabia Samanta Soledad c/ Juan B Justo S.A.C.I.T y otros s/ daños y perjuicios).­

Los cuestionamientos intentados por la recurrente en manera alguna desvirtúan la adecuada apreciación de la prueba efectuada por el sentenciante, quien acertadamente juzga que el hecho, con las declaraciones rendidas, en concordancia con el resto de la prueba acompañada no encontrnado fundamento alguno en los agravios esgrimidos como para modificar el decisorio de grado, por lo que propiciaré su confirmación.­

IV.­ Rubros Indemnizatorios.­

A) Incapacidad sobreviniente

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” t° II, pág. 110, Ed. Ediar) puede que el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C. N. Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Id, esta Sala, 10/8/2010 expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”.­

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento, sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.­

Asi, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.­

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.­

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.­

En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.­

Como se señalara, aún cuando esta normativa no se aplique al caso de autos, que será analizado conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, condensa los criterios ya aceptados en la materia. -

Sentado ello cabe señalar que la incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad ­total o parcial­ de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica ­o laborativa­ sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias ..." (Trigo Represas, Félix A. ­ López Mesa, Marcelo J.; "Tratado de la responsabilidad civil", La Ley, Bs. As., 2006, vol. "Cuantificación del Daño", p. 231 y ss.).­

A ello debe adicionarse que el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente debe fijarse de acuerdo al prudente arbitrio judicial, que compute no sólo la entidad y trascendencia de las lesiones sufridas, sino también las condiciones personales del damnificado, como edad, sexo y actividad, etcétera, y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, culturales, etcétera. Se deben brindar las razones y argumentos que expliciten y funden el ejercicio de la prudencia judicial, ya que el juez no está obligado por el estricto seguimiento de criterios matemáticos, ni por la aplicación de los porcentajes laborales de incapacidad, que si bien son de utilidad, constituyen una pauta genérica de referencia..." (Galdós, Jorge M.; "Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires" en "Revista de Derecho de Daños", Rubinzal Culzoni, nro. 3 del 2004 "Determinación Judicial del Daño ­ I", Santa Fe, p. 65).­

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C. S. J. N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Idem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía”, L. L. 2008­C, 247).­

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. C.N.Civ. esta sala, 17/11/09 expte. Nº 95.419/05, “Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 11/3/2010, Expte. Nº 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios”; Id., id., 06/07/2010, Expte. 93261/2007 “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”, Id., id., 21/9/2010 Expte. Nº 23679/2006 “Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).­ Siguiendo la posición de Risso, el daño psíquico es un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años). La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones del sujeto: 1) incapacidad para desempeñar sus tareas habituales; 2) incapacidad para acceder al trabajo; 3) incapacidad para ganar dinero y 4) incapacidad para relacionarse”.­

Los sufrimientos psíquicos normales, detectados e informados por el perito, que no han dejado incapacidad psíquica residual, pero que verosímilmente han sido padecidos, también pueden resarcirse, aunque no sea a título de "daño psíquico".­

La incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral.­(Conf. CNCiv, esta sala, 30/3/2010, “Bisquert, Edgardo Matías c/C&A Argentina SCS y otro s/daños y perjuicios” Idem 11/2/2010, Expte. Nº 89.021/2003, “Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios” Ídem Id, 20/5/2010, Expte 28.891/2001 “Techera Héctor Daniel c/Olivares Claudio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios”).­

Asimismo cabe señalar que reiteradamente hemos sostenido que cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar.­

Así lo sostiene nuestra Corte Suprema: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado, a razón de una sesión semanal durante un año, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).­ La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.­

Por ende, es imprescindible la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, destinado a afrontar un tratamiento que ayude a la damnificada a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social. (Conf esta Sala Expte. Nº 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios” del 10/12/09).­

La pericia médica obrante a fs.148/150 dictamina que la accionante al momento del examen presenta limitación funcional en la movilidad del hombro derecho en todos los movimientos descriptos precedentemente en el examen físico, determinando una incapacidad del 29% y desde del punto vista psíquico, por estrés postraumático leve o moderado, estima una incapacidad del 15% que conforme la capacidad restante alcanza el 39,65% parcial y permanente.­

Recomienda el experto psicoterapia por 24 meses a razón de dos sesiones por semana un costo de$ ... la sesión.­

Cabe señalar que si bien en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, esta sala reiteradamente ha sostenido que el valor probatorio de un peritaje, se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado ­conoce a través del perito y con el auxilio técnico que éste le brinda­, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios. (Conf CNCiv, Sala D, 29/19/2009, expte N 68.652/05 “Perez, Nélida Elena c/Villa, Osvaldo y otros s/daños y perjuicios” idem, esta Sala, 8/6/2010 expte. N 46.548/05. “Barrozo, Juan Carlos c/ Transportes Sesenta y Ocho SRL y otros s/ daños y perjuicios”,idem id, 8/6/2010 expte. N 115.950/00. “Carmona, Alberto c/ Esminsa Asistencia Empresaria Sas/daños y perjuicios” id, id. 27/9/2010, Expte Nº 35802/2007 “De Asís Rogelio Cristian Flavio c/ C.A. Ecotrans S.A. (línea 174 interno 171) y otro s/daños y perjuicios” entre otros).­

Asimismo cabe recordar que la opinión del experto es un elemento auxiliar para el conocimiento del juez, sin que por su propia índole de carácter interpretativo de hechos que están al alcance del juzgador, resulte de por si vinculante u obligatorio. Es que, el informe pericial tiene por objeto integrar el conocimiento del magistrado y no sustituirlo en su misión jurisdiccional. En ese marco, el Tribunal tiene libertad absoluta para apartarse de la pericia y resolver de conformidad con el resto de la prueba producida y los conocimientos que el mismo posea sobre la cuestión debatida ello conforme las máximas de experiencia y las reglas de la sana crítica (arts 386,388 476 y concs del CPCC; Conf esta sala, 11/9/2014, Expte N° 21925/2008 “ Rivero Alfredo Luis y otro c/ Troncoso Gustavo Javier y otros s/ daños y perjuicios” 9/9/2014 Expte Nº 51443/2007 “Sotolano Horacio Ariel c/ Mercado Gerardo Hernán y otros s/ daños y perjuicios” 9/10/2014, Expte. N° 115.164/2009 “Maidana Mirta Rosa y otro c/Transporte Sesenta y Ocho SRL y otros s/ daños y perjuicios).­

Sentado ello y ponderando que el informe médico legal (ver fs. 62) de la causa penal, surge que la actora ha sufrido una contusión de parrilla costal derecha, y que el informe de fs. 125 da cuenta de un accidente laboral, sufrido con anterioridad al hecho de autos, con compromiso de un hombro (inclusión de clavícula omoplato y axila) estimo que los importes resarcitorios otorgados en la instancia de grado comprensivos de la incapacidad física y el tratamiento psicológico recomendado, dentro del marco fáctico de los presentes, luce por demás razonable y adecuado por lo que propiciaré al acuerdo confirmación (Art 165 del CPCC).­

B) Gastos farmacéuticos y de traslado.­

Se ha sostenido reiteradamente que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.­

Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (C.N.Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004 “Valdez José Marcelino c/ Miño Luis Alberto”; Idem., id., 23/03/2010, Expte 89.107/2006 “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo”; Id., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendón, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith”, entre muchos otros).­

En relación a ello, también se expidió muestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor “(C. S. J. N. Fallos 288:139).­

Por ello, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, donde se demostraron las lesiones y la necesidad de la asistencia médica y hospitalaria, aún cuando no se haya probado específicamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art. 165 del Código Procesal).­

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (conf. C. N. Civ., esta Sala, 22/3/2010, Expte. Nº 89.107/2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo”; Idem., id., 11/05/2010, Expte. 63279/2005 “Andreozzi, Elsa Beatriz c/ Empresa de Transporte Santa Fe (línea 39 int 64) y otros s/ daños y perjuicios”; Id., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith”, entre otros).­

En virtud de las consideraciones precedentes corresponde desestimar el agravio intentado, confirmando el monto otorgado en la sentencia apelada (art 165 del CPCC).­

C) Daño Moral.­

Se agravian las partes por el monto otorgado por este concepto el cual prosperó por la suma de $....­

El daño moral ­en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales­ es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22­12­2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26­ 5­2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).­

Conceptualmente, debe entenderse por daño moral, toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. (Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA semanario del 17­9­1985).­

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, pág. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6­2­85).­

Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C. S. J. N., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Idem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).­

En virtud de lo hasta aquí expuesto, habiendo mediado lesiones a su integridad física, nos encontramos frente a un clásico supuesto en que la procedencia del daño moral surge in re ipsa.­

Atento las constancias de la causa, edad de la accionante (60 años) a la fecha del hecho, lesiones físicas y psíquicas padecidas, propicio al acuerdo confirmar el monto resarcitorio fijado en la sentencia de grado (art 165 del CPCC).­

V.­ Tasa de interés.­

Caber señalar que según la doctrina legal vigente en el Fuero, corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.­

La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.­

Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde directamente la aplicación de la tasa activa desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.”; Idem., id.,19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003 “Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. y otros”; Id., id., 4/5/2010 Expte. Nº 28.910/2003, “Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo”; entre otros).­

Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando todos los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. Nº 52.629/2005, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”; Idem. Id., 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000, “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro”; Id., id., 15/3/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro”; Id. Id.,21/12/09 Expte. Nº 43.055/99 “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros”; Id., id.,

17/11/2009, “Pierigh, Fabiana Claudia c/ Radetch, Laura Virginia y otros”), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Idem., id., 27/4/2010, Expte. Nº 92838/2001, “Bertagni, Alberto Eugenio c/ Baron, Martín”, entre otros).­ Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría a la cuarta cuestión propuesta en el referido plenario, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.(Conf. CNCIv, esta Sala,10/8/2010, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).­

En el presente no se advierte en párrafo alguno del pronunciamiento que el sentenciante haya fijado los montos de condena a valores actuales, siendo práctica habitual el aclarar debidamente tal circunstancia, precisamente para no inducir a error a las partes.­

En este contexto para aplicar una tasa de interés diferente, debiera explicarse de qué modo, la aplicación de la tasa activa establecida por el juzgador sobre valores estimados a la fecha del siniestro pueda conducir a una alteración sustancial del significado económico del capital de condena, que configure un enriquecimiento indebido, único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (Conf. C. N. Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”, Id., id., 4/5/2010, Expte. Nº 28.910/2003, “Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo”; Id., id., 11/5/2010, Expte. Nº 7.184/2006 “Cauda de Devoto, Elisabeth Jacqueline y otros c/ Marani, Claudio Daniel y otros s/ daños y perjuicios”; Id., id., 21/9/2010 Expte. Nº 95.244/2005 “Pizarro Cárdenas, Oscar Rolando c/ Lagomarsino, María Isabel s/ daños y perjuicios”, Id., id 6/12/2010, Expte 65.360/2006 “Silvero, Alberto c/ Dota S.A Transporte Automotor s/daños y perjuicios” 24/11/2015 Expte N° 51.149/2002 “La Grotteria Marcelo Pedro c/ Fracchia Francisco y otro s / daños y perjuicios” entre otros muchos.­

En virtud de ello estimo que en el caso sub examine no se verifica el supuesto fáctico que en el precedente “Samudio”, la mayoría de este Excmo. Tribunal tuvo en cuenta (última parte) por lo que corresponde desestimar el agravio planteado por las accionadas.­

VI . A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo:

1.­ Confirmar la sentencia apelado con costas de Alzada a las vencidas (art. 68 del Código Procesal).­

Tal es mi voto

Las Dras. Zulema Wilde y Beatriz A.Verón adhieren al voto precedente.­

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.­

Buenos Aires, diciembre 21 de 2015.­

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

1.­ Confirmar la sentencia apelado con costas de Alzada a las vencidas (art. 68 del Código Procesal).­

Para conocer los honorarios regulados a fs. 174/174 vta y que fueran apelados por altos y bajos a fs. 180 y 182 respectivamente.­

En virtud de la naturaleza, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado así como la incidencia de su labor profesional en el resultado del proceso, etapas cumplidas, ameritando las pericias presentadas y la injerencia de las mismas en el resultado del pleito, y de conformidad con lo dispuesto por el art 478 del CPCCN ponderando la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los demás profesionales intervinientes (CSJN Fallos: 300:70; 320:2349; 325:2119 entre otros muchos precedentes) y en orden a las pautas establecidas en los arts 6,7,9,10,19,33,39,47 y conc de la ley 21839 modificada por ley 24432, se confirman por considerarlas ajustadas a derecho las regulaciones efectuadas a los profesionales y peritos intervinientes en la instancia de grado.­

Por la labor realizada en la Alzada, de conformidad con las pautas del art. 14 de la ley 21.839 se regulan los honorarios de la Dra. A R. P en la suma de pesos un mil ($1000) y los de la Dra. R M I en la suma de pesos ochocientos ($800).­

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación

Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.­

Fecha de firma: 21/12/2015

Firmado por: MARTA DEL R MATTERA, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ  DE CAMARA

Firmado por: ZULEMA DELIA WILDE, JUEZ DE CAMARA