Derecho de defensa del administrado. Sanción por negligencia en el cumplimiento de funciones

Se confirma la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda declarando la nulidad de la sanción que le impusiera la Municipalidad al accionante por negligencia en el cumplimiento de sus funciones.

En la ciudad de General San Martín, a los 21 días del mes de diciembre de 2015, se reúnen en acuerdo ordinario los Sres. Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Hugo Jorge Echarri, Jorge Augusto Saulquin y Ana María Bezzi, para dictar sentencia en la causa Nº 4849/2015, caratulada “Quires Jorge Alberto c/ Municipalidad de Gral. San Martín s/ Pretensión Anulatoria”. Se deja constancia que la Sra. Jueza Ana María Bezzi no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

ANTECEDENTES

I.- A fs. 360/366, el juez de primera instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de San Martín resolvió: “1) Hacer lugar parcialmente a la demanda impetrada declarando la nulidad de la sanción que le impusiera la Municipalidad de General San Martín al Sr. Jorge Alberto Quires por las razones apuntadas precedentemente. En consecuencia la municipalidad demandada deberá dictar un nuevo acto, en el plazo de sesenta (60) días, ésta vez precedido de un procedimiento en el que se respete acabadamente el derecho de defensa del mismo (art. 18 CN y 163 de la CP). A tales fines el municipio deberá retirar las actuaciones administrativas dentro del plazo de diez (10) días de notificada la presente. 2) Diferir el tratamiento de la pretensión reparatoria de los daños y perjuicios incoada por el Sr. Jorge Alberto Quires hasta tanto se dicte nuevo acto administrativo cuya producción se ordena por medio de la presente sentencia, debiendo estarse a lo que resulte del mismo. 3) No encontrando mérito para apartarme del principio general establecido por el inciso 1º del art. 51 del CCA, las costas de todo el proceso se imponen a los vencidos (Art. 51 inc 1º del C.C.A. Texto Ley 14437), difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad establecida en el artículo 51 de la Ley 8.904...”

Para así resolver, el juez a-quo, luego de reseñar los antecedentes del caso, citó lo dispuesto por la ley 11757, en los arts. 61, 62, 63, 67 y 81.

Así, el sentenciante señaló lo que surgía de las actuaciones administrativas allegadas a la causa advirtiendo deficiencias que calificó como graves y que constituían, a su parecer, un menoscabo del derecho de defensa del agente.

Señaló que de la planilla para sanción disciplinaria de fs. 35 surgía que el Jefe de División interino de Tránsito y Transporte de la Municipalidad de San Martín le impuso al agente Quires -con fecha 30/11/07- un apercibimiento por negligencia en el cumplimiento de sus tareas o funciones encuadrando el mismo en el art. 63 inc. 3 de la ley 11.757 sin precisar los hechos y las causas que la habían originado. Relató que dicho acto había sido impugnado por el accionante solicitando que “...se informe en cuál se encuadra la negligencia...” (citó fs. 35); y que el actor había interpuesto recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio a fs. 40/41.

Bajo tales parámetros, el juez a quo consideró que esa grave deficiencia contradecía la expresa indicación del art. 67 de la norma citada -que impone una clara exposición de los hechos y la indicación de las causas determinantes de la medida- lo que empañaba el ejercicio regular de la potestad disciplinaria por parte del municipio. Destacó que si bien no era necesaria la realización de un sumario previo por el tipo de sanción de que se trata, sí lo era desarrollar un procedimiento breve que asegurara al agente las garantías del debido proceso, circunstancia que no encontró verificadas en autos y que provocó -a su parecer- la indefensión en el actor.

Señaló que ante la solicitud de pronto despacho incoada por el Sr. Quires, la Dirección de Asesoría Jurídica del municipio había dictaminado -pese a sostener que la planilla cuestionada no resultaba nula - que correspondería proceder a la modificación de la misma con efectos retroactivos ante la falta de precisión sobre la exposición de los hechos y la causa determinante de la medida invocada por el agente.

En dicho marco, el sentenciante de grado infirió que la sanción había sido aplicada sin resolución fundada que contuviera una clara exposición de los hechos y la indicación de las causas determinantes de la medida.

Con todo lo expuesto, el juez a quo concluyó en que encontrándose viciado el procedimiento disciplinario estudiado, en tanto no habían sido preservadas las garantías del debido proceso, incumpliendo de tal modo lo establecido en el art. 67 de la ley 11757, correspondía hacer lugar a la nulidad planteada por el actor y , en consecuencia, condenar a la municipalidad demandada a dictar un nuevo acto, en el plazo de sesenta (60) dias, ésta vez precedido de un procedimiento en el que se respete acabadamente el derecho de defensa del mismo.

Respecto al pedido de reparación de los daños incoada por el actor, el juez de grado resolvió diferir su tratamiento hasta el dictado del nuevo acto administrativo. Ello, con costas a la demandada vencida.

II.- A fs. 285/287 vta., contra dicha resolución, la parte demandada interpuso recurso de apelación exponiendo -en lo sustancial- los siguientes agravios:

a) En cuanto el juez de grado afirmó que la sanción fue aplicada sin resolución fundada que contuviera la clara exposición de hechos y la indicación de las causas determinantes de la medida.

Afirmó que de los expedientes administrativos agregados se podía constatar que las correcciones formales efectuadas por su parte a la planilla de sanción habían sido perfectamente subsanables sin generar ninguna violación del procedimiento ni de los derechos del actor.

Agregó que la orden de dictar un nuevo acto -dispuesto por la instancia de grado- devenía abstracto atento que el cumplimiento del procedimiento y del derecho de defensa del actor se encontraba plasmado en el expediente administrativo reseñado.

b) En cuanto el sentenciante de grado dispuso practicar un nuevo procedimiento para el dictado del acto..

Aseveró que dicha decisión implicaba retrotraer la cuestión y otorgarle al actor una doble alternativa dado que en las actuaciones judiciales ya se había podido ofrecer y producir prueba en lo que hace a su derecho de defensa. Concluyó en que la deficiencia de la planilla de sanción había sido debidamente saneada y la sanción confirmada por su parte.

III.- A fs. 297, el juez a quo ordenó correr traslado del recurso a la contraria, quien lo contestó a fs. 301/301 vta., solicitando su rechazo.

IV.- A fs. 306, el magistrado de la instancia anterior dispuso la elevación de las actuaciones a esta Cámara para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto, siendo recibidas a fs. 306 vta. A fs. 307, se pasaron los autos para resolver

V.-. A fs. 308//308 vta., efectuado el pertinente examen de admisibilidad, se pasaron los autos para sentencia, estableciendo el Tribunal la siguiente cuestión:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

VOTACION

A la cuestión planteada el señor Juez Hugo Jorge Echarri dijo:

1º) Relatados los antecedentes del presente caso, expuestos los fundamentos y la parte resolutiva de la sentencia hoy recurrida, y mencionados los agravios, procedo a analizar el recurso de apelación interpuesto.

2º) Sentado ello, encuentro pertinente señalar lo que surge de las constancias relevantes de la causa, a saber:

Expediente administrativo Nº 4051-18373-D/07:

*A fs. 35 luce planilla para sanción disciplinaria mediante la cual se aplica al agente Jorge Quires un apercibimiento por negligencia en el cumplimiento de sus tareas o funciones (art. 63 inc. 3). La misma luce firmada en disconformidad por el actor requiriendo que se informe “...en cual se encuadra la negligencia.”

Expediente administrativo nº 4051-18348-Q-07:

* A fs. 40/41 obra recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio interpuesto por el Sr. Quires contra la sanción dispuesta.

* A fs. 43 el Director General de Tránsito y Transporte ratifica la sanción disciplinaria impuesta, a lo que el actor se notifica en disconformidad y solicita que se eleve el recurso jerárquico interpuesto.

* A fs.46 el Sr. Quires presentó un pronto despacho.

* A fs.48 luce un dictamen de la Dirección de Asesoría Jurídica quien afirmó: “...que la planilla de sanción no resulta ser nula y que ante la falta de precisión sobre la exposición de los hechos y la causa determinante de la medida invocado por el agente correspondería proceder a su modificación con efectos retroactivos, considerándose que el acto modificado ha carecido de vicios, preservándose en consecuencia el derecho de defensa frente a la posibilidad de plantear descargo una vez notificado de la nueva planilla con la expresa exposición de los hechos...”.

* A fs. 50 se observa memorandum del Jefe de Inspectores de Tránsito con la exposición de los hechos que generaron la sanción. Explicó que el agente Quires -con fecha 30/11/07- no se encontraba en la parada asignada Salguero entre Mitre y Mateu, encontrándose tres vehículos en el lugar, cuyos conductores manifestaron que el agente en cuestión se encontraba dentro del estacionamiento de la calle Salguero al ...

*A fs. 55 obra planilla para sanción en la que se consigna como fecha del hecho el 03/06/08, de la que el agente se notifica el 06/06/08.

* A fs. 62 el Director General de Tránsito y Transporte manifiesta que al momento de notificar al agente de la planilla referida .el mismo no firmó debido a que en la misma se consignó una fecha de sanción errónea por lo cual se confeccionó una nueva que se observa a fs. 54 suscripta por el agente en disconformidad.

* A fs. 65 la Dirección General de Recursos Humanos deja constancia que se tomó nota de la sanción aplicada en los registros pertinentes.

3º) En primer lugar, debe dilucidarse cuál es la normativa aplicable ante la sanción de la ley 14.656, que establece el nuevo régimen para el personal de las municipalidades derogando, así, la antigua ley que regía la materia, es decir, la ley 11.757. En tal sentido, cabe recordar que el art. 7 del Código Civil y Comercial establece que las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son los hechos que quedaron dentro del ámbito temporal de aplicación de la antigua norma (conf. SCBA C. 104.168, sent. del 11-V-2011 y C. 90.823, sent. del 26-XII-12).

Por su parte, como se ha indicado, la aplicación inmediata de la ley, tal como expresara la Corte nacional, no significa su aplicación retroactiva, pues sólo alcanza los efectos que, por producirse después de la entrada en vigencia del nuevo texto, no se encontraban al amparo de la garantía de la propiedad, ni de un cambio de legislación (C.S.J .N., Fallos, 320:1796; 321:1757; doct. Fallos 329:94). De ahí que el fenómeno de la retroactividad sólo se da cuando se atribuye a una norma o a un hecho jurídico los efectos que habría producido de haber estado vigente aquélla o haber existido éste, en un tiempo anterior a aquel en que efectivamente entró en vigor la norma o se produjo el hecho (C. 107.423 SCBA citada en cuaderno de doctrina legal número III, “Aplicación de la nueva ley a situaciones y procesos en curso”, junio 2015).

Bajo tales parámetros, deberá deslindarse en cada caso, a la luz de las pautas antes expresadas, si corresponde la aplicación de la antigua ley de empleo público para los trabajadores municipales (ley 11757) o la nueva ley 14.656, vigente a partir del 06/07/15 (publicación 6/01/15, B.O. 27452).

En tales condiciones, si bien al momento en que esta causa se decide ha entrado en vigencia la ley 14.656, lo cierto es que la misma no es de aplicación en la especie, en tanto los reclamos efectuados en la presente causa se hallan fincados temporalmente con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella (B.O. 6/01/15) debiendo aplicarse, en consecuencia, lo dispuesto por la ley 11.757.

4º) En ese marco, resulta conducente transcribir - en lo que interesa - la normativa atinente al caso, a saber: los arts. 62, 63, 67 y 81 de la Ley Nº 11.757.

Así, el art. 62 dispone: “Las sanciones disciplinarias, por las transgresiones en que incurrieren los agentes municipales, son las siguientes: I. Correctivas: a) Llamado de atención; b) Apercibimiento; c) Suspensión de hasta treinta (30) días corridos. II. Expulsivas: d) Cesantía y exoneración”. A su vez, el art. 63 prevé: “Son causas para aplicar las sanciones disciplinarias enunciadas en los incisos a), b) y c) del artículo anterior, las siguientes: 1. Incumplimiento reiterado del horario fijado. 2. Falta de respeto a los superiores, iguales o al público. 3. Negligencia en el cumplimiento de sus tareas o funciones”.

El art. 67 establece que: “No podrá sancionarse disciplinariamente al agente con suspensión de más de diez (10) días o con sanción de mayor severidad, sin que previamente se haya instruido el sumario administrativo ordenado por la autoridad competente en las condiciones y con las garantías que se establecen en este Estatuto. No obstante, cuando la sanción no exigiere sumario previo, deberá preverse un procedimiento breve que asegure las garantías del debido proceso. Toda sanción deberá aplicarse por resolución fundada de la autoridad de aplicación, que contenga la clara exposición de los hechos y la indicación de las causas determinantes de la medida. Esta atribución no es susceptible de delegación con la sola excepción referida a las sanciones correctivas conforme se prevé en el artículo 80° de este Estatuto” (el resaltado es propio).

Por último, el art. 81 reza: “Las sanciones previstas en este capítulo serán aplicadas por la autoridad de aplicación del presente Estatuto según corresponda. No obstante la misma podrá delegar en los funcionarios que a continuación se indican, sin perjuicio de mantener la atribución de ejercer por sí la facultad disciplinaria cuando considere conveniente, la aplicación de las siguientes sanciones: a) Secretario: llamado de atención, apercibimiento y suspensión de hasta diez (10) días. b) Director: llamado de atención, apercibimiento y suspensión de hasta diez (10) días. c) Jefe de Departamento: llamado de atención, apercibimiento y suspensión de hasta cinco (5) días. d) Jefe de División: llamado de atención, apercibimiento y suspensión de hasta un (1) día”.

5º) Efectuadas estas consideraciones, corresponde dar respuesta a las criticas concernientes a la configuración de vicios en el trámite de sanción seguido por la comuna contra el actor.

En tal aspecto, cabe mencionar -siguiendo los lineamientos dados por la SCBA en las causas B 60042 S 29-12-2009, causa B. 60.355, del 14/11/07, entre muchas otras- que el propio alto tribunal provincial, en reiterados pronunciamientos, había sostenido que el cuestionamiento de una resolución administrativa, fundado en los vicios evidenciados en el procedimiento, en principio, se halla excluido de su conocimiento, por cuanto en esta jurisdicción el afectado puede ejercer su defensa y probar las irregularidades incurridas por la entidad pública. No obstante, tal criterio cede paso cuando la irregularidad en el trámite previo al acto administrativo configura un atentado irreparable al derecho de defensa” (SCBA causas B. 48.976, "Fernández", sent. de 19VI1984; B. 55.872, "Pretto", sent. de 20IV1999; B. 53.911, "Moyano", sent. de 7III2001; entre muchos otros). La posición reseñada proclamaba, a su modo, que la ilegitimidad del trámite administrativo es subsanable en sede judicial (conf. Linares, Juan F., "La garantía de defensa ante la Administración", "La Ley", 1421137).

No obstante, a partir del precedente "Caselli" (SCBA causa B. 59.986, sent. del 16II2005) para la mayoría de la SCBA, la aludida tesis no es aceptable como regla general de la materia. En primer lugar, por cuanto “..., en un Estado Constitucional de Derecho, el principio de legalidad impone a las Administraciones Públicas un obrar consistente con el ordenamiento jurídico” (doct. causas B. 56.364, "Guardiola" y B. 54.852, "Pérez", ambas sents. de 10V2000; B. 55.010, "Chaina", sent. de 2VIII2000, entre otras). Desde esa perspectiva, el adecuado cumplimiento del procedimiento configura un elemento inherente a la legitimidad del acto administrativo (conf. art. 103, dec. ley 7647/1970, esta Cámara in re causa Nº 3965 caratulada: “Mazzocuolo Luis c/ Municipalidad de General San Martín s/ Materia a Categorizar”, sentencia del 03 de abril de 2014).

Asimismo, se ha expresado que entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, no cabe predicar la existencia de una relación de continuidad, en la que la indefensión producida en el primero pueda solucionarse en el segundo; de tal suerte, es improcedente auspiciar, sin más, la posibilidad de minimizar los vicios graves acaecidos en el ámbito del actuar de la Administración por la circunstancia de que exista luego una acción impugnativa en la esfera jurisdiccional” (cfr. SCBA en las causas SCBA LP B 64585 RSD-299-15 S 11/11/2015, B 60042 S 29-12-2009, B. 60.355, del 14/11/07, entre muchas otras, el subrayado es propio).

Bajo tales parámetros, adelanto que el recurso de apelación en estudio no prospera.

Es que de la planilla para sanción disciplinaria de fs. 35 surge que el Jefe de División interino de Tránsito y Transporte de la Municipalidad de San Martín le impuso al agente Quires -con fecha 30/11/07- un apercibimiento por negligencia en el cumplimiento de sus tareas o funciones y encuadró el mismo en el art. 63 inc. 3 de la ley 11.757. Ello, sin darle la oportunidad de ser oído y sin precisar las circunstancias de hecho que motivaran la sanción impuesta.

Por su parte, a fs. 40/41, surge que el actor interpuso un recurso de revocatoria con jerárquico en subsidio reclamando la falta de explicitación de los hechos que motivaron la sanción impuesta. Ello derivó en que -previo dictamen de fs. 48 (donde se dictaminó la necesidad de confeccionar una nueva planilla con la exposición de los hechos que fundaron la sanción y con efecto retroactivo a la anterior planilla de sanción) y memorandum de fs. 50 (exponiendo los hechos que generaron el apercibimiento)- se confeccionó una nueva planilla de sanción -obrante a fs. 55- en la que se consigna una fecha errónea del hecho.

Finalmente y frente a la notificación en disconformidad del agente cuestionando la fecha de sanción, se dicta una tercera planilla de sanción obrante a fs. 54 suscripta por el agente en disconformidad.

Así, las deficiencias apuntadas se traducen en un menoscabo del derecho de defensa del agente, al punto de afectar en su validez a la actuación disciplinaria llevada a cabo por la Municipalidad de San Martín.

Es que de las constancias de autos no surge que se haya dado ninguna vista al actor del acto en cuestión; ello, en discordancia con la previsión del art. 67 del citado cuerpo legal. Así, no se observa que la Comuna demandada haya dado curso a algún tipo de procedimiento -por lo menos breve- que le diera al actor la oportunidad de ofrecer prueba y defenderse de la acusación formulada.

En este sentido nuestro Máximo Tribunal ha dicho que:”Sindicado el ingresante como autor de conductas merecedoras de reproche, cabe asegurarle la posibilidad de defenderse mediante un debido proceso. Ello es correlato necesario de la observancia en el trámite de las actuaciones del art. 15 de la Constitución provincial, que asegura la inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos en todo procedimiento, administrativo o judicial, en armonía con la garantía contenida en los arts. 18 de la Constitución nacional y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, C.N.), normas todas que, en definitiva, resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva, en función de las cuales la suficiente tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirles a los interesados debe resguardarse por medio de un proceso -o procedimiento- conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una decisión fundada (SCBA LP B 61903 S 05/03/2014).

Asimismo, que: “El resguardo del derecho de defensa encuentra su consagración constitucional en el artículo 15º de la Carta provincial, por cuya virtud la Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva y la inviolabilidad de la defensa de la persona y los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Tal garantía constituye un elemento esencial del régimen disciplinario aplicable a las comunas bonaerenses reglado en los artículos 61 y siguientes de la ley 11.757 y supletoriamente por las normas contenidas en la ley de procedimiento administrativo de la Provincia en todo cuanto no esté previsto en aquél y en la medida de su compatibilidad (art. 88, ley 11.757. SCBA LP B 60042 S 29/12/2009)”.

En este punto y en particular en lo referente al primer agravio, el hecho de que el actor haya presentado un descargo contra la planilla de sanción no cambia la suerte del asunto. Es que al momento de efectuar el descargo, sin que se haya corrido vista del acto cuestionado, el actor no conocía las circunstancias que motivaron el apercibimiento impuesto por lo que mal podía defenderse u ofrecer las pruebas pertinentes para discutir la sanción impuesta con fundamento en una conducta que -por la forma en que se confeccionó la planilla de sanciones- no conocía.

En relación al carácter esencial de la vista inicial -en el marco de un procedimiento de determinación de oficio-, la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal se expidió en un caso en el que la notificación de la misma carecía de validez (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, “Aldazabal”, del 19/02/2009). En dicha ocasión, confirmó la nulidad de la resolución dispuesta por el Tribunal Fiscal de la Nación, que había entendido "...este tribunal desde antiguo ha sostenido que la vista dispuesta en los términos del art. 17 de la ley procesal (t.v.) reviste el carácter de requisito fundamental para un correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio, garantía del orden jurídico y cuya inobservancia no podría válidamente ser saneada por la existencia de un procedimiento posterior, por lo que su comunicación ha de ser fehaciente...”.Esta Cámara, en las causas Nº 323/05 “Cassano”, del 06/10/2005, causa Nº 1728/09 “Biemme” del 22/12/2009 entre muchas otras, ante la omisión en el procedimiento administrativo de formación del acto que afectaba el derecho de defensa del particular, señaló “la falta de intervención de la Junta de Disciplina en el trámite del sumario, aun cuando ella emitiere una opinión no vinculante para el órgano decisor, u omitiere hacerlo, implica un vicio en el procedimiento de formación del acto. En efecto, la alegada falta de reglamentación de la Junta que refiere la comuna, no constituye un argumento válido para obviar su intervención, pues, en los términos en que se encuentra legislada la cuestión, en principio su invocada “no operatividad” obedecería a una omisión imputable a la propia demandada. Así, corresponde señalar que prima facie se advierte una vulneración al derecho de defensa, genéricamente, determinado por la comprobación de deficiencias en el procedimiento sumarial insusceptibles de corregirse en la oportunidad que el actor tiene de defenderse y alegar en juicio pleno (arg. art. 15 CP)”.

Bajo tales parámetros, se observa que el vicio in procedendo señalado no permitió al actor ejercer su derecho de defensa en debida forma lo que resultaba esencial y provoca la nulidad del la sanción cuestionada (Cfr. arts. 18 C.N, 15 C. Pcial y 67 y cctes Ley 11.757, doctrina y jurisprudencia citada).

6º) Vista la violación de la norma que regía la actuación de la demandada, destaco que tal como lo señala Linares, el debido proceso surge como garantía innominada de los artículos 18, 16, 17, 28 y 33 de la Constitución Nacional; y fundamentalmente, a partir de la reforma constitucional de 1994, integra expresamente los derechos y garantías constitucionales con la incorporación que el art. 75 inc. 22 hace de Tratados que lo reconocen como derecho fundamental humano. La garantía de audiencia en la determinación de los derechos es uno de los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto del debido proceso legal en sede administrativa (cfr. C.I.D.H. Informe de fecha 7/9/07 sobre “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales”). Por su parte, la Constitución de la Provincial, en su artículo 15, estipula -en lo que aquí importa- que “La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial”. La doctrina ha expresado que “...si no se ha podido otorgar el derecho de defensa al contribuyente mediante la pertinente corrida de vista, también carecerá de validez el acto, por cuanto constituiría una violación de las formas procesales que están instituidas en forma inexcusable por la ley, originando así el incumplimiento de sus objetivos y dando lugar a un estado de indefensión del contribuyente.” (cfr. “Tratado de Tributación”, Tº 1, pág. 233, Dr. Horacio Ziccardi, Director Horacio A. García Belsunce, Ed. Astrea, año 2003, el resaltado es propio).Asimismo, que la inobservancia de las formas esenciales vicia el acto administrativo incidiendo en su validez (cfr. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tº II, pág. 536). Además, que “El incumplimiento grave del debido procedimiento previo a todo acto administrativo -en el cual, vale la reiteración, procede incluir al debido proceso adjetivo como especie- debe ocasionar la nulidad absoluta del acto pertinente.” (Cfr. Julio Rodolfo Comadira, “La Licitación Pública. Nociones, principios, cuestiones.”, Pág. 39, Ed. Depalma).

7º) Tampoco corre suerte positiva el segundo agravio en tanto la “doble alternativa” del actor alegada por el apelante (cfr. fs. 287 vta.) no se verifica en el caso. Es que- como sostuviera en los párrafos que anteceden el presente- el actor no tuvo la oportunidad de defenderse en sede administrativa en debida forma de modo de ver aseguradas las garantías del debido proceso, deficiencia que no puede ser suplida por la vía judicial (cfr. SCBA causas B 60042 s 29-12-2009, B 60355 s 14-11-2007).

Respecto de la “no subsanación” en sede judicial de vicios producidos sobre requisitos esenciales del procedimiento administrativo, la S.C.J.B.A. se pronunció -como ya lo expresara anteriormente- en la causa “Caselli”, del 16/2/05.

De igual forma, en la causa “Club Estudiantes de La Plata”, del 4/9/02, la S.C.J.B.A. consideró a la omisión de un requisito esencial del procedimiento invalidante del acto, sin admitir su subsanación en sede judicial. Por último, en lo que a la SCJBA refiere, destaco que la misma tiene dicho que “La sujeción de la Administración Pública al principio de legalidad determina que toda la actuación estatal se encuentre acorde con las normas atributivas de competencia, con sustento en las cuales deben dictarse los actos pertinentes.” (SCBA, B 56406 S 16-5-2001, “Transporte del Oeste S.A. c/ Municipalidad de Merlo s/ Demanda contencioso administrativa”, B 57830 S 19-5-2004, “García Arancibia, Angelino c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto Provincial de Lotería y Casinos) s/ Demanda contencioso administrativa”, B 57668 S 4-7-2007, “Cruces S.A. de Construcciones C.I.F.I. c/ Municipalidad de Malvinas Argentinas s/ Demanda contencioso administrativa”). Y que “...es necesario que las decisiones estatales respeten los procedimientos esenciales previstos en las normas legales y cuyo cumplimiento es una garantía para los administrados “(“D.J.B.A.”, t. 158, pág. 244). (SCBA, B 56406 citada).

8º) A todo lo expuesto cabe agregar que el acto cuestionado no cumple con los requisitos que hacen a la motivación del mismo. Así, haciendo una lectura atenta del acto administrativo de fs. 35, observo que en ningún momento se hizo mención a la exposición de los hechos y la indicación de las causas determinantes de la medida, elemento fundamental tanto para calificar la conducta del sancionado como para graduar equitativamente la sanción en los términos reseñados por el art. 67 de la ley Nº 17.757 (ver esta Cámara in re: causa Nº 762/06, caratulada “De Vedia, Julia Elena c/ Estado Provincial s/ Pretensión indemnizatoria”, sentencia del 28 de octubre de 2.010, causa Nº 3.858/13, caratulada "Caldas, Jorge Alberto C/ Municipalidad de Merlo S/ Materia a categorizar”, sentencia del 10 de diciembre de 2013).

Desde ese punto de vista, sin duda el acto administrativo aparece viciado en su elemento motivación, es decir, en las circunstancias de hecho y de derecho que dan fundamento a la decisión administrativa (cfr. art. 108 Ley Nº 7.647/70; cfr. Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, T II, pág. 298).

Esta falta de motivación no puede verse subsanada con las actas de sanción confeccionadas con fecha posterior a la primera pero con efectos retroactivos. Ello en la medida que dicha irregularidad contraría la doctrina reseñada precedentemente la que resulta imperante en el caso.

En definitiva, advierto que le asiste razón al sentenciante de grado en tanto al dictarse el acto atacado no se efectuó una aplicación razonable de los principios que regulan la materia en el caso sub-lite y que la falta disciplinaria fue aplicada sin una vista previa en el marco de un procedimiento previo que asegurara la garantía constitucional de defensa en juicio (cfr. arts. 18 de la C.N y 15 de la C. Pcial) y sin una resolución fundada que contenga una clara exposición de hechos y la indicación de las causas determinantes de la medida. Ello, en vistas de asegurar el debido proceso y el derecho de defensa del actor en los términos señalados por el art. 67 de la Ley 11.757.

A la luz de todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación presentado por la parte demandada y confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio, imponiendo las costas de esta Alzada a la demandada vencida. ASI LO VOTO.

El Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin votó a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

En consecuencia, en virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2º) En consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravio. 3º) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (cfr. art. 51 del CPCA, texto según Ley Nº 14.437). 4º) Diferir lo atinente a la regulación de honorarios para su oportunidad (conforme art. 31 y 51 del Decreto Ley Nº 8.904/77). Se deja constancia que la Sra. Jueza Ana María Bezzi no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.