Delitos Encubrimiento Homicidio Medico Certificacion De La Defuncion Omision De Efectuar Denuncia Policial Ausencia De Dolo

JURISPRUDENCIA

Delitos. Encubrimiento. Homicidio. Médico. Certificación de la defunción. Omisión de efectuar denuncia policial. Ausencia de dolo

 

Se revoca la sentencia que condenó por encubrimiento a un médico que había asistido al domicilio en el que yacía la supuesta víctima de un accidente, teniendo en cuenta que no estaba al tanto de que se trataba de un homicidio.

 

 

En la Ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala I de transición del Tribunal de Casación Penal, a los veintidos días del mes de octubre de dos mil quince, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces, doctores Federico Guillermo José Domínguez, Jorge Hugo Celesia y Ricardo Borinsky, con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en la causa N° 51.744 (Registro de Presidencia), caratulada “B., G. s/ recurso de casación” y sus acumuladas, causa N° 51.743, caratulada “G. G., J. R. s/ recurso de casación interpuesto por Fiscal”, causa N° 51.745, caratulada “G. G., J. R. s/ recurso de casación”, causa N° 51.746, caratulada “G. B., H. C. s/ recurso de casación”, causa N° 51.747, caratulada “H., J. C. s/ recuro de casación” y causa N° 51.748, caratulada “B., S. R. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: DOMÍNGUEZ - CELESIA - BORINSKY.

ANTECEDENTES

1) El Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 del Departamento Judicial de San Isidro, condenó: A) a J. R. G. G. a la pena de tres años de prisión y costas del proceso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de encubrimiento con relación al homicidio de M. M. G. B., agravado por tratarse de un delito especialmente grave, en su caso, bajo la modalidad de omisión de denuncia, de conformidad con lo normado por los artículos 277 inciso primero d) en función del tercero a), en su relación con el artículo 79, todos ellos del Código Penal, y artículo 287 inciso 2) del Código Procesal Penal; B) a J. C. H. a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por encontrarlo penalmente responsable del delito de encubrimiento agravado por tratarse el hecho precedente de un delito especialmente grave, en los términos del artículo 277 inciso primero b) en función del tercero a) en su relación con el artículo 79, todos ellos del Código Penal; C) a S. R. B. a la pena de tres años de prisión y costas del proceso, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de encubrimiento agravado por tratarse el hecho precedente de un delito especialmente grave, en los términos del artículo 277 inciso primero a) en función del tercero a), en su relación con el artículo 79, todos ellos del Código Penal; D) a H. C. G. B. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de encubrimiento agravado por tratarse el hecho precedente de un delito especialmente grave, en los términos previstos por el artículo 277 inciso primero a) y b), en función del tercero a), en su relación con el artículo 79, todos ellos del Código Penal; E) a G. B., a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de encubrimiento agravado por tratarse el hecho precedente de un delito especialmente grave, en los términos del artículo 277 inciso primero b) en función del tercero a) en su relación con el artículo 79, todos ellos del Código Penal.

2) Dicha decisión fue oportunamente impugnada por los imputados y el Ministerio Público Fiscal (en relación al imputado J. R. G. G.), dando lugar a los legajos caratulados “G. G., J. R. s/ recurso de casación interpuesto por fiscal” (causa número 51.743), “B., G. s/ recurso de casación” (causa número 51.744), “G. G., J. R. s/ recurso de casación” (causa número 51.745), “G. B., H. C. s/ recurso de casación” (causa número 51746), “H., J. C. s/ recurso de casación” (causa número 51.747) y “B., S. R. s/ recurso de casación”(causa número 51.748).

3) Mediante resolución de fs. 1233/1234, se dispuso acumular a los autos “B., G. s/ recurso de casación” (causa número 51.744), los legajos casatorios caratulados “G. G., J. R. s/ recurso de casación interpuesto por fiscal” (causa número 51.743), “G. G., J. R. s/ recurso de casación” (causa número 51.745), “G. B., H. C. s/ recurso de casación” (causa número 51746), “H., J. C. s/ recurso de casación” (causa número 51.747) y “B., S. R. s/ recurso de casación”(causa número 51.748).

En el mismo decisorio, y en atención a la recusación formulada en relación a los Señores Jueces de la Sala I, y lo resuelto en fecha 12/5/2011 (Reg. N° 168/11) en el recurso de queja número 41.521 y acumulados, caratulado “B., G. s/ recurso de queja”, se tuvo por integrado el Tribunal con los Señores Jueces Dr. Federico Guillermo José Domínguez, Dr. Carlos Alberto Mahiques y Dr. Jorge H. Celesia.

4) En su presentación de fs. 1236/1238, el Señor Fiscal de Casación, Dr. Carlos Arturo Altuve, desistió de la audiencia de informe oral en relación a los recursos interpuestos en las causas 51.745, 51.746, 51.747, 51.748 y 51.743, y presentó memorial en relación a este último legajo.

En su presentación de fs. 1239/1244 vta., el Señor Defensor Oficial, Dr. José María Hernández, desistió de la celebración de la audiencia de informes en relación al recurso interpuesto a favor de J. R. G. G., sosteniendo la vía impugnativa incoada por el Sr. Defensor Oficial de la instancia anterior y expidiéndose en relación al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en perjuicio de su asistido.

A su vez, el imputado J. H., conjuntamente con sus letrados defensores, desistió de la audiencia prevista en el artículo 458 del Código Procesal Penal, mediante la presentación de fs. 1245.

La defensa del Sr. G. B. presentó memorial a fs. 1253/1279, haciendo lo propio las defensas de los Sres. S. R. B. ( 1280/1287 vta.) y H. G. B. ( fs. 1288/1293).

Finalmente, en fs. 1310/1335, el Señor Fiscal de Casación ya nombrado presentó memorial en los términos del artículo 458 del CPP., expidiéndose sobre los recursos incoados en la causa número 51.744 y sus acollaradas (causas número 51.743, 51.745, 51.746, 51.747 y 51.748).

4) A fs. 1348 se dispuso decretar la extinción de la acción penal con relación al imputado G. B., en razón de haberse acreditado su fallecimiento (artículo 59, inciso 1° del Código Penal), resultando inoficioso abordar el tratamiento de los agravios propuestos en su favor.

5) Por último, en fs. 1254, se dispuso, en atención a la renuncia del Dr. Carlos Alberto Mahiques, completar la integración de la Sala con el Dr. Ricardo Borinsky, lo cual ha sido debidamente notificado a las partes y consentido por éstas (fs. .........).

Así, el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver, decidiendo plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

Primera: ¿Es procedente el recurso interpuesto a favor de S. R. B.?

Segunda: ¿Es procedente el recurso interpuesto a favor de J. C. H.?

Tercera ¿Es procedente el recurso interpuesto a favor de H. C. G. B.?

Cuarta ¿Es procedente el recurso interpuesto a favor de J. R. G. G.?

Quinta ¿Es procedente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en relación a J. R. G. G.?

Sexta ¿Corresponde expedirse respecto del tiempo transcurrido en el trámite de los presentes recursos?

Séptima ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Al la primera cuestión el señor Juez Dr. Domínguez dijo:

Luego de la exhaustiva lectura de la causa, especialmente el requerimiento de elevación a juicio y sus respectivas oposiciones, el auto de elevación a juicio, los recursos de apelación contra dicha resolución, la audiencia del art. 338 y sus respectivas impugnaciones, el acta de debate, la sentencia y los recursos contra la misma, comparto los fundamentos y conclusiones del señor Fiscal de Casación Dr. Carlos Altuve, a los que agrego las consideraciones que desarrollaré a continuación.

Respecto del recurso interpuesto por la defensa de S. R. B., se denuncia la supuesta errónea aplicación del art. 277 inc. 1° a) del C. Penal; la errónea interpretación del art. 44 del mismo cuerpo legal; la arbitraria valoración de la prueba y elementos esenciales no valorados por el a quo; errónea interpretación del art. 277 inc. 4° del C. Penal con la consiguiente arbitraria e incongruente valoración de este planteo; arbitraria e infundada valuación de la pena a imponer y su modo de ejecución planteado a su vez la nulidad de ésta; por último se agravia respecto de la prescripción.

1.- Agravios relativos a la errónea interpretación efectuada en el artículo 277 inc. 1° a) del Código Penal

Entrando al análisis de cada uno de los agravios y siguiendo el orden en que se expresaran, en primer lugar se encuentra la supuesta errónea interpretación del artículo 277 inc. 1° a) en lo relativo a la figura de encubrimiento por favorecimiento personal.

1.1.- Ausencia de dolo. Elemento subjetivo

Aquí la defensa en un primer sub ítem, reclama que el a-quo no efectuó un adecuado análisis del elemento subjetivo, esto es el conocimiento de que se había cometido un delito. Concretamente remarca y recuadra en el texto del recurso que el a-quo no probó que su defendido conocía que la Sra. M. M. G. B. había sido asesinada. Invita al Tribunal a buscar en todo el pronunciamiento una sola prueba por la que se pueda acreditar con certeza que su defendido tenía pleno conocimiento del delito precedente, lo cual también acontece con el alegato de la Fiscalía.

Sostiene que el encubrimiento es un delito doloso que requiere el conocimiento de la ocurrencia del delito anterior y la relación que lo une con aquel a quien favorece, siendo precisa la existencia de dolo directo, no bastando que -y remarca en su escrito- tenga el deber de saber, siendo la simple sospecha insuficiente.

Cita al maestro Soler en un fragmento referido al tema y concluye, también resaltado, que se requiere positivamente el conocimiento del delito anterior.

Con tipografía descollante enmarca: “...en la sentencia no existe ni se menciona ni una sola prueba que permita acreditar (con certeza) que el Sr. B. tuvo conocimiento de la existencia del delito precedente, y, además, que el Sr. C. era su autor, razón para la cual no se configuró el encubrimiento, por favorecimiento personal. Llega a la conclusión que no se valoró ninguna prueba que permita acreditar que su defendido tenía efectivo conocimiento del delito precedente.

Por ende resaltó la circunstancia de que a lo largo de la sentencia de grado no hay un solo párrafo que se ocupe de demostrar que su representado haya tenido bajo su vista el cadáver de la infortunada víctima. Esto al menos hasta haberse comunicado telefónicamente con el Sr. W..

Compila un párrafo de la declaración de su defendido en la que da cuenta que -según sus dichos- no entendía por qué tenía que intervenir la policía tratándose de un accidente, ni por qué tendría que venir un patrullero. Dice que a W. le solicitó, pero niega que le haya ordenado impedir el acceso, sosteniendo luego que la doctrina y jurisprudencia señalan que siempre es necesario contar con orden de allanamiento para ingresar a un domicilio. Ante tal antecedente, no sería delito impedir el ingreso a la morada de la fuerza policial si la misma no contaba con orden del Juez competente.

Cita además, fallos que considera aplicables al caso y favorables a su pretensión consistente en demostrar la inocencia de su defendido por no haberse podido demostrar el elemento subjetivo del autor, esto es el dolo directo que requiere la figura.

Antes de comenzar el conteste a este tópico cabe mencionar que se trata en el caso de una cuestión probatoria que, a mi juicio, ha sido correctamente interpretada por el Tribunal de acuerdo al art. 210 de nuestro ordenamiento procesal. Y a esta conclusión llego luego de repasar las actas de debate y demás constancias del expediente.

En efecto, surge probado -y esto no es discutido- que existió una comunicación entre el Sr. B. y Sr. W. y que en el contenido de la misma el primero le requirió al segundo que impida el paso de la policía y que incluso, le pagara de ser necesario.

De la lectura de las constancias del expediente surge que dicha comunicación y el mensaje impartido por B. a su interlocutor, llevó al Sr. W. a entender que se le impartía una orden razón por la cual se dirigió a la guardia a efectos de poner en ejecución la manda recibida. Claro está que en oportunidad de prestar declaración testimonial, este último sostuvo que no estaba dispuesto a incurrir en cohecho respecto de los efectivos policiales y solamente a pedirle que fueran cuidadosos en la forma de actuar.

Concuerdo con lo manifestado por el Sr. Fiscal de Casación en su memoria en cuanto dice que la conducta analizada aisladamente tiene un resultado distinto de si -por el contrario- se analizada dentro de las circunstancias en la que está inmerso.

La prueba del dolo siempre es un acto complejo y nunca -salvo confesión- es fruto directo de la interpretación de hechos que han sido debidamente probados, a punto tal que en la enorme mayoría de los casos solo se puede probar en forma indirecta con la interpretación de la totalidad el plexo probatorio rendido en la causa. Y en tal sentido entiendo que no resulta arbitraria la interpretación realizada en la instancia.

Resulta contrario al sentido común el despliegue de actividad realizado por el imputado B. para evitar que la policía tome contacto con la víctima, siempre que no se tratara de evitar algo más que la rutina policial en casos de accidente seguido de muerte. O al menos en caso-igualmente luctuoso- de la investigación de una muerte dudosa.

Y la acción no puede disculparse con la aludida supuesta creencia que en caso de accidente no sabía que tenía que dar parte a la policía, justificando que la acción se cometió por “lo caótico de la situación” o por el supuesto estado emocional del viudo.

Entiendo con el Sr. Fiscal de Casación que este agravio no puede tener andamiento máxime cuando quien lo invoca es una persona de buena educación a la vez que un empresario próspero, pues dichas condiciones obviamente lo alejan del marco de una limitada inteligencia y del correcto interpretar de las circunstancias. Ante la existencia de un cadáver y dudas sobre la forma en que se produjo el deceso, la intervención de los auxiliares de la justicia deviene obligatoria a la par de necesaria. Y quien haya actuado o contribuido a impedir esta intervención naturalmente se debe a que existe la intención de actuar contra legem.

Sostiene en el líbelo recursivo la falta de conocimiento de la existencia de un delito previo a la par de sostener que no se ha acreditado que se haya contemplado siquiera el cuerpo exánime de la víctima por parte de B.. Cierto es que a todos los concurrentes nos les resultó satisfactoria la supuesta mecánica del hecho por lo que incluso se terminó instalando otra, tan increíble como la primera. De resbalarse a golpearse con la viga del techo. Consecuentemente, si se intentó impedir el accionar policial no puede ser por otro motivo que no sea el encubrir una situación, el homicidio de la víctima de autos.

1.2.- Favorecimiento personal. Tentativa.

Prosigue el recurso de la defensa invocando la errónea interpretación del art. 277 inc. 1° del Código Penal.

Concretamente, que sin perjuicio de lo señalado supra en lo que hace a su defensa de falta de dolo, sostiene que en el caso de favorecimiento personal y luego de la reforma legislativa sería discutible la clasificación de delito formal, posibilitándose para el caso la existencia de tentativa y que ésta quedaría configurada toda vez que no se ha cumplido con el fin del autor.

Sustenta su recurso en que el delito de encubrimiento por favorecimiento personal requiere que se ayude a alguien y que esto implica toda conducta destinada a facilitar o posibilitar que una persona eluda la investigación o se sustraiga de la acción de ella.

Insiste que el Sr. B. no ayudó “...a un tercero (C.) a eludir o sustraerse del accionar policial” y que el no tenerse en cuenta la escala penal del delito tentado perjudicó a su cliente por el rechazo del planteo de prescripción de la acción.

Al respecto es respetable la opinión vertida por la defensa de B., pero ello no quita que es solamente una cuestión de interpretación que se hace desde un punto de vista de la doctrina que no puede ser compartida.

El encubrimiento personal del inciso 1 a) del art. 277 de C. Penal es un delito formal y por lo tanto se consuma con la actividad tendiente a ayudar al autor del delito anterior, resultando indiferente la consecución del fin tenido en vista.

1.3.- Errónea interpretación del art. 44 del Código Penal. Delito imposible.

Asimismo, señala en otro punto de su recurso que también existe una errónea interpretación del art. 44 del C. Penal. Esto destinado a tirar por tierra la condena por considerar que la intervención de B. lo fue en un delito de cumplimiento imposible.

Respecto de ambos agravios no puedo menos que acompañar la manifestación que hace el Sr. Fiscal de Casación.

En primer lugar sostengo que se trata de un delito formal y no de resultado. En tal sentido, basta la comisión de la conducta típica para que el delito se consume.

El hecho de ayudar se consuma con la actividad desplegada por el sujeto activo, sin importar si esta se hace pasible de efectivizarse en el sujeto a quien se ayuda.

Valga esto también respecto de lo manifestado sobre el agravio consistente en que se trataría de un delito imposible. Consta de las actuaciones que el Sr. W. tuvo una comunicación telefónica con el Sr. B. en la que le comentó que un móvil policial estaba dirigiéndose al Country C. Que éste le solicita insistentemente que pare a la policía, que no entre y que, llegado el caso, la coimeara de ser necesario. Que la vehemencia de tal pedido lo llevó a sentir que se le impartía una orden y que se sintió como apretado. La secuencia de lo actuado por el Sr. W. es que sin ninguna duda perturbado y compelido por la orden del Sr. B., se dirigía a la casilla de la guardia con la misión de cumplir con la consigna impartida, más allá de la declaración que el mismo vertiera en la instrucción y que fuera incorporada por lectura al debate, en la que dijo que su intención era decirles a los funcionarios policiales que si tenían que intervenir lo hicieran con la mayor prudencia posible.

Que aguardando la llegada de la patrulla en la garita de entrada recibe otra comunicación telefónica dando cuenta que lo liberaba del compromiso pues H. G. B. ya se había encargado del tema pues había hablado con el comisario C.. Sostuvo que a posteriori no concurrió a la casa de C. porque consideró que en la misma no había gente pensando con cordura, que dado el carácter de la comunicación con B., por olfato, le marcaron la conveniencia de no concurrir a punto tal que en su declaración dice: “...yo me dije no me puedo meter acá... yo sentí que las cosas se estaban haciendo mal... yo hubiera procurado que intervenga la policía ... el forense... si efectivamente fue un accidente que venga la policía... se estaban sacando a la policía de encima, no querían autopsia no querían nada...”. Sostuvo también que no le cerraba la existencia de pérdida de masa encefálica en un accidente doméstico, que percibió de la Sra. T. dudas sobre la supuesta mecánica del hecho que trajera como resultado la muerte de M. M. G. B. y que al comentarle a B. pudo notar que el mismo “No quería hablar del tema, lisa y llanamente”. Aunque en su declaración, incorporada por lectura, manifiesta que se resistió a la idea de pagar a los funcionarios policiales cierto es que resulta claro que su presencia en la garita de entrada al Country era a los efectos de parar y, en el último de los casos, entorpecer la labor policial, lo cual no se llevó a cabo por la simple razón de que la patrulla no se hizo presente en el lugar.

Su participación, compelida por orden de B., era útil y hábil para entorpecer la labor de las fuerzas del orden más allá que los acontecimientos no permitieron su desarrollo. De allí que no resulta suficiente para exonerar de responsabilidad el hecho consistente en que el móvil policial nunca hubiera llegado a las puertas del C., pues para que el delito sea imposible debe serlo esencialmente no dependiendo de las cuestiones circunstanciales que lo hacen ocasionalmente imposible. Todo indica que de haber arribado el móvil policial, W. estaba ya decidido a poner reparos a su ingreso de manera de entorpecer la actividad de los funcionarios públicos. Que no hubiera acontecido, que W. no se hubiera visto en oportunidad de realizar esa tarea no convierte en manera alguna al delito en tratamiento como de cumplimiento imposible tal y como la doctrina lo entiende. Y vale aquí lo dicho de que se trata de un delito formal, por lo que concluyo, que los agravios tratados no alcanzan a conmover lo decidido en la sentencia del a quo.

A. C., testigo en el debate, manifestó en coincidencia, la intervención de W. de acuerdo a lo que éste le manifestara en fecha posterior. Concretamente, que hubo un llamado de M. advirtiéndole a W. que se había recibido la comunicación de un móvil policial preguntando la dirección ya que se dirigían hacia allí a raíz del cual W. llama a la casa de C. comunicación que tiene como contraparte a B. quien es impuesto de la novedad a la cual reacciona y le dice: “T. pará a la policía, que no entre, y si hace falta coimeala...” Continúa su deposición sosteniendo que W. le dijo que “fue a la guardia, o llamó a la guardia, o ambas cosas obviamente no pensaba coimearla pero si estaba dispuesto a pararlos. Dijo W. que era conciente que como Presidente del Club no pensaba coimearla, pero si estaba dispuesto a pararlos.” Sostiene que W. le dijo que lo ayudó el Espíritu Santo porque en camino -ya en la garita según declaración de W. en la instrucción- recibió una llamada en la que le dijeron -B. de acuerdo a la declaración de W. - “...dejá, no hace falta, ya H. habló con C. y la paró”.

Tampoco tienen gravitancia los agravios destinados a dar por no probado la asistencia de un móvil policial y la supuesta arbitraria interpretación que así lo indica, pues cierto es que la concurrencia o no del auto patrulla no modifica en nada la situación de su defendido. Y ello, porque los actos que configuran la comisión del delito fueran ya realizados por su parte. Y los mismos fueron ejecutados no ante la presencia física del móvil policial, sino ante la simple advertencia de que una patrulla se dirigía hacia E. C.

Es natural que al prestar la declaración testimonial el dicente mitigara su participación pues de haber sostenido que estaba dispuesto a incurrir en cohecho respecto a los funcionarios públicos, su participación en el proceso habría sido bajo otro título distinto al de testigo. Entiendo que personalmente le pareció conveniente llegar a estas actuaciones con la imagen de un hombre de buena voluntad y respetuoso de las leyes más que como autor de conductas reñidas con el ordenamiento penal. Los fue a parar aunque diga que fue a pedirles que tuvieran precaución. Lo mismo surge de la declaración efectuada por A. C., en donde se refleja que W. no estaba dispuesto a pagar a los funcionarios para que no ingresen y las consideraciones personales que tiene hacia W. en el sentido que era un hombre absolutamente correcto y respetuoso de las leyes que le daban la idea de que su accionar era más bien una puesta en escena de cumplir con la orden más que el tener intención verdadera de hacerlo.

Como sea, no es arbitrario el ponderar diferenciadamente un fragmento de la declaración respecto del resto. Y ello porque el declarante refiere dichos de otra persona que corroboran lo anteriormente declarado por la misma. Todo lo demás son opiniones que tiene el declarante de la personalidad del referido, opiniones vertidas por lo que le parece más que por lo que verdaderamente le consta. Además no es ilícito tener en cuenta que toma conocimiento de los dichos de W. en una reunión convocada a los efectos de darle una solución al asunto de los rumores de que se trataría de un homicidio en lugar de un incoherente accidente doméstico. Accidente a simple vista tan difícil de justificar como la teoría de la bala única en el homicidio de John F. Kennedy.

El Tribunal no ha interpretado la prueba de una manera arbitraria. Y este fragmento señalado de la declaración de W. al único que benefició es al mismo declarante pues haber depuesto en otros términos, omitir mencionar su propio descargo, le habría traído como consecuencia compartir la suerte de los demás procesados en autos.

2.- Arbitraria Valoración de la prueba. Elementos esenciales no valorados.

Se agravia la defensa porque no habría quedado demostrada la presencia de un móvil policial que se dirigiera al Club. Critica la valoración hecha por el a quo en cuanto interpreta arbitrariamente las pruebas que determinan la conclusión de la existencia de un móvil policial.

Debo aclarar que en el caso que al Sr. B. y más allá del razonamiento del a quo, la presencia del móvil policial no es necesaria para acreditar la existencia de delito ni su ausencia es útil para desvirtuar el delito enrostrado. Y esto, debido a que el delito de encubrimiento se consuma con el acto tendiente a obtener un resultado pero sin necesidad que ese resultado se produzca. De ahí que la presencia o no de la patrulla no desvirtúa la responsabilidad penal que le corresponde por el delito consumado.

Sentado esto y en vista que el análisis de la prueba que condujo a tener por acreditada la existencia de un móvil policial es inconducente a variar la condición del Sr. B., me aparto del tratamiento de los agravios dirigidos a desvirtuar la misma en la inteligencia que cualquier mejora en este punto le es inoponible a su situación procesal.

2.1.- Agravio sobre la prueba del delito precedente.

En cuanto al agravio de no haberse interpretado a favor del imputado la interceptación telefónica en la que se comunicara con O. B., encuentro que no ha existido arbitrariedad por parte de los magistrados intervinientes. Como ya se ha señalado supra, la atribución de responsabilidad penal no depende en estos casos de la interpretación de una sola prueba sino de las circunstancias concomitantes con el actuar reputado como reprochable.

B. en esa comunicación reconoce el hecho. Lo califica manifestando que desconocía que se hubiera cometido un homicidio. Sin embargo, el tribunal ha considerado en vista de la demás prueba producida en el expediente, que su actuar reunía todos los requisitos del tipo penal. El que haya dicho que desconocía la existencia del delito antecedente no alcanza a desvirtuar la valoración de la demás prueba que forma la convicción que la historia corre por un andarivel de dirección contraria al que la defensa plantea.

3.- Excusa absolutoria. Agravio por la errónea interpretación del artículo 277, inc 4° del Código Penal. Arbitrariedad. Incongruencia.

Se queja también la defensa que no fue tenido en cuenta su argumento vertido en los alegatos sobre la intimidad que su defendido tenía con el Sr. C. A. C. “...condenado como autor del delito precedente supuestamente encubierto por B.”, amistad que consideran probada suficientemente en el debate.

Corresponde analizar los conceptos de amistad íntima y especial gratitud. La expresión “amigo íntimo” designa toda relación de índole sentimental que no sea matrimonial. O sea es aquella relación en la que existe trato matrimonial o que se asemeje a tal, pero en el que las partes no hubieren contraído matrimonio. En definitiva se trata de aquellas relaciones en que hay trato íntimo.

“Cuando la ley habla de amigos íntimos, no hay duda de que entran los concubinos y las relaciones sentimentales extramatrimoniales, cualquiera sea el sexo de las personas...” (Cfr. Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, arte especial, T III, Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2000, ps. 523 y 524).

La especial gratitud, por su parte, importa la existencia de favores personales entre las partes. Nada hay en la causa tendiente a acreditar fehacientemente estas circunstancias. No basta la sola alegación de amistad, es necesario demostrar actitudes tales que permitan hablar de un especial deber de gratitud para con el beneficiario. En tanto ninguna de estas circunstancias resulta probada en autos, no es posible hacer valer la excusa pretendida.

La crítica relativa a la inexistencia de norma en la que se funda el agravante de la conducta, no es otra cosa más que un mero artilugio empleado con mala fe.

Si bien es cierto que en el texto de la ley 25.246 no figura la nomenclatura “inciso a)” del artículo 3, es falso que no exista, en esa norma el agravante que se imputa. Más allá de la diferencia de nomenclatura, la redacción de los textos legales es la misma. Se imputa el delito de encubrimiento por ocultar, alterar o hacer desaparecer rastros con el correspondiente aumento de la escala penal por tratarse de un delito especialmente grave, siendo aquél cuya pena mínima fuera superior a tres años.

Tanto la acusación como la sentencia describen adecuadamente el delito y la agravante en forma suficiente como para no afectar el derecho de defensa del imputado. Prueba de ello es que el esmerado recurso se ha detenido con detalle en el tipo penal y su calificación.

4.- Valuación de la pena. Atenuantes y agravantes. Arbitrariedad. Planteo de nulidad.

Sostiene el recurrente que el Tribunal interviniente fijó la pena en 3 años, para lo cual omitió tratar la atenuante de la excesiva duración del proceso invocado por la defensa. Que tal proceder implica omisión de una cuestión esencial por lo que solicita la nulidad de la condena impuesta por haberse violado el art. 168 de la Constitución Provincial.

En el caso entiendo que no corresponde atender la causal de eximente basada en la duración del proceso, pues, el largo derrotero que han tenido estas actuaciones no se debe a incuria o negligencia de los órganos encargados de administrar justicia. Por el contrario, está relacionado con la complejidad del asunto ventilado en la misma.

No se escapa al análisis que la prolongación se ha debido en gran parte a la multiplicidad de recursos, muchos de ellos reiterando agravios ya resueltos, a la complejidad en la colección del inmenso plexo probatorio, larga audiencia de debate, y una enrevesada trama que fue preciso aclarar luego de un meditado análisis de la prueba. Prolongado proceso, en el cual los propios encartados tal vez sean especiales interesados responsables en la dilación del mismo, y esto lo señalo no solo basado en el análisis de lo acontecido a lo largo de más de cuarenta cuerpos más los anexos de documentación, sino por el propio reconocimiento de uno de ellos, quien al momento de realizar su discurso final, dirigiéndose al Tribunal dijo, refiriéndose al proceso, lo siguiente: “...fueron nueve años de una pesadilla para nosotros, si todo esto se estiró nueve años, lo intentamos alargar porque somos inocentes, yo quería alargarlo para que se investigue...” (acta de audiencia del día 28 de septiembre de 2011).

No obstante lo que aquí se dice, al momento de tratar la cuestión sexta me expediré sobre otro aspecto de esta cuestión.

Continúa la defensa manifestando que tampoco se consideró por el Tribunal actuante la nula o mínima injerencia que tuvo el accionar de B. en el hecho. Que su intervención se redujo a no más de 3 minutos y a un simple llamado telefónico que a la postre no influyó en el desarrollo de los acontecimientos. Agrega que la misma suerte corrió el planteo de la nula peligrosidad que su asistido representa para la sociedad, dada su edad, profesión, su carácter de trabajador, que nunca se vio envuelto en una causa penal ni antes ni después de la presente, etc.

Se agravia también por haberse contemplado como pautas aumentativas de pena la pluralidad de autores que actuando de consuno facilitaron la comisión del delito. Sostiene que no se ha demostrado a este respecto, que haya existido un plan del que formara parte su defendido quién, por otra parte, sólo es autor de una llamada por teléfono a efectos de pedir a W. que parara a la policía. Sostiene que es un error del tribunal haber contemplado la pluralidad ya que de ser responsable penalmente por el delito de encubrimiento, su defendido habría actuado solo y por propia iniciativa, sin organizarse ni apoyarse en el resto de los imputados. Sostiene que está acreditado en autos que siendo las 22 horas se retiró con su médico -G. Z.- con destino al Hospital Austral, por sus problemas coronarios.

Luego, también se agravia por haberse agravado la pena por el perjuicio que causó la muerte de M. M. G. B. quien era una persona que dedicaba su tiempo y esfuerzo para colaborar en instituciones de bien público y que su muerte provocó un vacío difícil de llenar. Sostiene que en el último de los casos, dicha agravante debe contemplarse para el autor del homicidio y no para los encubridores de este delito, puesto que el encubrimiento es ajeno a las consecuencias del homicidio y solo atenta contra la administración de justicia.

En el tercer y último punto de este acápite, se agravia del aumento de pena basada en la situación de los autores, la educación y situación profesional que los coloca en un nivel social que les permite discernir, discriminar y valorar con mayor claridad y mejores herramientas las conductas que realizan y la antijuridicidad del hecho y determinarse de acuerdo a su conocimiento.

Pasando al análisis de los motivos de agravio señalados debemos considerar que de las constancias de autos, las testimoniales vertidas en el debate dan cuenta de que la participación del Sr. B. no se redujo solamente al intercambio telefónico con el Sr. W.. Por el contrario, hay testimonios que dan cuenta que habría sido el propio B. quien sugirió la Empresa Funeraria Ponce de León, mientras que según las constancias de la declaración del 308, incorporada por lectura, B. había sugerido Casa Sierra.

Nuevamente vuelve a entrar en escena, al decir de uno de los testigos y en lo que es de interés para resolver el agravio, al día siguiente en oportunidad del velatorio y entierro de la víctima en donde ante las dudas del supuesto mecanismo del accidente no quiso hablar del tema.

Más adelante, vuelve a aparecer cuando se inclina la sospecha -cierta o intencionada- de H. G. B. quien habría interrogado a una de las amigas de la occisa a efectos de requerir datos del Sr. B. y creando un manto de sospecha sobre el mismo, que como se interpretó por el tribunal, las mismas tenían como finalidad desviar o entorpecer aún más la investigación. Incluso se sugirió que habría una cuestión sentimental entre éste y la víctima del homicidio.

Por último, cabe destacar los dichos de B. relativos a que B. había estado en su casa, aquél fatídico domingo 27 de octubre, en contraste con los abundantes testimonios que indican lo contrario.

En consecuencia no parece que B. haya tenido una participación menor, limitada a un llamado telefónico, por el contrario sus actos se incorporan a una maniobra general tendiente a encubrir el homicidio de M. M. G. B.

Tampoco puedo acompañar el planteo de la defensa en su agravio referido a que se tuvieron en cuenta a los efectos de agravar la pena la condición personal de los encartados, educación, profesión, nivel social, etc. Y ello por haber estado en una situación privilegiada que los llevó a poder discernir el bien del mal, lo justo de lo injusto y pese a esa posibilidad sumado a que tenían una posición social que su acción podría poner en riesgo, pese a lo cual igualmente actuaron en forma disvaliosa hacia el ordenamiento penal. No concuerdo con la parte que sostiene que este tipo de consideraciones se debe utilizar únicamente para atenuar la pena y menos aún que el así considerarlo sea inconstitucional. Por el contrario es un índice que marca, caso por caso la peligrosidad de los sujetos activos del delito y como tal contemplada en los arts. 40 y 41 del C. Penal.

4.1.- Pena de efectivo cumplimiento.

Asimismo, la extensa pieza recursiva también ataca lo decidido por el Tribunal de grado en lo relativo al cumplimiento efectivo de la sentencia impuesta a su defendido, a lo que considera arbitrario.

Falta razón a la parte defensora cuando estima que cuando la pena es fijada y se determina su cumplimiento efectivo el Tribunal debe justificar dicha decisión. El art. 26 del ordenamiento de fondo en la materia dispone todo lo contrario, es decir, debe fundar los casos en que decida que la misma será de ejecución condicional.

La lógica de toda pena es que se cumpla efectivamente siendo la excepción la facultad que el ordenamiento brinda a los jueces que dispongan la ejecución condicional. Y no tiene injerencia decisiva en este tema el art. 106 del CPP. A mi criterio, es suficiente que la pena sea el resultado de un análisis racional de las pruebas rendidas en el juicio y en el criterio no arbitrario del Tribunal. El derecho de defensa siempre estará asegurado por el mecanismo recursivo, en el que se tiene asegurada la amplia e integral defensa contra la arbitrariedad.

Respecto del agravio fundado en que el acto de encubrimiento fue tentado y que la escala disminuida debió tenerse en cuenta para declarar la prescripción, toda vez que habiendo sido tratado el tema en cuanto a que el encubrimiento como delito formal no requiere la obtención de resultado, no ha lugar a lo pedido.

Por último, en relación a la desproporción de la pena, reitero que salvo arbitrariedad manifiesta, su determinación es privativa del tribunal de grado. Habiendo refutado las argumentaciones recursivas resulta improcedente la objeción a la pena impuesta.

En su mérito, a esta primera cuestión VOTO POR LA NEGATIVA

A la primera cuestión, el señor juez doctor Celesia dijo:

A) He de disentir con el voto de mi colega preopinante por cuanto a mi criterio corresponde hacer lugar al recurso de casación en trato, casar el fallo y consecuentemente absolver a S. B..

Encuentro apropiado a los fines expositivos comenzar por un punto que si bien resulta básico, aportará mayor claridad en el análisis de la corrección o no del razonamiento sentencial en la tarea de valorar la prueba.

Adelanto además que también partiré de esta premisa en las dos cuestiones siguientes, esto es al dar tratamiento a los recursos interpuestos por las defensas de J. C. H. y H. G. B., por cuanto a mi modo de ver el fallo adolece del mismo vicio en los tres casos.

Me refiero a dejar en claro las concretas y únicas conductas de cada uno de los imputados que, según surge del fallo impugnado, se consideraron constitutivas del delito de encubrimiento. Es sólo respecto de esas concretas acciones que debe determinarse si fueron correctamente acreditados cada uno de los extremos que habilitan un pronunciamiento de condena.

Aclaro esto, que resulta obvio en cualquier análisis de este tipo, porque a mi modo de ver, tal vez por las particularidades de los hechos investigados y por los conocidos avatares que ha atravesado el proceso, el fallo, más allá de definir con contundencia cada una de las conductas que se consideraron típicas respecto de cada imputado, al momento de desarrollar sus fundamentos y valorar la prueba se ha ocupado de analizar con suma ambigüedad las circunstancias que cada uno de los imputados “conocía” o “debía conocer”, generalmente echando mano a un ida y vuelta entre la intervención de cada uno de ellos y de otros de los sujetos que tomaron contacto con el cuerpo de la víctima en los momentos posteriores a la muerte; a lo que cada uno de ellos iba manifestando o haciendo a medida que transcurrían aquellas primeras horas, particularmente en lo atinente a algunas dudas sobre la mecánica de la muerte, reacciones de algunos de los imputados, diálogos entre ellos y con otras personas que se hicieron presentes en el velatorio, etc.

Ese entrecruzamiento que exhibe el fallo entre la actuación que le cupo a cada uno de los imputados puede llevar a un lector desprevenido a considerar que lo que se está imputando es una suerte de confabulación entre todos ellos -e incluso otras personas- para ocultar lo que sabían había sido el homicidio de M. M. G. B.

Esto no es así. Como dije, el a quo determinó claramente cuales fueron las concretas conductas de cada uno de los imputados que se consideraron típicas de encubrimiento, por lo que corresponde determinar si cada una de ellas puede considerarse debidamente acreditada, especialmente en el aspecto subjetivo pues desde el punto de vista del tipo objetivo ninguna de ellas viene discutida sino que han sido reconocidas por los imputados.

En el caso de S. B. la conducta que se le achacó en el fallo como constitutiva del delito de encubrimiento agravado fue la de “...haber impedido la intervención policial al ordenarle al Sr. A. E. W., por entonces presidente del C. C., en una conversación telefónica que: “no entre la policía”, y “si es necesario coimeala”.”

El dolo, como conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo objetivo, y en su forma eventual, como conciencia y aceptación de la probable producción del resultado típico, constituyen realidades psicológicas, procesos psíquicos singulares, que no resultan verificables en forma directa a través de los sentidos.

Su prueba es de naturaleza indirecta y reconduce a aquellos indicios que puedan surgir de la forma en que se exteriorizó el comportamiento y las circunstancias que rodearon su realización.

En supuestos como los aquí tratados el conocimiento de quien actúa debe incluir, no sólo la comprensión de que está ayudando a alguien a eludir la acción de la justicia o haciendo desaparecer rastros, sino fundamentalmente que lo hace en virtud de la comisión de un delito precedente.

Sin embargo, en el caso del imputado B. no surge del fallo ningún aporte probatorio vinculado al conocimiento que aquel tenía al momento de ejecutar la conducta que se le reprochó de que había ocurrido un homicidio, extremo ineludible para poder afirmar que su llamado tenía por finalidad evitar o entorpecer su descubrimiento.

La única referencia a la prueba de este extremo que se encuentra en el fallo es aquella en la que el a quo expuso “...En efecto, B. llamó al Presidente del C. dando la expresa orden de prohibir el ingreso de la policía al predio, y ese reclamo, de por sí, estuvo dirigido a encubrir el homicidio del que había sido víctima M. M. G. B. - Ninguna otra explicación -dado el contexto general en el que se realizara es válida para sostener una motivación diferente...”.

Es decir que todo se reduce en este punto a una conjetura que de ningún modo puede alcanzar el nivel de certeza necesario. El fallo contiene en este punto una afirmación que a mi modo de ver muestra un evidente salto lógico en el razonamiento: Justamente atendiendo al “contexto general en el que se realizara” la conducta de B., es que de las circunstancias merituadas no se desprende únicamente la conclusión obtenida, sino que a partir de ellas se podrían ensayar otras hipótesis distintas respecto del contenido del aspecto subjetivo de la conducta del imputado y entonces no puede admitirse la referida conclusión desde que no media la necesaria univocidad de la inferencia y por ello no posee el grado de certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio.

Por tanto es arbitraria la afirmación de que no podrían existir otros motivos para que B. proceda de esa manera, en tanto no se ha invocado un solo elemento de prueba al menos indirecto que permita sustentar la certeza de esa afirmación.

No hay razones para descartar que B. haya sido informado, como todos las personas que tomaron contacto con los familiares de la víctima, que la muerte había sido accidental, y aún cuando se pretenda sospechar que tuvo dudas al respecto, lo cierto es que lo único que habilita en el aspecto subjetivo el reproche penal es el conocimiento positivo de que -en supuestos como los que se trata en esta causa- la muerte tuvo un origen de características ilícitas, sin que alcance la duda acerca de su producción. Una duda no alcanza siquiera para fundar el dolo eventual -cuando se admita- pues éste requiere algo más: la representación efectiva de que la muerte se deba a un homicidio. Y nada de esto puede considerarse acreditado en el caso con la certeza requerida a esta altura del proceso.

En consecuencia entiendo que corresponde, y así lo propongo al acuerdo, hacer lugar al recurso de casación interpuesto, casar el fallo impugnado por haber inobservado los arts. 210, 373 y ccdetes. del C.P.P. en relación al art. 277 del C.P., y absolver a S. B., sin costas.

B) Con independencia de lo expuesto y a mayor abundamiento, me permito también hacer mención a que, en este caso del imputado B.; de todos modos correspondería su absolución por otra vía desde que su conducta ha quedado en grado de tentativa y existido un desistimiento voluntario por parte del imputado.

En este caso la conducta que se consideró configurada fue la de “...haber impedido la intervención policial al ordenarle al Sr. A. E. W., por entonces, Presidente del C. C., en una conversación telefónica que : “no entre la policía”, y “si es necesario coimeala”.”.

En primer lugar cabe aclarar que más allá de la afirmación acerca de que la conducta consistió en “haber impedido la intervención policial”, surge de la íntegra lectura del fallo que en realidad su intervención en ese sentido se limitó al llamado realizado a W. para que, si llegaba la policía, no la dejara ingresar al Club, pero que el señor W. no llegó a requerirle al personal policial porque nunca se presentó el patrullero, siendo que después de ese primer llamado, a los pocos minutos, B. se volvió a comunicar con W. diciéndole que se desentendiera del pedido anterior porque H. G. B. ya se había ocupado de parar a la policía.

Así las cosas, frente al planteo defensista relativo a que la conducta de B. no se había consumado, el a quo se centró en sostener que el encubrimiento es un delito formal e instantáneo que se consuma con la acción del sujeto activo, y que en razón de ello no cabe la posibilidad de tentativa. En consecuencia se determinó que desde el momento en que B. se comunicó con W. y le transmitió el motivo del llamado, el encubrimiento se había consumado, pues no era necesario que existiera una efectiva afectación de la administración de justicia.

En la cuestión primera de la sentencia el a quo parte de la consideración de que por tratarse de un delito de actividad y de peligro, de carácter instantáneo, el encubrimiento se consuma al llevar a cabo las conductas típicas, sin que sea necesario que la prestación de ayuda con las finalidades típicas haya logrado su objetivo.

En mi opinión en este punto el fallo se concentra en destacar que no resulta necesario a los fines de la tipicidad que la conducta logre el fin de favorecer al autor del delito precedente haciendo que la intervención de la justicia se frustre o se vea entorpecida, cuando esta cuestión, que por cierto comparto, no es a mi modo de ver aquella a la que debe atenderse para determinar si hubo consumación en el caso de la conducta atribuida al imputado B..

En este aspecto la cuestión no pasa por determinar si resultó efectivamente favorecedora -cuestión que comparto no resulta necesaria- sino antes bien, si en los términos en que fue desarrollada resultaba idónea a tales fines y por tanto puede ser considerada como consumada.

Es cierto que la doctrina que cita el a quo no considera necesario el éxito de la conducta del encubridor a los fines de definir la tipicidad, pero también es clara en cuanto a que para que la conducta pueda ser considerada constitutiva de favorecimiento personal debe resultar idónea para dificultar la actividad investigadora o persecutoria de la autoridad, independientemente de que ello efectivamente ocurra.

En este sentido la doctrina señala que “...la ayuda debe ser un hacer, una acción algo positivo, y además idóneo para conseguir el fin que se ha propuesto...” (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal parte Especial T. III, pag. 529, con cita en igual sentido de Millán, Creus y Fontán Balestra); también D'Alessio indica que “La ley habla de prestar ayuda a alguien, entendiéndose por tal la que es idónea para facilitar o posibilitar que la persona favorecida logre eludir las investigaciones o la acción de las autoridades...” (D'Alessio, Andrés José, Código Penal Comentado y Anotado), y Figari hace referencia a este requisito diciendo que “...La ayuda debe consistir en actos u omisiones, realizados en relación a la persona del favorecido, idóneos para dificultar la actividad investigadora o persecutoria de la autoridad...” (Figari, Rubén E. “Encubrimiento y lavado de dinero ley n°25.246”, Eds. Jurídicas Cuyo).

Es decir que si bien no hay duda de que no es necesario el éxito de la conducta favorecedora, para ser considerada una “ayuda”, que es la acción típica sancionada por la norma en trato, la conducta debe haber resultado idónea, esto es haber tenido virtualidad para favorecer al partícipe del delito precedente.

Partiendo de la terminología utilizada por Millán en este sentido, en cuanto sostiene que no debe confundirse alcanzar el fin próximo con lograr la ayuda fructífera (Millán, Alberto S., El delito de encubrimiento, Abeledo- Perrot, 1970, p.109), entiendo que el fin próximo debe identificarse con el agotamiento de la ayuda conforme al plan del autor, y es esto lo que consuma el encubrimiento, independientemente de que esa ayuda resulte fructífera, esto es que represente un efectivo beneficio para el favorecido.

Esta distinción lleva a afirmar que la imposibilidad de que la conducta de encubrimiento quede tentada no puede generalizarse, como lo ha hecho el a quo, aún cuando se comparta que se trata de un delito formal o de mera actividad y en la mayoría de los casos no se admita la tentativa.

La tentativa es posible no solamente en los tipos de resultado, sino también en los de pura actividad, lo que ocurre es que en estos últimos el injusto tentado presenta ciertas particularidades.

No sería posible la tentativa idónea acabada en los casos de tipos de pura conducta en razón que el injusto relevado por el tipo queda configurado precisamente cuando el comportamiento prohibido se ha producido íntegramente, por lo que si la conducta es producto de un dolo idóneo y ejecutado eficientemente el injusto se ha consumado.

En cambio, en los tipos de pura actividad o formales, es posible la tentativa inacabada.

Específicamente en el caso del encubrimiento, no cabe excluir la tentativa en supuestos de favorecimiento personal cuando la conducta lesiva al bien jurídico queda sujeta a una condición que debe aún verificarse en concreto. Pueden imaginarse variadas conductas de este tipo, tendientes a ayudar a alguien a eludir la investigación judicial de un modo mediato, por el cual, aún cuando el autor haya ejecutado su conducta, en razón del medio escogido para brindar la ayuda, aún se requiere la verificación de alguna condición para que el favorecimiento pueda considerarse consumado. Así resultaría en el caso de quien para ayudar a alguien a eludir la investigación judicial entrega un sobre a un tercero con una suma de dinero para que se la de al fiscal encargado de la persecución penal del delito cuyo encubrimiento se procura, pero el tercero se apodera del dinero frustrando el designio originario.

Como se vislumbra a partir de lo que vengo diciendo, para definir si existe una tentativa acabada -y por tanto consumación tratándose de un delito de mera actividad-, o inacabada -en la que resulta posible la tentativa-, resulta apropiado acudir al mismo criterio que se utiliza para distinguir los actos preparatorios del comienzo de ejecución del delito, pues se trata de las dos caras de la misma moneda.

Me refiero a la adopción del criterio objetivo individual (o teoría objetiva con el correctivo del plan del autor), que sirve para solucionar gran parte de las dificultades interpretativas que plantea la tipicidad objetiva de la tentativa, entre ellos las que pudieran presentarse en el caso concreto.

Este criterio objetivo individual, como se sabe, atiende para determinar el ámbito de lo prohibido por el artículo 42 del C.P., a los actos que conforme al plan concreto del autor, es decir, el modo de realización concreto de la conducta típica elegida por él, importan objetivamente un peligro para el bien jurídico.

Esta teoría, utilizada para determinar el comienzo de la ejecución del delito, también resulta útil para determinar en casos como el que tratamos de delitos de pura actividad, cuándo puede considerarse que existe una tentativa acabada -y por tanto consumación- o cuando aún estamos en presencia de una tentativa inacabada. En efecto, se trata de considerar si según el “programa de conducta” o “plan” concebido por el dolo del autor, el tramo de conducta ejecutado es eficiente o ineficiente para lograr la finalidad prohibida.

Es decir que la conducta que se debe tener en consideración para apreciar o no la tentativa no debe atender sólo al verbo típico, sino fundamentalmente a la estructura del plan concreto que el autor programa para la obtención de la finalidad. El autor siempre se propone fines concretos, absolutamente determinados y selecciona medios que se concretan con absoluta singularidad, no se propone un fin genérico.

En este sentido los delitos de mera actividad, como todos, pueden ser divisibles en varios actos conforme se derive del plan diseñado por el autor en el caso concreto, de manera que en ocasiones será el plan diseñado por el autor el que haga posible la imperfecta ejecución.

Asimismo es posible comprobar la admisión de la tentativa inacabada en sentido inverso: cabrá ésta siempre que sea posible evitar la afectación al bien jurídico mediante el desistimiento del autor.

Por ejemplo, el testigo que decide faltar a la verdad en una causa judicial enviando un escrito al juez por correo, y por cualquier motivo esa carta no llega a su destino y se pierde, por más que él ya haya emitido la afirmación falsa su conducta no podrá considerarse consumada pues se vió frustrada en razón del medio escogido para ejecutarla de acuerdo al plan del autor. Asimismo, si una vez que pone la carta en el buzón, se arrepiente de lo que allí dice y logra interceptarla antes de que llegue a su destinatario, la tentativa de falso testimonio habrá sido desistida voluntariamente.

Estas consideraciones permiten afirmar que la conducta dirigida a cometer uno de estos delitos de mera actividad puede desplegar secuencialmente el iter criminis y que en consecuencia este puede quedar interrumpido por diversas causas.

A mi modo de ver esto es lo que ha ocurrido en el caso del hecho atribuido a S. B.. Su conducta no puede considerarse consumada por cuanto se interrumpió antes de que llegara a constituirse en una ayuda idónea en sentido típico.

La conducta que B. concibió y puso en marcha para ejecutar su ayuda no alcanzó su fin próximo, esto es que llegara a conocimiento del personal policial la petición de que no interviniera. Recién esta última consecuencia habría tornado idónea y por tanto consumado la ayuda, independientemente de que esa ayuda hubiera resultado fructífera para el autor del hecho precedente, lo cual no resulta un requisito típico.

Es decir que la conducta de B. que se tuvo por acreditada en el fallo sólo podía resultar idónea una vez que se completara con la intervención de un tercero -W.- frente a los funcionarios policiales, ello así conforme al plan que el imputado se había representado y había puesto en marcha para conseguir su objetivo.

Desde un plano objetivo B. habría comenzado la ejecución de un plan destinado a favorecer al autor del homicidio intentando entorpecer o impedir la intervención de la policía. Sin embargo, de acuerdo al concreto plan de acción que emprendió, el medio escogido para lograr esa finalidad fue solicitar a un tercero -aparentemente de modo imperativo- que en caso de llegar la policía evitara su ingreso al C. C.. Es decir que, atendiendo a un criterio objetivo individual, la concreción de su plan requería la verificación de una condición más para que su mensaje llegue a la autoridad policial y a partir de ello pueda considerarse cumplido su fin próximo y consecuentemente consumada la ayuda típica.

Debiendo considerarse que la conducta atribuida a B. no alcanzó la consumación, entiendo que en el caso ha existido un desistimiento voluntario por parte del autor que torna impune su tentativa de encubrimiento conforme lo normado por el art. 43 del C.P.

En efecto, viene acreditado que a los pocos minutos de ese primer llamado a W. en el que requería que cuando llegue la policía al C. C. evitara su ingreso, y antes de que éste pudiera actuar en tal sentido, B. volvió a llamarlo diciéndole que se desentendiera del tema, es decir relevándolo del pedido originario.

Este segundo llamado configuró un desistimiento voluntario de la acción de encubrimiento que, según dije, había tenido comienzo de ejecución.

El artículo 43 del C.P. requiere para su operatividad que no se llegue a la consumación del delito debido a la propia decisión del agente, y no por circunstancias exteriores a él. Ello es lo que significa la exigencia de que el desistimiento, para resultar jurídicamente relevante en los términos del citado artículo 43 del Código Penal, haya sido voluntario.

La ley no exige una motivación especial para desistir, por lo que aún cuando haya sido fundado en motivos éticamente cuestionables, nada autoriza a considerar no voluntario lo que es voluntario, lo contrario importaría condicionar la voluntad para el desistimiento a una motivación que la ley no exige, requiriéndose -en contra de la ley- que la voluntariedad sea expresiva de un valor de acción ético como calidad moral del impulso a desistir.

El presupuesto del desistimiento dependerá siempre de la inexistencia de condiciones objetivas que impidan o dificulten gravemente la consumación, sin que sea relevante la motivación de la voluntad, ni los errores que la pudieran condicionar, siempre que el desistimiento como hecho pueda ser imputado como una obra perteneciente al autor (en este sentido Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal Parte General pag. 805).

En el caso de B. el desistimiento resultó voluntario, pues si bien es cierto que el segundo llamado seguramente se debió a que el pedido ya había sido cursado por otra persona de un modo idóneo, ello no resultaba una circunstancia que impedía o dificultaba el pedido que en el mismo sentido había intentado B., y por tanto no determinaba que éste relevara a W. de su primigenia petición, por lo que si lo hizo fue por su propia y libre decisión.

Se trató de una revocación voluntaria del pedido original, en tanto no estuvo impuesta ni por la voluntad de un tercero, ni por la autoridad, ni por la ineficacia del plan.

El hecho de que se enterara que otra persona ya se había encargado del tema de la policía, tiene que ver en todo caso con las motivaciones de la voluntad que como dije no son relevantes ni podrían impedir para la aplicación de la fórmula del art. 43 del C.P.

Por todo lo expuesto es que propicio hacer lugar al recurso y absolver a S. B., sin costas.

C) Sin perjuicio de mi propuesta absolutoria, y para el caso de que ella no llegue a formar mayoría en este acuerdo, he de dejar en claro que disiento con mi colega preopinante respecto de la respuesta brindada al agravio recursivo que cuestiona por inmotivada la decisión del a quo de imponer como de cumplimiento efectivo la pena determinada en el fallo.

Tengo dicho que la obligación de fundar la aplicación de la pena en suspenso, establecida en el artículo 26 del Código Penal bajo sanción de nulidad, no determina ninguna excepción respecto del deber general de motivar el resto de las cuestiones que se deben decidir en una sentencia, principalmente, cuando se trata de la imposición de una pena (conf. mi voto en causa 42600 de la Sala II de este Tribunal entre mucha otras).

La existencia de requisitos legales a tener en cuenta a la hora de fijar la especie de pena, su extensión temporal y su modo de ejecución, exige naturalmente que la sentencia contenga sobre esos puntos una adecuada fundamentación.

De no ser así, la observancia de tales exigencias, estrechamente vinculadas con los principios de legalidad, culpabilidad, resocialización, humanidad, reserva y proporcionalidad, quedarían librados a la conciencia individual de cada magistrado, sin ningún resorte que permita hacer prevalecer el derecho por encima de cualquier sentimiento de justicia particular.

El requisito de motivación en cuanto a todos los extremos relevantes de la condena, por otra parte, resulta consustancial con la forma republicana de gobierno y constituye la base fundamental sobre la que se asienta la posibilidad del imputado de ejercer una adecuada defensa, pues sólo a partir del análisis de tales fundamentos podrá cuestionar, a través del correspondiente recurso, los puntos de la sentencia que considere que han sido resueltos en forma arbitraria o en contrariedad con lo que establece la ley penal.

Sobre esta problemática se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “S., A. y V., E. M. s/defraudación especial” (sentencia del 8 de agosto de 2006, S.579.XXXIX), en los que ha establecido, en igual sentido, que “si bien surge del citado art. 26 de la ley de fondo el mandato expreso de fundamentar la condenación condicional, no por ello el magistrado deberá dejar de lado el mandato implícito que lo obliga -con el fin de asegurar una debida defensa en juicio-, a dictar sus fallos en términos de una derivación razonada del derecho vigente conforme las constancias de la causa para resolver sobre una pena a cumplir en prisión” (consid. 9º).

Coincido plenamente con la afirmación usual de que “las penas han sido establecidas para ser cumplidas”, pero esto no significa que entre las distintas reacciones punitivas previstas en la ley penal los jueces puedan optar por las más severas a su más entera discreción, sin ninguna razón que lo justifique más allá del acuerdo alcanzado, en desmedro de los principios que rigen la determinación de la pena y del requisito de fundamentación de la sentencia como presupuesto de la defensa en juicio.

Cuando medie la posibilidad de una condena condicional que deje la pena en suspenso, el tribunal que en contrario decida imponer una pena de efectivo cumplimiento, debe fundamentar las causas de esa determinación a fin de asegurar el derecho de defensa.

A mi modo de ver esto último sólo se ha cumplido de modo aparente en el fallo que viene cuestionado. Para decidir la imposición de una pena de efectivo cumplimiento el a quo tuvo en cuenta “...la gravedad del injusto precedente que se ha encubierto...” y “..la naturaleza del hecho...”.

Ninguna de esas razones justifican en el caso la imposición de una pena de efectivo cumplimiento. La referencia a “la gravedad del injusto precedente” no agrega nada más que aquella circunstancia que ya ha sido considerada por el a quo para encuadrar la conducta reprochada a B. en la figura agravada de encubrimiento, por lo que su consideración nuevamente en este punto implica una doble desvaloración prohibida en perjuicio del imputado y por tanto no resulta admisible.

Tampoco la lacónica referencia a “la naturaleza del hecho” alcanza para justificar el efectivo cumplimiento de la pena. El único hecho que el a quo consideró penalmente reprochable, y por tanto el único por el que corresponde expedirse aquí, fue la realización de un llamado telefónico tendiente a lograr que no se permita el ingreso del personal policial, el cual por cierto no logró ese efecto ya que su interlocutor -el Sr. W.- nunca llegó a trasmitírselo a la policía.

En definitiva, entiendo que la escueta argumentación dada en el fallo en punto a la decisión que la pena impuesta a B. sea de efectivo cumplimiento resultó sólo aparente convirtiendo la decisión en este punto en inmotivada y por ello debe ser casada.

Contando en esta sede con elementos suficientes para resolver la cuestión, consideró conveniente asumir competencia positiva y decidir sobre la modalidad de cumplimiento de la pena.

En este sentido, entiendo que en el caso se presenta la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de la libertad que el art. 26 del C.P. consagra como presupuesto para la suspensión de la ejecución de la pena, y ello es así en base a los distintos parámetros que señala dicho texto legal, esto es la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito y la naturaleza del hecho.

En relación a la condiciones personales de B. debe tenerse en cuenta que se trata de una persona de 62 años de edad, sin antecedentes penales y con situación familiar y laboral consolidadas. En cuanto a la actitud posterior no hay dudas que durante el largo trámite del proceso el nombrado estuvo siempre a disposición de las autoridades jurisdiccionales competentes.

Respecto a la naturaleza del hecho, tal como adelanté, debe quedar claro que no corresponde en este punto considerar las características del delito precedente cuyo encubrimiento se le achaca a B., pues por un lado ese hecho no fue su obra y por el otro su gravedad ya fue considerada al momento de encuadrar la conducta. Entonces la consideración de este parámetro sólo debe atender a la conducta ilícita llevada a cabo por el nombrado la cual, conforme se tuvo por acreditado en el fallo, sólo se limitó a realizar un llamado telefónico que en definitiva, aún cuando se considere que abasteció la acción típica de encubrimiento, no puede desconocerse que no tuvo ninguna relevancia práctica en el entorpecimiento de la investigación puesto que su mensaje nunca llegó a destino.

En suma considero que en el caso resulta inconveniente que la pena impuesta a B. conlleve la efectiva privación de su libertad, y que los fines de la sanción se pueden cumplimentar en su caso con la modalidad de ejecución condicional de la pena y el cumplimiento de determinadas reglas de conducta que corresponderá fijar de conformidad con lo normado por los arts. 26 y 27 bis del C.P..

En razón de lo expuesto propongo, en caso que no prospere mi postura absolutoria, hacer lugar al agravio que cuestiona por inmotivada la decisión del a quo de imponer una pena de efectivo cumplimiento al nombrado, casar el fallo en ese punto, y dejar en suspenso la ejecución de la pena impuesta a S. R. B., en atención a la condición de primario del acusado, a la naturaleza del hecho que se le atribuye y su actitud posterior al delito, todo lo cual denota a mi criterio la inexistencia de circunstancias que demuestran la conveniencia de aplicar efectivamente la privación de la libertad; debiéndose someter el condenado a las siguientes reglas de conducta por el plazo de la condena: fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

Así lo voto.

Arts. 210, 373, 448, 451, 530 y ccdtes. del C.P.P. y arts. 26, 27 bis, 40, 41, 42, 43, 277 y ccdtes. del C.P.

A la primera cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:

Que voto en igual sentido y por los mismos fundamentos que el doctor Domínguez, aclarando que limito el hecho probado respecto de S. B., con el alcance dado por el tribunal de primera instancia, rechazando la demasia fáctica que aparece en el primer voto.

En cuanto al modo de cumplimiento de la pena de S. B., adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Celesia.

Asi lo voto.

A la segunda cuestión, el señor juez doctor Domínguez dijo:

Se agravia la defensa de que la sentencia habría incurrido en una arbitraria e irrazonable valoración de la prueba; alega también que la conducta del imputado no encuadra en la figura de encubrimiento e invoca violación de los artículos 40 y 41 del C. Penal por contradicción en su fundamentación.

Aquí también hago míos los argumentos del dictamen fiscal, conforme el desarrollo que sigue.

La acusación de arbitrariedad de la sentencia no se encuentra suficientemente fundada. Ello porque la argumentación no alcanza ha indicar el error conclusivo, por el contrario, se limita a plantear una interpretación alternativa a la realizada por los sentenciantes. Pero una alternativa probable no es idónea para desmontar una argumentación.

Para que el agravio adquiriera la eficacia pretendida debió haber desarticulado paso a paso y en su totalidad el razonamiento del tribunal. El recurrente en cambio elige otro camino y trabaja sobre circunstancias probatorias, en el caso testimonios, que la sentencia no habría tenido en cuenta.

Este mecanismo conduce a otro problema, a saber el de la posibilidad de los sentenciantes de valorar aquella prueba que ilumine los hechos o conduzca a un resultado y prescindir de aquella que vislumbran contradictoria o conducente a un camino muerto. Y no se trata de pura discrecionalidad del sentenciante, por el contrario, su capacidad de evaluación de la prueba se encuentra limitada por las reglas de la lógica.

Es por ello y bajo esa guía que la sentencia juzgó cada prueba a la luz de todo el plexo probatorio, y en ese contexto cada medio adquirió un significado específico y conducente a un resultado. En tal sentido para acusar de irrazonable la argumentación del decisorio objetado, era necesario encontrar la inconsecuencia lógica en alguna premisa, para, a partir de allí, mostrar que la conclusión no se sigue.

Por el contrario, el recurso ha sacado de contexto algunos medios probatorios y ha intentado “hacerlos jugar solos” y llegar así a un resultado que favorece a la defensa. Este mecanismo adolece del mismo vicio que se imputa a la sentencia, es arbitrario, ya que no justifica el derrotero de los medios de prueba señalados en el contexto general de toda la prueba. Esto hace del razonamiento recursivo una mera aseveración subjetiva de algunos hechos o medios de prueba.

Sobre esta restricción injustificada en el análisis, el recurrente monta su siguiente agravio, a saber que la conducta del imputado no encuadra en el tipo de encubrimiento agravado. En efecto, su conclusión a partir de la interpretación de los testimonios que trae a colación, es que su defendido desconocía la existencia del delito precedente al encubrimiento del que se lo acusa.

Por el contrario, alega además que no hubo encubrimiento alguno ya que su defendido habría puesto en conocimiento de las autoridades todas sus sospechas. El argumento es insostenible en tanto se refiere a algunas dudas que H. habría planteado a H. G. B., quién a su vez habría consultado con su amigo R. V., en ese entonces Fiscal ante la Casación Nacional.

O sea que ésta sería la autoridad a la que se habrían comunicado las sospechas. No parece necesario aclarar que la falta de competencia territorial del mentado funcionario lo excluye del concepto de autoridad idónea para recibir una denuncia de éstas características.

El pretendido desconocimiento del homicidio también es insostenible. Son muchos los elementos que indican lo contrario. El dictamen fiscal cita los testimonios de H. G. B., Z. y B. O. quiénes declaran haber hablado con H. sobre la posibilidad de que el famoso pituto fuera un casquillo de bala.

Pero además del conocido tema del pituto está el testimonio de R. V. quien declara que ante sus indagaciones durante el velorio, H. lo increpó diciendo: “¿sabés lo que vas a lograr con lo que estás haciendo?, que venga la policía acá y pruebe que vino un villero que le pegó con un fierro la mató y se fue, y yo a mi hermana no la recupero”.

¿Por qué H. diría una cosa así si estaba convencido de la versión del accidente? Esta convicción nunca fue tal, ya que como surge del testimonio de su entonces mujer J. M. R., su marido le preguntó si sabía como era una bala, refiriendo el episodio del instrumento metálico encontrado en el baño y luego arrojado al inodoro.

Otra circunstancia indicativa de que jamás creyó seriamente la versión del accidente es su advertencia de que las zapatillas que llevaba puestas M. M. estaban secas, contrastando esta situación con el relato del resbalón que motivara el golpe y fallecimiento de su hermana.

Resultan inexplicables sus dichos en el programa televisivo conducido por Susana Giménez, cuya grabación se encuentra incorporada al debate. En dicha oportunidad H. dice refiriéndose al arma homicida que se trataba de “una 32 larga” “un arma muy vieja”. ¿Cómo conocía estas circunstancia? El arma jamás apareció y esta cualidad no surge de las pericias balísticas realizadas en el expediente.

Tal como lo indica el fiscal en su dictamen, del plexo probatorio surge que H. tuvo conocimiento de la existencia del delito. ¿Por qué ocultó estas supuestas dudas y no las puso de manifiesto inmediatamente? Porque las dudas no eran tales y su accionar tuvo por finalidad suprimir un instrumento que daba cuenta de la existencia del ilícito.

Por último corresponde tratar el agravio relativo a la valoración de atenuantes y agravantes conforme los arts. 40 y 41 CP. La determinación de la pena es atributo del juez, y salvo arbitrariedad palmaria no es objeto de revisión por esta instancia. Pero inclusive, entrando al tema en cuestión, no se advierte la sinrazón aludida en los criterios adoptados por el sentenciante para la determinación de la pena. Una vez más, el planteo es una consideración subjetiva del recurrente, insuficiente para motivar la revisión de lo decidido.

En sumérito, a esta segunda cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.

A la segunda cuestión, el señor juez doctor Celesia dijo: También me aparto en este punto del voto del doctor Domínguez. Adelanto que en atención a la comunidad de los cuestionamientos relativos a la valoración probatoria que traen las defensas de los imputados J. C. H. y H. G. B., y a la forma en que ha sido valorada la prueba por el Tribunal a quo, inevitablemente habré de referirme al tratar esta cuestión a temas referidos a la situación del imputado G. B., que reproduciré en un todo en la cuestión siguiente.

Como dije al tratar la cuestión anterior, el a quo determinó claramente cuales fueron las concretas conductas de cada uno de los imputados que se consideraron típicas de encubrimiento, por lo que también en este caso habré de analizar si cada una de ellas puede considerarse debidamente acreditada, especialmente en el aspecto subjetivo pues desde el punto de vista del tipo objetivo ninguna de ellas viene discutida sino que han sido reconocidas por los imputados.

Analizaré entonces: 1) Respecto de J. H. y H. G. B., si puede considerarse debidamente probado por el a quo que al momento en que el primero decidió tirar por el inodoro aquel adminículo de metal que en definitiva resultó el plomo desnudo de un proyectil, lo hizo como se afirmó en el fallo, “a sabiendas de que era una bala” y que con ello se contribuía a ocultar un rastro del crimen del que había sido víctima M. M. G. B. Y si también lo sabía H. G. B., pues a él se le imputó “haber participado en la reunión” en la que se debatió la naturaleza de tal elemento y se decidió arrojarlo al inodoro; y 2) respecto de H. G. B. se deberá analizar sí, además de lo anterior, obstruyó la intervención policial mediante una conversación mantenida con el por entonces Comisario General de la provincia de Buenos Aires, A. C. requiriéndole “sacame la policía de encima” llevada a cabo con el fin de evitar el ingreso de la policía y el descubrimiento de la verdad, que sabía era que su hermana había sido víctima de un homicidio.

Como dije no vienen discutidas las circunstancias objetivas de dichas acciones, pues han sido admitidas por los imputados; esto es que J. H. encontró y luego decidió tirar al inodoro el proyectil. Tampoco que H. G. B. tomó contacto con él, y participó de lo que el a quo denominó “la reunión” en la que se debatió su naturaleza y se decidió su destino, ni que llamó al Comisario C. para pedirle que no se presente la policía en el domicilio de la víctima.

Habré de abocarme entonces a analizar el razonamiento que llevó a afirmar que esas conductas fueron ejecutadas con conocimiento de que la víctima había sido asesinada, que el “pituto” en cuestión era lo que en definitiva se probó que era, el plomo de un proyectil, y que se lo arrojó por el inodoro con voluntad de hacerlo desaparecer por resultar un rastro de aquel delito.

En una primera aproximación creo conveniente dejar en claro una circunstancias que resulta de fundamental importancia, el contenido subjetivo de las conductas debe analizarse al momento en que fueron ejecutadas, no obstante que de la lectura del fallo se advierte que muchas de las circunstancias que parecen haberse tomado como indicios de cargo en ese sentido resultaron posteriores. Me referiré a esto más adelante.

El dolo, como conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo objetivo, y en su forma eventual, como conciencia y aceptación de la probable producción del resultado típico, constituyen realidades psicológicas, procesos psíquicos singulares, que no resultan verificables en forma directa a través de los sentidos.

Su prueba es de naturaleza indirecta y reconduce a aquellos indicios que puedan surgir de la forma en que se exteriorizó el comportamiento y las circunstancias que rodearon su realización.

En supuestos como los aquí tratados el conocimiento de quien actúa debe incluir, no sólo la comprensión de que está ayudando a alguien a eludir la acción de la justicia o haciendo desaparecer rastros, sino fundamentalmente que lo hace en virtud de la comisión de un delito precedente.

Llevados estos conceptos al caso que se juzga me abocaré en primer lugar a analizar el razonamiento plasmado en el fallo para sustentar probatoriamente la afirmación de que los imputados decidieron arrojar el elemento metálico encontrado “a sabiendas de que era una bala y que con ello contribuían a ocultar el crimen” de M. M. G. B.

El primer dato que tomaron los sentenciantes para tener por acreditado ese extremo subjetivo es que una vez encontrado el “pituto”, durante “la reunión” en el baño en la que H. lo exhibió a su padre, su cuñado “y.”, H. G. B. y finalmente a C., se mencionó que el objeto metálico en cuestión podría tratarse de una bala, circunstancia que tiene por cierta a partir de los dichos del imputado H. G. B. y de alguno de los otros intervinientes en esa reunión.

Se tuvo en cuenta luego la declaración del testigo R. V., quien dio cuenta de que durante el velorio H. G. B. le comentó del hallazgo de una especie de “plomito”, dijo el testigo que en lo personal pensó en una bala.

Se valoró también la declaración de J. M. R., ex esposa de J. H., en cuanto contó que la noche de la muerte de su cuñada el nombrado le preguntó si sabía cómo era una bala, describiéndole lo que era a su criterio, contándole Juan que había encontrado “algo” que después tiró.

El a quo razonó a esa altura preguntándose porqué J. H. había tirado ese elemento siendo que lo había relacionado con una bala, y que su hallazgo había merecido un “cónclave” que a su criterio da cuenta de la importancia que se le asignó al hallazgo.

Luego el a quo hizo hincapié en las dudas que con el correr de las horas fue demostrando J. H., diciendo que de sus declaraciones a lo largo del proceso han surgido contradicciones e intentos de desvincularse de lo que es objeto de imputación, ya que según sus dichos, “fueron dos los momentos en los que H. se representó que la muerte de su hermana podía no deberse a un simple accidente doméstico. Uno, cuando halló debajo de su cuerpo el plomo deformado, y otro, cuando advirtió que las zapatillas que M. M. tenía colocadas al momento en que encontrara su irremediable final estaban secas”.

Por otro lado el juzgador tuvo en cuenta testimonios que, con posterioridad a que ese objeto fuera arrojado al inodoro, referían que J. H. mostraba ciertas dudas sobre lo que era en realidad. En este sentido se valoró lo dicho por el testigo R. V., quien refirió que durante el velorio de la víctima H. G. B. le manifestó “mirá, acá hay cosas que no me cierran”, hablándole de las características de las lesiones que tenía la víctima, del hallazgo de un “plomito” en el baño que habían tirado, y que “había abundante sangre”, como así también que J. H. había sido el primero en sospechar de las causas del accidente.

Dijo R. V. que debido a sus indagaciones durante el velorio J. H. se puso “muy nervioso” “un poco fastidiado”, hasta que le manifestó al testigo que lo que iba a conseguir era que se “pruebe que vino un villero que le pegó con un fierro la mató y se fue, y yo a mi hermana no la recupero”.

En base a todo ello el a quo concluyó que J. H. nunca dejó de tener las dudas que fue manifestando sobre la mecánica de la muerte de M. M.

Otro indicio que ponderó el a quo fue el lugar en el cual J. H. decidió arrojar el “pituto”, pues a pesar de que éste afirmó que era el único disponible para tirar algo, B. M. dijo que en el baño había un cesto de basura o similar, que según lo dicho por algunos testigos estaba a la vista de todos.

En cuanto al imputado H. G. B. el a quo tuvo en cuenta en lo que podría relacionarse con la acreditación de su efectivo conocimiento de que había habido un homicidio, además de algunas dudas que éste también expresó al respecto, que según los propios dichos del imputado no dialogó demasiado con C. C., con I. H. ni con G. B., por lo que su información era escasa, y a partir de ello el a quo se preguntó porqué asumió con tanta certeza que el evento se trató de un accidente.

Seguidamente el fallo se abocó, respecto de H. G. B., al tratamiento del llamado que le realizó al Comisario C. pidiéndole que le saque la policía de encima. En este punto se explaya sobradamente sobre las circunstancias objetivas de esa conducta, desarrollando las razones por las que tiene por acreditado que la policía en algún momento se dirigió al country y finalmente no ingresó, atribuyendo esto al llamado de G. B..

Sin embargo respecto de esta conducta no encuentro mayores aportes probatorios respecto al conocimiento que el imputado tenía al momento de realizarla de que había ocurrido un homicidio, extremo ineludible para poder afirmar que su llamado tenía por finalidad evitar o entorpecer su descubrimiento.

Tenemos entonces en este punto la elucubración sentencial antes referida en cuanto a que si H. G. B. no contaba con mucha información no se explica porqué adoptó la teoría del accidente como causa de la muerte, y el dato de que durante el velatorio y en algunos días posteriores, planteó algunas dudas a gente de su entorno sobre la verdadera causa de la muerte.

Hasta aquí todas las referencias que contiene el fallo que pueden ser vinculadas con la acreditación del componente subjetivo del tipo penal de encubrimiento relacionado con el conocimiento previo de la ocurrencia de un delito.

Como se observa la mayoría de ellas se refieren a las dudas que habrían manifestado en distintas oportunidades los imputados H. y G. B..

Las circunstancias de hecho analizadas en el fallo que actuaron como premisa en el razonamiento para acreditar el aspecto subjetivo del tipo de ningún modo logran erigirse en razón jurídica suficiente de la certeza que se afirma.

El sentenciante se limitó a describir con apoyo en los distintos elementos probatorios reunidos, el cuadro circunstancial que rodeó a la intervención de cada uno de los imputados; y a partir de ello concluyó que cada uno tenía conocimiento, al momento de ejecutar las acciones típicas que se les reprochan, que se había cometido un homicidio, de que el elemento que dos de ellos decidieron descartar era el resto de una bala que había sido utilizada para cometer ese homicidio y que la intención de cada uno de ellos era evitar su descubrimiento y/o favorecer a su autor.

El complejo de prueba indiciaria invocado por el a quo para arribar a esas presunciones no alcanza para formar una inequívoca convicción respecto de tales extremos.

Aún teniendo en cuenta los siguientes hechos valorados en el fallo: que los imputados H. y G. B. en algunos momentos manifestaron dudas, por distintas razones, respecto de la mecánica de la muerte de la víctima; que durante el encuentro en el baño entre varios familiares en virtud del hallazgo del denominado “pituto” se planteó la posibilidad de que se tratara de una bala y que dos de los imputados hayan intentado evitar la llegada de la policía a la casa, entiendo que el sentenciante ha inferido indebidamente a partir de ello que los imputados sabían de la comisión de un homicidio y que intentaron encubrirlo.

Justamente atendiendo al “contexto general en el que se realizara” la conducta de cada uno de los imputados, es que de las circunstancias merituadas no se desprende únicamente la conclusión obtenida, sino que a partir de ellas se podrían ensayar otras hipótesis distintas respecto del contenido del aspecto subjetivo de la conducta de cada uno de los imputados y entonces no puede admitirse la referida conclusión desde que no media la necesaria univocidad de la inferencia y por ello no posee el grado de certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio.

Repárese en este sentido que los imputados H. y G. B. tomaron conocimiento del hecho y llegaron al lugar cuando varias personas ya habían tomado intervención en el asunto, me refiero al esposo de la víctima, a su media hermana, su cuñado B. y la masajista B. M.. Desde un primer momento les fue comunicado, al igual que a los numerosos familiares y amigos que se fueron presentando en el lugar que M. M. había sido víctima de un accidente doméstico en el baño de su casa.

Cuando llegaron los imputados al domicilio, ya habían tomado intervención además dos equipos de emergencia y la víctima había sido revisada por dos médicos, uno de los cuales efectuó durante varios minutos tareas de reanimación hasta que finalmente se determinó el óbito.

Al encontrar el famoso trozo de metal en el baño, el imputado J. H., en una conducta que no se condice con la seguridad de que conociera su naturaleza y el homicidio cometido, no lo tiró directamente sino que dio a conocer ese hallazgo a varios familiares, a quienes consultó su opinión al respecto.

La mención de la posibilidad de que el objeto se hubiese tratado de una bala, tampoco aporta certeza sobre la acreditación del extremo subjetivo en trato, pues se tiene por cierta a partir principalmente de los dichos de uno de los imputados, pero sin incluir en el análisis lo que también afirmó H. G. B. en cuanto a que esa posibilidad fue descartada, en función de la explicación que brindó C. diciendo que debía tratarse de uno de los elementos utilizados por los médicos para las tareas de reanimación.

En este punto advierto que el a quo ha intentado construir una inferencia a partir de un dato que no resultaba probado. Surge del fallo que la referencia a una bala se planteó como una posibilidad entre los sujetos reunidos, pero ellos explicaron que lo descartaron dando razones que no pueden ser indubitablemnte conmovidas.

El a quo intentó extraer de aquella hipótesis evaluada en algún momento de esa reunión en cuanto a la posibilidad de que se tratara de una bala, que los imputados “sabían” que se trataba de un plomo desnudo; pero además - debo inferir nuevamente- que “sabían” que correspondía a una de las balas con la que había sido asesinada la víctima.

Advierto en ello una operación inferencial sumamente remota, que parte de un dato no acreditado pues no puede ser descartada con certeza la afirmación sostenida por los imputados en cuanto a que descartaron la posibilidad de que se tratara de una bala.

Por otro lado, el a quo ha pretendido descreer de esa conclusión a la que dicen haber llegado los imputados respecto a la naturaleza del objeto metálico, a partir de las dudas que éstos manifestaron durante el velatorio, especialmente la mención del hallazgo que hicieron a varios concurrentes y la consulta de H. a su mujer acerca de si sabía como era una bala.

A mi modo de ver este dato tampoco es un indicio unívoco. En primer lugar por cuanto se trata de conductas posteriores a la comisión del delito que se les atribuye, por lo que en todo caso hablan de las dudas que se les fueron generando a los imputados con el correr de las horas, sin que sirvan para determinar con certeza en que grado las tenían al momento de tirar el elemento en el inodoro.

Pero además, tampoco resulta lógico identificar la actitud de compartir con varias personas esas dudas con la intención de ocultar el homicidio, desde que más bien al contrario, parece más razonable pensar que si esa hubiera sido la finalidad, el hallazgo del elemento metálico habría sido mantenido en la mayor reserva posible.

Pero independientemente de ello, lo determinante a mi modo de ver es que el a quo no se ha ocupado de fundar debidamente porqué se puede tener por acreditado que al momento en que el plomo fue arrojado al inodoro, y en aquel en que H. G. B. hizo la llamada que se le imputa como acto de encubrimiento, los imputados sabían que la víctima había sido asesinada. No encuentro un solo elemento a lo largo del fallo que permita afirmar este extremo con certeza.

La referencia que hace al a quo a que H. G. B. se conformó con la teoría del accidente a pesar de que el mismo reconoció que no reunió demasiada información sobre la mecánica de la muerte no puede compartirse. El a quo construye aquí un dato sugestivo de valor cargoso que en realidad parte de reprocharle al imputado algún tipo de “inacción investigativa” -que lógicamente no le era exigible-, infiriendo de ese dato que si no averiguó más fue porque sabía que era un homicidio.

El extenso desarrollo argumentativo del fallo se reduce en lo que respecta a la acreditación de los extremos subjetivos de la tipicidad, a lo sumo, a tener por cierto que estos dos imputados, tuvieron ciertas dudas sobre la mecánica de la muerte de la víctima, pero aún admitiendo eso la duda de ningún modo puede considerarse suficiente para tener por cierto el conocimiento del delito precedente que requiere el encubrimiento.

Recapitulando, y atendiendo al cuadro circunstancial que rodeó la intervención que se consideró penalmente reprochable de cada uno de los imputados, que fueron anoticiados de la versión de que la víctima había muerto en un accidente doméstico, al igual que lo fue todo el resto de los familiares, allegados, vecinos, etc.; llegaron al lugar cuando la víctima ya había sido revisada y asistida por dos médicos que en ningún momento expusieron otra hipótesis de muerte; participaron de un velatorio en el lugar en el que gran cantidad de personas tuvieron contacto no sólo con la víctima sino con el lugar en que encontró su muerte; comunicaron algunas dudas que les fueron surgiendo a lo largo de las horas en que se desarrolló el velatorio a varias personas allí presentes.

Sumado a ello, durante el velatorio se hicieron presentes autoridades policiales y judiciales como el propio fiscal en turno.

En este punto hago un alto en tanto el a quo ha encontrado también sugestivo que los imputados y otros familiares sólo se refirieran frente al fiscal a la “versión del accidente”, sin mencionar otro tipo de sospechas.

En primer lugar, volviendo al punto de partida de mi análisis sobre las concretas conductas que se les reprocharon a los imputados y a la forma en que se tuvo por acreditado el aspecto subjetivo de cada una de ellas, no encuentro que la omisión de comunicar al fiscal las otras sospechas que habían surgido a lo largo de la noche y madrugada pueda vincularse probatoriamente con la configuración del tipo subjetivo de encubrimiento que vengo analizando.

Pareciera que se consideró esto como parte de una genérica conducta de ocultamiento por parte de los familiares, pero vuelvo a aclarar que no es por esto por lo que vienen condenados los imputados, sino sólo y únicamente -por así haberlo determinado expresamente el a quo- por haber tirado un vestigio del delito y por haber realizado una llamada telefónica, en ambos casos para ocultar un delito precedente.

Respecto de la subjetividad presente en la cabeza de los autores al momento de ejecutar tales conductas, poco aporta la no comunicación de una duda al fiscal en turno catorce horas después, cuando todavía se vivían momentos de honda conmoción por la muerte de una hermana, que el conyuge y otros allegados atribuían a un accidente doméstico.

Pero además, y por fuera de ello, tampoco esa actitud puede identificarse claramente con la intención de ocultar un homicidio, no sólo porque no encuentro probado que los imputados supieran a esa altura que se había cometido ese delito, sino porque aún en la hipótesis de muerte que le fue comunicada al fiscal en ese momento, era probable que dicho funcionario público tomara igualmente la decisión de realizar la autopsia, pues así lo manda el art. 251 del C.P.P. no sólo para los casos de muerte sospechosa de crimininalidad, sino para los de muerte violenta como era éste aún en la hipótesis que le fue expuesta al fiscal.

En suma, todo ese contexto situacional, en mi opinión, no permite sostener la certeza afirmada por el sentenciante en punto a la concurrencia en el caso de las exigencias del tipo subjetivo de las conductas que se consideraron típicas de encubrimiento. La afirmación de tal extremo aparece como una conclusión que no encuentra sustento suficiente en la prueba merituada, resultando entonces la transgresión del art. 210 del rito por cuanto a partir de la ponderación de los elementos de prueba mencionados por el sentenciante, valorados racional, lógica y objetivamente no es posible arribar al grado de certeza requerido respecto de la conclusión afirmada.

En definitiva el fallo no dio cumplimiento a las pautas legales que rigen la motivación de la sentencia puesto que de las constancias probatorias utilizadas a lo largo de la misma y de los datos que se obtuvieron de cada una de ellas a partir de los cuales se fue desarrollando el razonamiento realizado, no se advierten elementos que permitan concluir válidamente que cada uno de los encartados, al tiempo de ejecutar las conductas reprochadas, sabía que se había cometido un homicidio, y por tanto no puede afirmarse que su actuación estuviera motivada en la finalidad de hacer desaparecer rastros de ese delito o bien de favorecer a su autor sustrayéndolo del accionar de la autoridad.

Obsérvese en igual sentido que la occisa era hermana de H. G. B. y J. H., de modo que cabe reparar, porque así resulta de la propia naturaleza humana y de los afectos que naturalmente provienen de las relaciones entre hermanos, sin que se adviertan aquí razones que permitan demostrar lo contrario, en el dolor que debió causarles la muerte inesperada de la víctima y la dirección que otorgó a sus causas la versión que sobre ella traía el propio conyuge.

El testigo R. D. D. F. (fs. 793) dijo que llegó para armar la capilla ardiente y no parecía un velorio, no había lágrimas, pero que vio al hermano, el periodista, llorando junto al cuerpo.

Las dudas que en los hermanos de la víctima fueron creciendo con el transcurso del tiempo no pueden valorarse como confirmatorios de que intencionalmente procuraron encubrir su homicidio, sino en contrario que surgieron una vez superada la conmoción inicial provocada por el trágico suceso.

No se configuran indicios de autoría ni de tipicidad subjetiva cuando el presunto autor de encubrimiento acrecienta sus dudas luego del hecho sino antes bien, ello denota una posible confusión inicial generada a partir de la versión aportada por el marido de la interfecta sobre un accidentes, la sorpresa y el dolor de la muerte en los momentos inmediatos posteriores a su acaecimiento.

Contra ello tampoco ha logrado explicarse qué motivos habrían llevado a los hermanos de la víctima a favorecer con los riesgos que ello implicaba al presunto homicida y cónyuge de la occisa, o porqué frente a la conclusión sentencial que los familiares en vez de denunciar al presunto autor lo encubrieron, el desconocimiento de los motivos que tuvieron para ello, importa un grave déficit probatorio que afeblece la certeza.

Obsérvense al respecto los siguientes contraindicaos de una acción encubridora: 1) no se produjo la desaparición del cuerpo 2) se realizó un velatorio al que concurrieron numerosas personas durante aproximadamente 14 horas 3) se permitió la entrada de la masajista a la casa a quien le pidieron ayuda 4) se llamó a una empresa de medicina prepaga 5) se reclamó por una ambulancia y pidió la asistencia de otra 6) se buscaron médicos en la vecindad permitiendo que alguno de ellos manipulara e inspeccionara el cuerpo 7) el Fiscal en turno, el jefe de la Policía Departamental y el Fiscal de la Cámara Nacional de Casación Penal a instancias de la familia vieron el cuerpo descubierto de la víctima sobre la cama matrimonial sin que ninguno de ellos aludiera a una muerte dolosa 8) La fallecida no fue cremada, sino que el cuerpo fue colocado en una bóveda familiar hasta que se dispuso la autopsia cuarenta días después por el Fiscal interviniente. Si el encargado legalmente de la investigación recién ordenó la operación de autopsia transcurrido más de un mes de la muerte, cabe presumir que existieron dudas sobre las causas que la determinaron, con más razón en los familiares inculpados de hechos ocurridos el mismo día de la muerte y que no tenían obligación de investigar

Finalmente cabe destacar la declaración de los médicos que realizaron la autopsia, en tanto afirmaron que luego de revisar el cráneo de la víctima en un primer momento pensaron que los orificios se debían a la aplicación de un elemento contuso punzante, y que recién pudieron verificar que la muerte se había producido por disparos de arma de fuego luego de abrir el cuero cabelludo, aserrar la calota y proceder al colado y lavado de la masa encefálica. Dijeron que antes de realizar ese procedimiento, las lesiones no hacían sospechar que eran consecuencia de disparos de arma de fuego. Que una persona común, no médico, o incluso un médico no especializado en prácticas forenses, pudieron no identificar esas heridas como producidas por proyectiles, pues con el sólo tocamiento o deslizamiento sobre el pelo no era posible detectar la fractura.

El médico M., al ser preguntado si un médico no especializado debía inferir que las heridas y el hundimiento de cráneo eran consecuencia de proyectil de arma de fuego, respondió contundentemente que “...de ninguna manera, nosotros recién nos dimos cuenta después que realizamos la autopsia...”.

Frente a ello el Tribunal no ha explicado de modo fundado y razonable, porqué se podría tener por cierto que los imputados, en medio de una obvia situación de tensión y sin ningún conocimiento médico, debieron conocer la etiología de la muerte, siendo que los médicos experimentados recién pudieron determinarla luego de aserrar la calota y lavar la masa encefálica.

En razón de todo lo expuesto entiendo que las imputaciones conforme fueron tenidas por cierta en la sentencia no encuentran fundamentos en la prueba reunida en la causa, correspondiendo declarar procedente el recurso de casación en trato y casar el fallo recurrido por haber inobservado los arts. 210, 373 y ccdetes. del C.P.P. en relación al art. 277 del C.P., y absolver a los imputados, J. C. H. y H. G. B., sin costas.

Así lo voto.

Arts. 210, 373, 448, 451, 530 y ccdtes. del C.P.P. y art. 277 y ccdtes. del C.P.

A la segunda cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:

Que voto en igual sentido y por los mismos fundamentos que el doctor Domínguez.

A la tercera cuestión, el señor juez doctor Domínguez dijo:

Se agravia la defensa de que el acta de debate no registraría la totalidad del juicio, por lo que la sentencia se habría apoyado en fundamentos insuficientes; aduce además que su defendido no conocía la existencia del delito principal y que el razonamiento del tribunal es inconducente para arribar a una decisión condenatoria. Alega también que se habrían omitido los argumentos defensistas introducidos en el alegato; y por último discute el encuadramiento legal de los actos que se imputan a su defendido.

Aquí también asiste razón al señor fiscal. En efecto, el primer agravio es falso, y a esta altura ha precluído. Como tengo dicho en el precedente “Gioia, Fernando Nicolás s/ Recurso de Casación”, causa Nº 45.666: “He sostenido doctrinariamente en reiteradas oportunidades que el recurso de casación, toda vez que se trata de una sentencia dictada en juicio oral y existiendo el principio de inmediación -sólo podría tener por finalidad- que jueces profesionales controlen si en el proceso se han observado todas las garantías del debido proceso. Dicho de otra manera, la competencia superior -casatoria si se quiere- no conocerá de una segunda instancia en el sentido que ésta institución tiene en los países del sistema continental. Se tratará simplemente de saber, si se han respetado las garantías procesales del acusado.

“Indudablemente que para que ello funcione, es necesaria la registración completa del debate oral en reemplazo de la famosa acta de la mayoría de los Códigos Procesales.

“En el sistema anglosajón el Tribunal Superior se avoca a la consideración de la constitucionalidad del juicio, o sea del efectivo cumplimiento del debido proceso. Pero para ello necesita tener a la vista la totalidad del debate, y ello solo es posible mediante un sistema de registro o soporte que reproduzca el debate íntegramente.

“Contrariamente a lo que se piensa, tal registración no alargará el proceso sino por el contrario lo simplificará, toda vez que el Tribunal Superior no tendrá que analizar las arbitrariedades denunciadas u omisiones que pudieran haber incurrido los jueces -sino simplemente constatar- que se han seguido todos los pasos constitucionalmente válidos para llegar a una sentencia.

“Esta es por otra parte la solución que fluye del artículo Catorce, Numeral Cinco del Pacto de 1966 (Derechos Civiles y Políticos).

“En el caso de Tribunales Orales, colegiados o unipersonales, y partiendo de la conveniencia de la existencia de un recurso, habría que ver si el derecho de audiencia al recurso se satisface mediante los procedimientos que los ordenamientos procesales han fijado para un primer grado de conocimiento con relación a los hechos y al derecho.

“Gran parte de los Códigos, interpretando incorrectamente el principio de inmediación, han construido el desarrollo del debate oral, sobre la base de anotar mediante un acta de debate los hechos sustanciales que han ocurrido mediante el mismo.

“Es evidente la dificultad que se presenta en la actividad recursiva, ya que según nos dicta la praxis, la mayoría de los recursos que se interponen plantean arbitrariedad en la interpretación que los jueces realizaran de la prueba producida, cuando escasas son las constancias reflejadas en el acta sobre lo acontecido en el debate -y con ello- la reinterpretación de los hechos deviene de difícil abordaje para el Tribunal Superior.

“Tan cierto es esto, que en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires se innovó, introduciéndose nuevas motivaciones para autorizar la apertura casatoria, y expresamente se instituye la posibilidad de ofrecer prueba, entre otros supuestos, cuando lo discutido sea lo establecido en el acta de debate...

“Según la normativa vigente la grabación o versión taquigráfica del debate es obligatoria para el juez pero solo si media petición de partes, para quienes este modo de registro es facultativo. No obstante ello, en el proyecto de Código Procesal Penal hoy vigente, el suscripto, en carácter de integrante de la comisión redactora había propuesto la obligatoriedad, y no solo la facultad, de grabar la totalidad del debate.”

El problema radica en que en la versión actual del art. 370 del C.P.P., el registro del debate es facultativo de las partes y solo obliga al tribunal si aquéllas lo piden. En el caso de autos las partes no han pedido en su oportunidad el registro del debate, ni han objetado durante el juicio la confección del acta por ellos suscripta.

Por su parte, el acta que tengo a la vista está confeccionada en un todo conforme a las disposiciones del art. 369 del C.P.P., consignando la totalidad de elementos exigidos por la norma, entre ellos las instancias y conclusiones del Ministerio Público Fiscal y de las otras partes, según requerimiento del inc. 5 del mentado artículo, y otras menciones prescritas por la ley o que el Presidente ordenare hacer, o aquellas que solicitaren las partes, según el inc. 6 del mismo artículo.

En conclusión, es falso que el acta de debate sea de dudosa credibilidad y por ende resulte violatoria del principio de congruencia.

Veamos ahora los argumentos relativos a la arbitrariedad de la sentencia. La defensa se apoya en la interpretación de dos testimonios a partir de los cuales llega a conclusiones distintas. Aquí una vez más y como en todos los recursos a resolver, se reeditan temas ya planteados al momento de los alegatos -aunque el recurrente alegue que sus defensas han sido desoídas- y que ya tuvieron debido tratamiento en la sentencia.

La primera de las críticas es la concerniente al testimonio de M. Á. S.. El recurrente objeta que el testigo habría indicado que era Presidente del Consejo de Administración de la firma Cazadores, mientras que la fiscalía en su alegato se limitó a signarlo como representante legal. La defensa considera relevante la supuesta diferencia poniendo de manifiesto la posibilidad de un testimonio mendaz con la finalidad de evitar la responsabilidad civil de la empresa.

Esta primera parte de la crítica es inadmisible. No parece necesario desarrollar aquí los presupuestos de la responsabilidad civil para mostrar que la diferencia indicada resultaría insuficiente para desvirtuar la obligación de responder, si la hubiera. Todo representante legal de una persona jurídica, sin importar el cargo específico que ocupe en la organización, velará por los intereses de su mandante conforme las obligaciones asumidas en el mandato.

Pero en el caso que nos ocupa, una mentira referida al objeto del testimonio, resultaría inidónea para eximir de responsabilidad a la empresa, supuesto que esta debiera responder. El testimonio se limitó a dar cuenta de un hecho, la visita que hicieran, el imputado, C. y el Dr. Scelzi a la firma Cazadores para verificar si los custodios usaban armas calibre 32. Descartando la hipótesis de la mentira -supuestamente idónea para eximir de responsabilidad- el hecho quedó acreditado.

El segundo y principal problema es la fecha de ese hecho, porque de ello dependería que el imputado tuviera o no conocimiento del homicidio de M. M. con anterioridad a la autopsia. Aquí el recurrente sostiene que el testigo declaró que la reunión tuvo lugar en una fecha que no podía precisar y que inducido por la fiscalía se le hizo decir que la reunión fue en Noviembre de 2002.

Esto no pasa de ser una tergiversación de lo sucedido en el debate, tal como surge de las constancias del acta. No es cierto que el testigo manifestara que no podía precisar la fecha, por el contrario, el testigo dijo: “la única intervención que yo tuve por el fallecimiento de la señora M. M., fue en una oportunidad después de un tiempo un día sábado que concurrieron a la oficina de Cazadores, el señor C., el señor H. G. B., el Dr. Scelzi y otro abogado quiénes me habían pedido durante la semana reunirnos el día sábado porque querían hablar con los vigiladores que habían estado ese día, a lo cual les dije que si luego como en el transcurso de la semana, los vigiladores fueron llamados a declarar a la fiscalía, ese día sábado cuando se presentaron las personas que dije les dije que no que los vigiladores no iban a hablar con ellos porque ya habían sido llamados a declarar a la fiscalía, y por asesoramiento del abogado de la empresa.” (cfr. copia del acta de debate incorporada al recurso a fs. 181, testimonio numerado como 60 de M. Á. S.).

Como se advierte de la transcripción del acta el testigo no se refiere a una fecha que no pudo precisar, por el contrario indica dos circunstancias temporales que permiten indicar la fecha en que se habría desarrollado la reunión. Es por eso que la fiscalía, lejos de inducir el testimonio, como afirma el recurso, pidió que constara en acta, según constancias incorporadas al debate, la fecha de declaración de los vigiladores. A partir de allí, con la indicación del testigo y la fecha de las declaraciones es posible precisar la época de la reunión y advertir que efectivamente fue anterior a la autopsia que se llevara a cabo el 2 de diciembre de 2002.

En conclusión no se entiende porqué este testimonio habría sido mal valorado por los sentenciantes.

Veamos ahora el testimonio del Dr. Scelzi. La defensa sostiene que el tribunal desoyó esta declaración y no la valoró por no estar relevado el letrado del secreto profesional. La objeción es incomprensible.

Como surge del acta de debate, el abogado Riguera manifiesta que no se opone al la declaración siempre que el testigo respete el secreto profesional. El tribunal decide que el testimonio se recibirá con esa limitación; el Dr. Murcho manifiesta que su asistido, allí presente, releva al letrado del secreto profesional; y el tribunal, tiene presente esa circunstancia, pero resuelve que no estando presentes los demás imputados, deberá mantenerse la limitación respecto de los ausentes.

El tribunal valoró este testimonio en el contexto indicado y en contraste con el testimonio mencionado anteriormente dónde se acredita con suma claridad la fecha de la mentada reunión. El tribunal eligió, razonablemente, entre un dato cierto y la declaración de alguien que había participado en la elaboración de la estrategia de la defensa, que además se encontraba parcialmente limitado por el secreto profesional.

Sigamos, el recurso pretende que la reunión en la que participó G. B. y en la que se decidió tirar el mentado “pituto” al inodoro, no importa un acto que encuadre en la figura de encubrimiento. Nuevamente aquí provee una versión peculiar y subjetiva de la prueba rendida en autos intentando evitar las consecuencias de las acreditaciones que resultan de la prueba producida. Es por eso que omite considerar la cantidad de indicaciones que hay en el expediente dónde se muestra que se habla de “bala” para referirse al pituto. A modo de ejemplo se puede citar, la frase del propio G. B. cuando dice “¿ustedes lo que me están queriendo decir es que esto puede ser una bala?”, o los testimonios ya mencionados en relación a H. dónde constan las elocuentes referencias a la posibilidad que el pituto fuera una bala. Las instancias de advertencia fueron más que suficientes como para despejar toda duda, a partir de lo cual no era posible seguir sosteniendo la versión del accidente.

Respecto a la otra imputación, la de haber intentado parar la llegada de la policía, corresponde hacer las siguientes consideraciones. El testimonio del Comisario C. que refiere el pedido del imputado “sacame la policía de encima” es concluyente y no ha sido refutado. La divergencia de días y horas señaladas por el testigo y destacadas en la sentencia, no obstan a la veracidad del hecho o de la frase.

Respecto a la presencia o no del patrullero, la sentencia da razón suficiente de su decisión, sin que la explicación del recurrente ponga de manifiesto las inconsecuencias de la sentencia. Pero así y todo, y aunque la sentencia lo haya valorado, la presencia o no del patrullero es sobreabundante ya que el delito queda consumado al proferir la expresión con la que se intenta alejar a la policía del lugar del hecho.

Como ya se explicara supra con motivo de responder otro de los recursos, el encubrimiento es un delito formal que no requiere la eficacia concreta de la acción. Basta con ayudar a alguien a eludir las investigaciones u ocultar, alterar o hacer desaparecer rastros o pruebas, con independencia de que dicho accionar concrete el objetivo propuesto. En el caso, la solicitud a un alto efectivo policial de mantener alejada a la policía constituye una maniobra típica de encubrimiento.

En función de lo dicho procede desvirtuar también la pretensión de que los actos imputados no constituyen encubrimiento y de la inexistencia de dolo por supuesto desconocimiento del delito principal. La posición del recurrente es inexplicable, ¿por qué alguien querría evitar la presencia policial, sino con la finalidad de encubrir un ilícito? De haber sido tal la certeza sobre la versión del accidente no se explica la necesidad de evitar a la autoridad policial.

Respecto a los agravios relativos a la desproporción de la pena, hago propios los argumentos del fiscal. En efecto, tal y como lo manifiesta en su dictamen, la mera disconformidad con la pena aplicada no pone de manifiesto la arbitrariedad alegada. Cita un precedente de la Sala II de este Tribunal en el que se indica que dentro de la escala prevista para el delito, el sentenciante tiene amplias facultades al momento de determinación de la pena, siempre que se valoren las circunstancias exigidas por los arts. 40 y 41 del CP. En consecuencia, éste agravio tampoco puede prosperar.

En su mérito, a esta tercera cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.

A la tercera cuestión, el señor juez doctor Celesia dijo:

Por los fundamentos expuestos al dar mi voto en la cuestión anterior, a los que me remito en un todo, disiento con el voto de mi colega preopinante, y propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de H. G. B., casar el fallo impugnado por haber inobservado los arts. 210, 373 y ccdetes. del C.P.P. en relación al art. 277 del C.P., y absolver a H. G. B., sin costas.

Así lo voto.

Arts. 210, 373, 448, 451, 530 y ccdtes. del C.P.P. y art. 277 y ccdtes. del C.P.

A la tercera cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:

Adhiero por sus fundamento al voto del doctor Domínguez y voto en igual sentido.

A la cuarta cuestión, el señor juez doctor Domínguez dijo:

Sostiene el Defensor en su pieza recursiva que se han violado o interpretado erróneamente los artículos 1 y 3 del Código de forma, sosteniendo que en la sentencia el Tribunal cayó en una incorrecta valoración de la prueba como también en el análisis y fundamento por el que se determina que la pena sea de cumplimiento efectivo.

Sostiene que la interpretación de la prueba debe hacerse al momento en que sucedieron los hechos para lo cual intenta una reconstrucción histórica que exonera de responsabilidad a su pupilo.

Y ello, porque la raíz de su argumento defensista consiste en decir que su pupilo no conocía que se hubiera cometido un homicidio. Que al concurrir al domicilio de la occisa lo hizo entendiendo que tendría que atender a una persona que se había caído en una bañera pero que se encontraba con vida. A partir de allí, trata de justificar el desconocimiento de su pupilo de que se hubiese cometido un homicidio y lo refrenda mencionando la declaración de Biassi y su chofer que sospechaban que la muerte hubiera sido violenta, lo manifestaron pero no hicieron nada al respecto. Así señala que si mandó a limpiar el baño lo hizo inocentemente para evitar la impresión que pudiera causarle a las personas que pudieran ver ese lugar. Sostiene que también actuó engañado en este episodio. Que recibió los dichos por un lado de la familia y por otro lado de sus compañeros, a pesar de lo cual no hizo la denuncia porque nunca vio un homicidio y demás consideraciones que remarcan la idea de que su asistido “no vio ningún homicidio”.

Asiste razón al recurrente. Ello así porque resulta constitutivo del delito de encubrimiento la existencia y conocimiento efectivo de un delito previo. Solo es posible el acto de encubrir si se tiene pleno conocimiento de aquello que se encubre.

El veredicto imputa al hoy recurrente "haber omitido radicar la denuncia correspondiente por el homicidio del que había sido víctima M. M. G. B., estando en conocimiento de ello, en su calidad de profesional médico en los términos del art. 287 inc. 2° del C.P.P. obligado a hacerlo"; mientras que en la sentencia, el tribunal de grado condena por el delito de encubrimiento agravado en los términos del art. 277 inc. primero d) C.P.

Hay aquí una serie de inconsecuencias que invalidan la sentencia en este tramo. En efecto, el veredicto lo encuentra culpable por omisión de denuncia, pero la obligación de denunciar supone la advertencia de la comisión de un delito. De la secuencia de los hechos probados, así como de la declaración del recurrente y testigos, surge que G. G. llega al domicilio en la creencia de que va a socorrer a una persona viva. Al llegar se encuentra con un cuadro totalmente distinto y con una versión, a simple vista, plausible. De hecho, hace intentos de reanimación de la víctima, lo que indicaría que no hubo elemento alguno que lo hiciera dudar del relato provisto por el entorno familiar. Y para reforzar el escenario, el equipo de profesionales integrantes de la otra ambulancia, si bien manifiestan alguna duda, no proceden a informar o denunciar la situación como de muerte violenta.

Este último hecho bastaría para exonerar al imputado. Si diversos profesionales asumen similar actitud frente al mismo hecho, ¿cuál es el motivo para imputar un delito a uno de ellos y no a los otros?

Pero en definitiva no surge con suficiente vigor de la prueba producida en autos que G. G. hubiera tomado conocimiento de la existencia de un delito, y que consecuentemente, hubiera decidido encubrirlo. Puede inclusive imputarsele torpeza o negligencia, pero son precisamente estas faltas las que ponen de manifiesto que no advirtió que estaba en presencia de un delito. Y así volvemos al punto inicial, si no hay conciencia de un delito es imposible que haya encubrimiento.

Corresponde ahora analizar una segunda cuestión, a saber la contradicción existente entre el veredicto y la sentencia. El veredicto imputa la omisión de denuncia en los términos del código procesal, pero ¿qué delito configura esa omisión? No toda omisión de denuncia importa un encubrimiento. Descartada la inadvertencia de la situación motivante de la obligación de denunciar, la omisión podría responder a negligencia, olvido, miedo, y esto resultaría insuficiente para constituir encubrimiento.

El encubrimiento es un delito doloso que exige la clara intención de colaborar en la obtención de la impunidad de un delito en el que no se ha participado. La omisión del inc. d del art. 277 C. Penal es el modo comisivo de un obrar doloso.

La letra del inciso en cuestión dice textualmente: "d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole." Explica Donna que al especializar al autor y determinar que solo podrán ser autores aquellos que estuvieren obligados a promover la persecución penal de un delito de esa índole, la ley deja solo tres posibilidades, a saber, el fiscal, las fuerzas policiales y los jueces, ya sea que respectivamente estemos ante un sistema acusatorio o inquisitivo. Como puede advertirse no es el caso del aquí imputado.

Postulo, pues, en este punto y por las razones vertidas, que se case la sentencia recurrida, disponiéndose la libre absolución de J. R. G. G., y revocándose a su respecto la condena que le fuera impuesta (artículo 460 del Código Procesal Penal).

Así lo voto.

A la cuarta cuestión, el señor juez doctor Celesia dijo:

Adhiero al voto del doctor Domínguez en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

Sin perjuicio de compartir lo expuesto por mi colega preopinante en cuanto a la falta de acreditación del dolo típico; me permito explayarme sobre el otro fundamento expuesto por el Dr. Domínguez en tanto se trata de una cuestión lógicamente previa que conlleva la atipicidad de la conducta por ausencia de un requisito objetivo del tipo.

El imputado G. G. no puede ser sujeto activo del delito por el que fuera condenado.

La conducta penalmente reprochable que se consideró acreditada en el fallo respecto de J. R. G. G. consistió en “haber omitido radicar la denuncia correspondiente por el homicidio del que había sido víctima la Sra. M. M. G. B., estando en conocimiento de ello, en su calidad de profesional médico en los términos del art. 287 inc. 2° del C.P.P. obligado a hacerlo”, conducta que fue encuadrada en la figura tipificada en el art. 277 inc. 1 d) del C.P.

El tipo penal aplicado, en su redacción según ley 25.246 vigente al momento del hecho, sanciona a quien “No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole” (art. 277 inc. 1° d) del Código Penal).

En cambio, con la vigencia del texto anterior -según ley 23.468-, se encontraban reunidos los aspectos del tipo objetivo cuando el sujeto omitiera denunciar el hecho estando obligado a hacerlo.

El cambio legislativo obliga a determinar por vía de interpretación el sentido de la expresión “promover la persecución penal”, para precisar quiénes pueden ser los eventuales sujetos activos del tipo penal de encubrimiento por omisión de denuncia, determinando si esa expresión puede considerarse equivalente a aquella que contenía el texto anterior bajo la fórmula “...todos aquellos que estando obligados a denunciar, no lo hicieren...”.

En una primera aproximación literal, según el diccionario de la Real Academia Española, promover es “iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”, por lo que la promoción de algo no se satisface con su sola iniciación, ésta es condición necesaria pero no suficiente de aquella. La conducta promotora, por definición, supone un inicio pero exige algo más: procurar el logro de aquello que se inicia. Tratándose, como en el caso, de una “persecución penal” quien está obligado a promoverla estará obligado entonces no sólo a iniciarla sino a su mantenerla en desarrollo hasta el logro de su cometido.

En esa primera aproximación ya se advierte que el texto actual resulta evidentemente más restrictivo en relación a quiénes pueden ser sujetos activos de esta figura (art. 277 inc. d del C.P.) determinando que sólo podrán ser autores aquellos que estuvieren obligados a promover la persecución penal de un delito de esa índole, transformándose de ese modo el tipo penal en trato en un delito especial propio, que reduce el círculo de posibles sujetos activos a los funcionarios de las fuerzas de seguridad, los funcionario público que integran el Ministerio Público Fiscal y los jueces cuando según el sistema procesal deban actuar de oficio (en este sentido Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal parte Especial T. III, pag. 566 y sig.).

Es decir que a partir de la reforma de la ley 25.246, se redujo el círculo de posibles autores del delito de encubrimiento por omisión de denuncia, por lo que ahora los médicos quedan excluidos de él, no pudiendo ser sujetos activos de esta clase de favorecimiento personal.

Esta conclusión se impone en función de la exigencia constitucional de legalidad (art. 18 Constitución Nacional), y de una de sus consecuencias directas que veda interpretar extensivamente la ley en contra del imputado, pues parece claro que “promover la acción” no es sinónimo de “denunciar”.

Esa distinción que ya surge del significado literal de ambos términos, se confirma si se atiende a la forma en que son utilizados en nuestra terminología jurídica, a la que cabe atender pues estamos analizando un elemento normativo del tipo penal.

En este último sentido la denuncia es el acto por el cual una persona pone en conocimiento de la autoridad la posible comisión de un delito, mientras que la promoción de la persecución penal está vinculada a la noción de ejercicio de la acción, que constituye un concepto más amplio, que en nuestro sistema jurídico está claramente vinculado con la función principalmente del Ministerio Público, o bien de otros organismos del Estado que según la legislación correspondiente ejerzan la función de promover la actuación de la justicia, pero siempre se trata de una actividad vinculada con el ejercicio de la acción pública, que excede notoriamente la mera denuncia.

El alcance jurídico del verbo “promover” la persecución penal da idea de continuidad en su ejercicio, promover en este sentido es iniciar, sostener y perseverar en la persecución penal.

La distinción entre ambos términos se infiere además de la propia formulación del tipo penal bajo análisis, que engloba bajo la “promoción de la acción” tanto a la denuncia como a la individualización del autor del delito.

En consecuencia, a mi modo de ver, en la actual redacción de la figura penal aplicada, el imputado en su condición de médico emergentólogo, no puede ser sujeto activo del delito por el que fue condenado, esto es encubrimiento por omisión del denuncia en los términos del art. 277 inc. 1 d) del Código Penal, por remisión al art. 287 inc. 2° del C.P.P. El incumplimiento de la obligación que impone esta última norma procesal, en el caso de los profesionales del arte de curar, los dejará sometidos solamente a sanciones administrativas.

Esta solución que propugno también ha sido sostenida por prestigiosa doctrina en la materia (Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., “Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, pág. 376; Donna, Edgardo A., “Derecho Penal, Parte Especial”, Tomo III, pág. 511; Buompadre, Jorge E., “Derecho Penal, Parte Especial”, Tomo III, pág. 473).

En este sentido, también se ha expedido la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, al señalar que se trata de un “delito de sujeto activo especial cuyo ámbito de posibles autores se circunscribe a los funcionarios del Ministerio Público Fiscal, a los de las fuerzas del orden en su tarea prevencional y, en su caso, a los jueces cuando lo prevén los códigos adjetivos locales...” (CNCP, Sala III, 27/11/01, en autos “Alderete, Víctor s/ recurso de casación”, reg. 722.01.3, citado por D'Alessio, Andrés José, en Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, pág. 909).

En razón de todo lo expuesto considero que corresponde casar el fallo impugnado por haber sido erróneamente aplicado el art. 277 inc. 1 letra d del C.P. y absolver J. R. G. G..

Así lo voto.

A la cuarta cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:

Adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Domínguez y voto en igual sentido.

A la quinta cuestión, el señor juez doctor Domínguez dijo:

Queda, entonces por resolver el recurso del Ministerio Público Fiscal, quien se agravia de la sentencia en cuanto no se aplicó a J. R. G. G. la inhabilitación prevista en el artículo 20 bis del Código Penal.

En primer término, cuadra considerar si la impugnación casatoria encuadra o no dentro de los supuestos de habilitación del recurso para el Ministerio Público Fiscal, tal como se encuentran indicados en el artículo 452 del Código Procesal Penal.

Como es sabido, dicho precepto establece, en su inciso 4°, que el Ministerio Público Fiscal puede recurrir “En los supuestos de los artículos 448 y 449”:

El recurso se dirige contra una sentencia recurrible en casación en los términos del artículo 450 del Código Procesal Penal (pues es definitiva dictada en juicio oral en lo criminal) y se fundamenta en la inobservancia y errónea interpretación del artículo 20 bis inciso 3° del Código Penal.

De esta manera, resulta clara la existencia, en el caso, de la habilitación formal para recurrir que, con relación al Ministerio Público Fiscal, estatuye el artículo 452, inciso 4° del Código Procesal Penal, en función del artículo 448, inciso 1° del mismo cuerpo legal.

Ello sentado, y con relación a lo que hace al fondo del reclamo, por las razones expuestas precedentemente corresponde rechazar el recurso del Ministerio Público Fiscal.

En su mérito, a esta quinta cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.

A la quinta cuestión, el señor juez doctor Celesia dijo:

Adhiero al voto del doctor Domínguez en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la quinta cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:

Adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Domínguez y voto en igual sentido.

A la sexta cuestión, el señor juez doctor Domínguez dijo:

Tal como se dijera anteriormente, el presente proceso ha tomado demasiado tiempo. En principio el exceso es imputable a la complejidad de la causa, al número de imputados, al tiempo que tomó el debate y a la incesante actividad recursiva de las partes, en pleno y cabal ejercicio de su derecho de defensa.

Sin embargo, no puede pasarse por alto, como surge de las constancias de autos, que encontrándose la causa radicada en esta sede fue necesario ordenar la reconstrucción de un cuerpo del expediente que se había extraviado. Ese proceso demoró el trámite alrededor de seis meses.

Bajo ningún concepto pueden verse los imputados perjudicados por una circunstancia que les resulta ajena. Ha de considerarse además que a pesar de los delitos imputados, los recurrentes han estado siempre a derecho y a disposición del tribunal.

Amén de lo que se resuelve respecto de los recursos en análisis, la condena no se encuentra firme. El dilatado trámite de esta causa provoca que las respectivas prisiones preventivas establecidas al momento de dictar sentencia hayan excedido todo plazo razonable.

En atención a estas circunstancias, al estado procesal de éstas actuaciones y que las condenas impuestas no se encuentran firmes, corresponde que los recurrentes aguarden la decisión definitiva en libertad. En consecuencia corresponde hacer saber lo aquí decidido al Tribunal de grado para que disponga conforme a esta resolución.

A la sexta cuestión, el señor juez doctor Celesia dijo:

La cuestión como viene planteada debe resolverse por la negativa.

La prolongada duración del proceso en general y de la etapa recursiva en particular se explica en este caso por las razones que ha expuesto el doctor Domínguez en distintos tramos de su voto; me refiero a la complejidad de los hechos juzgados, al tiempo que demandaron las distintas medidas de prueba producidas durante la investigación, a la realización de un debate que se prolongó durante mas de cinco meses, así como a la pluralidad de imputados y la multiplicad de recursos que ello fue conllevando en las distintas etapas del proceso, entre otras causas por el legítimo ejercicio del derecho de defensa.

No puedo compartir lo manifestado por mi colega preopinante en cuanto a que las prisiones preventivas establecidas al momento de dictar sentencia hayan excedido todo plazo razonable, pues conforme surge de las presentes actuaciones los imputados nunca estuvieron en prisión preventiva antes del fallo y sino que fueron excarcelados por decisión de la Excma. Cámara de Apelaciones y Garantías de San Isidro, a los pocos días de ordenarse su detención en los términos del art. 371 del C.P.P.

Por otra parte, la situación de libertad en que han permanecido los imputados prácticamente a lo largo de todo el proceso no puede dejar de tenerse en cuenta en este punto puesto que las exigencias sobre la duración del proceso no son las mismas cuando el imputado lo transita en libertad, lógica que parece inspirar el sentido de la redacción del art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos “Toda persona detenida...tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso” y también adquiere coherencia en el art. 141 del C.P.P. cuando establece un término fatal concreto para la duración del proceso cuando hubiere una persona detenida.

Finalmente, también disiento con la propuesta del doctor Domínguez relativa a que los imputados deberán permanecer en libertad hasta la firmeza del fallo, en tanto se trata de una cuestión que no corresponde que sea decidida en este acto, ni este Tribunal tiene atribuciones para ello según lo dispone el art. 463 segundo párrafo del C.P.P.

Como dije, los imputados se encuentran excarcelados y por tanto su situación en lo que respecta a la coerción procesal no podría variar en su perjuicio a partir de lo resuelto en este fallo en virtud de la ausencia de pedido fiscal. Por otro lado, el mantenimiento del beneficio excarcelatorio, mientras la sentencia no adquiera firmeza, se encuentra sujeto al cumplimento de las condiciones impuestas al momento de resolverse sus respectivas excarcelaciones, por lo que no resulta pertinente decidir anticipadamente en esta instancia sobre los efectos del eventual cumplimiento o incumplimiento de esas condiciones como implícitamente propone mi colega al garantizar la libertad de los imputados hasta la firmeza del fallo, lo cual implicaría tanto como derogar en el caso las previsiones del art. 189 del C.P.P.

Por las razones expuestas a la cuestión planteada voto por la negativa.

Así lo voto.

A la sexta cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:

Finalmente a esta cuestión introducida por el preopinante, adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Celesia.

Así lo voto.

A la séptima cuestión, el señor juez doctor Domínguez dijo:

En virtud de todo lo hasta aquí expresado, propongo al Acuerdo la adopción de los siguientes temperamentos:

1. Declarar inoficioso el tratamiento de los agravios vertidos por la defensa de G. B., en razón de haberse extinguido a su respecto la acción penal.

2. Por mayoría, casar parcialmente la sentecia respecto de S. R. B., dejando en suspenso la ejecución de la pena impuesta, en atención a la condición de primario del acusado, a la naturaleza del hecho que se le atribuye y su actitud posterior al delito; debiéndose someter el condenado a las siguientes reglas de conducta por el plazo de la condena: fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

3. Por mayoría, rechazar los recursos de casación interpuestos a favor de H. C. G. B. y J. C. H. confirmándose a su respecto las condenas contenidas en la sentencia recurrida.

4. Casar la sentencia recurrida en lo atinente a la condena que fuera impuesta a J. R. G. G., disponiéndose su libre absolución (artículo 460 del Código Procesal Penal).

5. Desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en orden a la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer la medicina, en los términos del artículo 20 bis, inciso 3° del Código Penal, respecto de J. R. G. G. (artículo 460 del Código Procesal Penal).

Tal es mi voto, por ser mi sincera y razonada convicción.

A la séptima cuestión, el señor juez doctor Celesia dijo:

Adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Domínguez y voto en igual sentido.

A la séptima cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:

Adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Domínguez y voto en igual sentido.

Por lo que no siendo para más se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente

SENTENCIA

1. Declarar inoficioso el tratamiento de los agravios vertidos por la defensa de G. B., en razón de haberse extinguido a su respecto la acción penal.

2. Por mayoría, casar parcialmente la sentecia respecto de S. R. B., dejando en suspenso la ejecución de la pena impuesta; debiéndose someter el condenado a las siguientes reglas de conducta por el plazo de la condena: fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato, sin costas.

3. Por mayoría, rechazar los recursos de casación interpuestos a favor de H. C. G. B. y J. C. H. confirmándose a su respecto las condenas contenidas en la sentencia recurrida, sin costas.

4. Casar la sentencia recurrida en lo atinente a la condena que fuera impuesta a J. R. G. G., disponiéndose su libre absolución, sin costas.

5. Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, respecto de J. R. G. G., sin costas.

Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 26, 27 bis, 40, 41, 277 inc. 1 b), d), inc. 3 a), del Código Penal; 1°, 210, 369, 373, 448, 451, 460 530 y 531 del Código Procesal Penal

Regístrese, notifíquese y remítase a origen.

 

FDO.: FEDERICO G. J. DOMINGUEZ - JORGE HUGO CELESIA -RICARDO BORINSKY

Ante mi: Carlos Marucci

 

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