Estupefacientes. Transporte. Tráfico. Nulidades procesales. Aplicación restrictiva. Pena de inhabilitación. Inconstitucionalidad

Se modifica parcialmente la sentencia, haciéndose lugar al agravio introducido por la Defensa Pública Oficial ante esta instancia y declarándose la inconstitucionalidad del art. 12 segunda y tercera disposición, quedando sin efecto la pena de inhabilitación dictada.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de OCTUBRE del año dos mil quince, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Mariano Hernán Borinsky como Presidente y los doctores Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 43/46 vta. de la presente causa FPO 93000026/2013/TO1/12/CFC2, caratulada: “L., M. L.”; de la que

RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas, provincia de Misiones, en el marco de la causa FPO 93000026/2013/TO1, con fecha 25 de marzo de 2014, cuyos fundamentos fueron dados a conocer el 1° de abril del mismo año, resolvió, en lo que aquí interesa:

“1° CONDENANDO a M. L. L. (...) como AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DEL DELITO DE ORGANIZACIÓN DE ACTIVIDADES DE NARCOTRÁFICO AGRAVADA POR LA INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS PERSONAS, EN FORMA ORGANIZADA -TRES HECHOS [identificados como hechos tercero, cuarto y quinto]- a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA MÍNIMA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS (arts. 45, 29 inc. 3°, y 12 del Código Penal; art. 7 en función del 5 inc. ‘c' y 11 inc. ‘c' de la ley 23.737)“ -el resaltado obra en el original- (fs. 4226/4244).

II. Que contra dicha resolución, M. L. L. interpuso recurso de casación in pauperis (fs. 47/53 vta.), así como también la Defensora Pública Oficial que asiste técnicamente al nombrado, doctora Susana Beatriz Criado Ayan (fs. 43/46 vta.). El recurso de casación fue concedido por esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal (fs. 67/67 vta.; reg. nro. 2019/2014, del 9/10/2014), como consecuencia de la interposición del recurso de queja por parte de dicha defensa (fs. 58/64) y fue mantenido en esta instancia (fs. 83).

III. Que la defensa técnica de M. L. L. fundó su presentación recursiva en el inciso segundo del art. 456 del C.P.P.N. En esa dirección, sostuvo que la sentencia impugnada resulta arbitraria con relación a la determinación del monto punitivo impuesto a su ahijado procesal en autos, por resultar excesivo. Consideró que el tribunal de la instancia anterior realizó una valoración fragmentada de las constancias de la causa, pues omitió valorar las circunstancias personales de M. L. L. (pautas subjetivas) a tenor de lo normado en los arts. 40 y 41 del C.P., y así vulneró la sana crítica racional y las reglas de la lógica. Por ello, solicitó que se declare la nulidad parcial de la sentencia impugnada, y que se reduzca sensiblemente la pena de doce (12) años de prisión impuesta a M. L. L. en el sub lite.

Hizo reserva del caso federal.

IV. Que durante el plazo previsto por los arts. 465 y 466 del C.P.P.N., se presentó el Defensor Público Oficial que asiste técnicamente a M. L. L. ante esta Cámara, doctor Juan Carlos Sambuceti, quien planteó nuevos agravios y recogió, en lo sustancial, aquéllos esgrimidos por M. L. L. in pauperis a fs. 47/53 vta. (fs. 93/114).

a. En primer lugar, postuló la nulidad de la investigación en el hecho primero.

La impugnante entendió que la interceptación del camión y posterior requisa careció de debida autorización. Al respecto, cuestionó que el desplazamiento del personal policial estuviese únicamente motivado en una denuncia anónima, lo que consideró violatorio del derecho de defensa y de la forma republicana de gobierno. Por ello, solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado, de conformidad con lo previsto en los arts. 167, 168 y 172 del C.P.P.N.

Añadió que “resulta insostenible dictar una orden de seguimiento de un camión y luego la requisa de él y de las personas que en él iban, tan solo porque el empaquetado no era a su criterio el usual”, sino que dicha circunstancia “no justifica ni puede generarle una sospecha fundada a los preventores y menos aún, puede ser la motivación razonable de un magistrado”. Continuó exponiendo su agravio señalando que no existió fundamento alguno para que los policías intercepten al camión, pues consideró que el desarrollo de los hechos (camión cargando madera en tres acerraderos, traslado a la provincia de Buenos Aires y detención de su marcha en forma brusca) no resultó sugestivo ni extraño, y consideró que no era fácticamente posible que el conductor se diera a la fuga, como sospecharon los agentes policiales intervinientes, teniendo en cuenta que la marcha del camión fue detenida en la ruta 6. De esta manera, señaló que no existieron circunstancias objetivas previas que brinden sustento al estado de sospecha razonable (“motivo suficiente”) y así habiliten la interceptación del camión y la posterior requisa. Destacó que no sólo no existieron motivos para que la prevención proceda como lo hizo, sino que consideró que la decisión judicial de autorizar la requisa (fs. 25/26) carece de fundamentación.

Además, la defensa de L. recordó que a partir de la aludida requisa, se dispuso el análisis de los teléfonos celulares incautados a V. B. y a R. R. E., para obtener información vinculada con un sujeto llamado C.. Señaló que no obstante ello, “del acta labrada con motivo de la requisa no surge que los policías les hayan secuestrado a los nombrados algún dispositivo telefónico. Es así que la duda sobre si en ese momento obtuvieron los celulares y si realmente los que eran propiedad de los mencionados fueron analizados, no puede ser resuelta por ningún medio, considerando imposible hacer uso de lo obtenido por ese medio”. Por ello, solicitó la nulidad absoluta de dicha acta y de lo actuado en consecuencia.

b. Por otra parte, la defensa solicitó la nulidad de la investigación realizada en el marco del hecho segundo.

Indicó que “resulta reprochable el comienzo de un proceso que se inicia a partir de una denuncia anónima”.

Además, solicitó la nulidad de la detención y de la requisa realizada en el marco de dicha investigación y de todo lo actuado en consecuencia. Por un lado, señaló que se incumplieron con los requisitos legales previstos en los arts. 230 y 230 bis del C.P.P.N., pues “no había motivo alguno para que la policía con los datos recibidos o sin ellos, pudieran actuar como lo hicieron”. Por el otro, consideró que la orden de requisa de fs. 215 no se encuentra motivada, y que dicha orden se refería a un camión marca Volvo con patente ..., mientras que el vehículo que fue finalmente requisado fue un camión marca Mercedes Benz patente ....

En otro orden de ideas, la defensa solicitó la nulidad de la orden judicial de allanamiento por falta de fundamentación y de todo lo actuado en consecuencia (secuestro de teléfonos celulares y escuchas telefónicas, entre otros), por entender que el fundamento utilizado por el magistrado instructor “no está vinculado con esta causa”, pues “la autorización se basó en que se había recibido una denuncia anónima sobre un camión Volvo conducido por M. proveniente de Aristóbulo del Valle con maderas y que de escuchas previas surgía que terceras personas decían que un tal A. habría hablado con un ‘hombre de madera' y que ‘seguro esa semana se hacía todo', por ello se ordenó identificar y requisar a ese camión marca y modelo que ya había partido de la ciudad. Sin perjuicio de ello, con el transcurso de las horas, aun respandándose en esa misma orden judicial, siguieron a un Mercedes Benz que transitaba por una autopista y contra él fue que actuaron”.

En la misma dirección, por aplicación de la regla de exclusión solicitó la nulidad del análisis ordenado y efectuado del celular secuestrado, perteneciente a O. E. L., “por originarse en un acto ilegítimo”.

Además, consideró que la información recabada por la policía local al realizar tareas de inteligencia en la localidad de Campo Grande, donde se encontraba M. L. L., no pudieron dar sustento lógico y razonado para fundar la intervención telefónica de su asistido, pues no se constató circunstancia alguna que se relacione con la comercialización de estupefacientes.

A su vez, la defensa solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas de los teléfonos que utilizaba L., por entender que la orden judicial que dispuso dicha medida cuenta con fundamentación aparente, pues “la escucha entre dos personas en donde se hace mención a un tal A. el 8 de diciembre y la denuncia anónima del día 9 sobre el Volvo que salió de Misiones, no encuentra correlato ni fue el motivo real para la persecusión, interceptación, requisa y allanamiento del día 10 de diciembre de 2009 de un camión de otra marca que simplemente transportaba madera hasta un aserradero”.

Planteó también la violación al derecho de defensa técnica de L., pues alegó que no se le permitió ofrecer prueba conducente respecto de a quién pertenecía la voz de las desgrabaciones telefónicas. Cuestionó la fundamentación del “a quo” al respecto, en cuanto a que la claridad del sonido y la tonada regional era suficiente para tener por válida la pericia, sumado a que los imputados guardaron silencio mientras se reproducían los diálogos, en violación a la garantía que prohíbe la autoincriminación.

c. En otro orden de ideas, la defensa técnica de M. L. L. cuestionó la calificación legal asignada a los hechos por los que M. L. L. fue encontrado penalmente responsable en el sub lite.

En primer lugar, dicha parte postuló que el tribunal de juicio brindó una fundamentación aparente en la sentencia recurrida con relación al carácter de organizador asignado a L. (art. 7 de la ley 23.737). Además, entendió que se vulneró el principio non bis in idem al considerar a L. como organizador de actividades relacionadas con el narcotráfico a la vez que se agravó la conducta atribuida al nombrado por la intervención de tres o más personas (art. 11, inc. c, de la ley 23.737).

Señaló que el “a quo” omitió explicar las razones por las cuales calificó a la conducta atribuida a M. L. L. como transporte y almacenamiento de estupefacientes (art. 5, inc. c, de la ley 23.737); y entendió que el delito de transporte de estupefacientes no fue consumado, pues el estupefaciente secuestrado no llegó a destino, sino que el camión fue interceptado en un momento inicial del viaje.

Añadió que “se hizo referencia a un posible almacenamiento en el Hecho 4 pero como puede advertirse de la sentencia en crisis, no surgen los motivos por los cuales [L.] mereció ser sancionado por considerárselo coautor del delito de almacenamiento de estupefacientes, ello pues de los fundamentos dados no surge un análisis al respecto”. Invocó el principio in dubio pro reo, y solicitó que se anule la sentencia recurrida, por consierarla infundada.

d. En el término de oficina, la defensa de M. L. L. también cuestionó la pena de doce (12) años de prisión impuesta al nombrado en la sentencia impugnada.

Consideró que la escala penal prevista para la calificación legal asignada a los hechos que se le atribuyeron a L. resulta desproporcional, en atención a la escala prevista para el delito de homicidio. Al respecto, señaló que “el monto de pena en abstracto conformado por la escala penal producto del concurso real de delitos ha sido determinante para la desproporción en concreto”. Solicitó que se deje sin efecto la sanción impuesta a L. por ser manifiestamente desproporcionada e irrazonable en relación al grado de culpabilidad del nombrado. Sostuvo que el quántum de pena fijado en el sub lite para L. no se encuentra racionalmente fundado y “resulta cuestionable la validez constitucional del mínimo de la pena prevista, por resultar contraria a los principios de lesividad y culpabilidad y, por lo tanto, desproporcionada con el hecho investigado”. Con dicho alcance, solicitó que se reduzca el mínimo de la escala penal aplicable al caso de autos a fin de no afectar los principios constitucionales de proporcionalidad, igualdad y humanidad de las penas, y la manda del constituyente de sistematicidad, racionalidad y coherencia interna de las leyes penales.

Por otra parte, la defensa entendió que el tribunal de la instancia anterior omitió explicar las condiciones personales de L. que fueron tenidas en cuenta en la determinación de la pena ni de qué forma influyeron en dicho análisis.

e. En otro orden de ideas, la parte impugnante solicitó la declaración de inconstitucionalidad de la pena accesoria prevista en el art. 12 del C.P., en cumplimiento de lo ordenado por la Defensora General de la Nación (Res. DGN 1597/2012). Ello, por entender que dicha norma vulnera el principio de no trascendencia de la pena, de igualdad, de resocialización y resulta una pena cruel, inhumana y degradante.

f. Finalmente, para el caso de que sus agravios no reciban favorable acogida ante esta Cámara, la defensa de L. solicitó la exención de pago de costas en la instancia e hizo reserva del caso federal.

V. Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia a fs. 117 la causa quedó en condiciones de ser resuelta. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano Hernán Borinsky, Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Inicialmente, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459, inc. 2°, del C.P.P.N.), los planteos esgrimidos se encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N. y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.

Además, los agravios introducidos por el Defensor Público Oficial durante el término de oficina -que capturan sustancialmente los esgrimidos por el imputado M. L. L. in pauperis a fs. 47/53 vta.- resultan formalmente admisibles, en virtud de lo expuesto por nuestra C.S.J.N. in re “C.” (Fallos 328:3399), “Catrilaf” (causa 2979, XLII, del 26/06/2007) y “C.” (causa 1240, XLIII, del 20/08/2008), así como consecuencia del derecho de todo imputado a ser asistido en forma eficaz (arts. 18 de la C.N., 8.2 “c”, “d” y “e” de la C.A.D.H. y 14, inc. 3, “b” y “d” del P.I.D.C.y P.).

II. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios traidos a estudio por la defensa, cabe recordar que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas tuvo por debidamente acreditado, a partir de la prueba reunida en el juicio oral y público, la materialidad histórica de los hechos que se atribuyeron en autos a M. L. L., a A. D. R., a R. C., a J. L. B., a R. M. R., a C. I. D. L., y a I. U. S.

Concretamente, el tribunal de la instancia anterior tuvo por acreditado que “El PRIMER HECHO sucedió el día 19 octubre del 2009, en horas del mediodía, cuando personal de la Dirección de Drogas Ilícitas de San Martín interceptó un camión en la autopista Panamericana y Ruta Nº 6 del partido de Campana, provincia de Buenos Aires, siendo conducido dicho rodado por W. B. acompañado por R. E. Una vez requisado el camión se descubrieron lugares ocultos especialmente preparados dentro de fardos de madera en cuyo interior estaban siendo trasportado un total de 343,169 kilogramos de marihuana. Como consecuencia del procedimiento se produjo la detención de los nombrados, el secuestro del camión, de la droga y teléfonos celulares que portaban dichos sujetos”.

Así fue que, como consecuencia de la información suministrada por los nombrados E. y B. en sus declaracions indagatorias (fs. 83/88 vta. y 89/92, respectivamente) se ordenó la intervención con escucha directa de los abonados telefónicos que utilizaban R. C. y A. D. R. -“A.”- (cfr. fs. 166/167 vta.), oriundos de la provincia de Misiones, quienes, como fue confirmado mediante dichas escuchas, se encontraban involucrados en maniobras de tráfico de estupefacientes. Además, el juez instructor ordenó la realización de tareas de inteligencia.

Aproximadamente dos meses después, con fecha 9 de diciembre de 2009, la Policía Federal recibió un llamado anónimo con información concreta de una maniobra de tráfico de marihuana (fs. 211) que, sumado a las medidas de investigación ordenadas por el magistrado instructor, generó alerta sobre un posible tráfico de marihuana de la provincia de Misiones a Buenos Aires, bajo la misma modalidad que el primer hecho (camión transportando madera). Así fue que se dio con el segundo hecho que el tribunal de grado tuvo por probado en autos.

Al respecto, el “a quo” tuvo por acreditado que “El SEGUNDO HECHO se perpetró el día 10 de diciembre del año 2009, a las 15 horas aproximadamente cuando personal de la D.D.I. de San Martín, observó el ingreso por Zarate de un camión proveniente de la provincia de Misiones y cuyo datos fueran suministrados por denuncia anónima, y procedió a su seguimiento, visualizándose que el mismo era guiado por un automóvil marca Volkswagen modelo Polo de color azul, habiendo arribado ambos a una finca sita en la localidad de Troncos del Talar, partido de Pacheco, provincia de Buenos Aires. En virtud de ello y dado que se había iniciado la descarga del camión, se procedió a realizar el allanamiento del lugar y requisar el rodado. Como resultado de la medida practicada, se encontró un total de [106,430] kilogramos de marihuana. Dicho procedimiento culminó con la detención de J. A. R., quien era la persona que conducía el camión, del hijo de éste que era menor de edad, de O. E. L. quien venía como “puntero” [guiando a R. y a su hijo al lugar donde iniciaron la descarga de la mercadería que transportaba el camión] y minutos antes había descendido del rodado Volkswagen Polo, y de A. A. G., propietario del inmueble. La mercadería ilícita había sido cargada en el aserradero de una persona apellidada V. Del registro de llamadas y números que tenían guardados en sus agendas los teléfonos celulares secuestrados, surgieron conversaciones en mensajes de texto que señalaban dónde estaba ubicada la carga ilícita dentro del camión, la cantidad y que había sido cargada en el aserradero de V., siendo que el resto se cargó en lo de S., por lo que el Sr. Juez Instructor dispuso, por auto fundado la intervención de diferentes líneas telefónicas, a partir del teléfono celular secuestrado a L., entre ellas la de un tal ‘M.'”.

Del análisis de las escuchas de los teléfonos de “M.” (números: ... y ...) - quien se encuentra prófugo- se determinó que M. L. L. realizaba operaciones relacionadas con actividades de narcotráfico con J. B. -cuyo teléfono también fue intervenido (número ...)

-. Así fue que se dispuso también la intervención de los abonados telefónicos de M. L. L. (números: ..., ... y ...), cuyas conversaciones evidencian el rol de organizador que detentaba el nombrado en el tráfico de estupefacientes investigado. Por ello, se dispuso la acumulación de las actuaciones labradas con relación a los hechos primero y segundo descriptos supra con las causas n° 104.392/2010, caratulada “NN Esc. San Ignacio GN s/atentado y resistencia a la autoridad; tenencia de vehículo con pedido de secuestro e infracción a la ley 23.737” y n° 167/2010, caratulada “NN s/inf. Ley 23.737”, ambas del registro del Juzgado Federal de Primera Instancia de Posadas, provincia de Misiones, y la causa n° 639/2010 caratulada “NN s/contrabando agravado de estupefacientes”, del registro del Juzgado Federal de Primera Instancia de El Dorado, provincia de Misiones, en las que se investigaron los hechos tercero, cuarto y quinto, respectivamente.

Al respecto, el tribunal de la instancia anterior, tuvo por cierto que “El TERCER HECHO ventilado en autos acaeció el día 25 de abril del año 2010, en horas de la noche, cuando una patrulla perteneciente a Gendarmería Nacional apostada sobre la ruta Provincial Nº 7, observó un vehículo marca Ford modelo K, color blanco que había pasado por el lugar en varias oportunidades, ida y vuelta, con destino hacia la localidad de Jardín América, provincia de Misiones. Al rato, vieron aparecer por la ruta Provincial Nº 223 una camioneta marca Isuzu de color gris, la cual frenó, giró en “U”, regresó nuevamente e ingresó por un camino terrado que se hallaba a pocos metros de la intersección de las rutas antes mencionadas, lugar que fue objeto de inspección judicial, según consta en acta de fs. 4118/4119. Ante tales sucesos y movimientos sospechosos los preventores se dirigieron hacia ese lugar e ingresaron por el camino; y a unos 50 metros aproximadamente, visualizaron la camioneta estacionada con las luces apagadas. Al acercarse los mismos, el conductor del vehículo, lo abandonó y salió corriendo no sin antes efectuar una serie de disparos, dejando la puerta abierta y las llaves puestas, pudiendo visualizarse en su interior en la parte trasera bolsas de arpillera blancas de las cuales emanaba un fuerte olor a marihuana. Efectuada que fue la requisa correspondiente y el rastrillaje del lugar, al sujeto no se lo pudo localizar. En el interior de las bolsas de arpillera, había panes de marihuana, en un total de más de 50,310 kilogramos. La camioneta en la cual era transportada la droga era una Isuzu gris, dominio “...”, la cual tenía orden de incautación por hurto. Del asiento de la camioneta se secuestró un celular Nokia 1208, un chip Personal número .... También se secuestró una balanza colgante, documentación y papeles varios”.

El tribunal de juicio también tuvo por acreditado que “El CUARTO HECHO ventilado en autos, tuvo lugar a las 21:50 horas aproximadamente, del día 20 de julio de 2010, cuando integrantes de la patrulla dependiente del Escuadrón 11 “San Ignacio” de GN, se encontraban recorriendo en sentido sur-norte la ruta nacional Nº 14, dentro del municipio de la localidad de Campo Grande, provincia de Misiones; al llegar al km. 904, deciden continuar por un camino terrado vecinal, y a unos 1000 metros de la artería nacional citada, las luces del auto en que se desplazaban, permitieron divisar a un sujeto de mediana estatura, con gorra y muy abrigado, que se hallaba parado a la vera del camino del lado izquierdo, en sentido de la circulación que iba realizando el vehículo. Al percatarse del móvil de la fuerza, dicho sujeto, comenzó a correr velozmente, tomando un camino que conduce hacia la zona de chacras. Los efectivos recorrieron más o menos 100 metros y divisaron gran cantidad de bolsas de arpillera blanca amontonadas del lado izquierdo sobre una plantación de yerba, bolsas que eran similares a las utilizadas para la guarda y traslado de paquetes con picadura de marihuana, sin poder dar alcance al sujeto en cuestión, quien ayudado por la vegetación y la oscuridad de la noche, logró desaparecer. En razón de lo hallado, decidieron desistir de la persecución y seguir con el procedimiento. Tomadas las medidas del caso, se procedió a la apertura de las bolsas, que contenían en su interior numerosos panes de marihuana, arrojando un peso total de 2.665,14 kilogramos”.

Finalmente, el “a quo” consideró que se encuentra probado que “El QUINTO Y ÚLTIMO HECHO juzgado en el presente expediente judicial fue descubierto a raíz de acciones de inteligencia desarrolladas por parte de personal perteneciente al Destacamento General San Martín de Prefectura Naval Argentina, las que daban cuenta de que en inmediaciones del Puerto Natural Tigre, km 1735, margen izquierda del río Paraná, se intentaría el tráfico de estupefacientes. Por tal motivo el Jefe de dicha dependencia, dispuso que personal a su cargo, realizara vigilancia encubierta, a partir del día 21 de septiembre de 2010. El día 23 de ese mes, a las 06.15 horas, una patrulla que estaba apostada a 80 metros del Río recibió una llamada de otra que estaba en un camino vecinal, informando que había ingresado por dicho camino, que finaliza en el mencionado puerto, una camioneta color azul con cúpula. A las 6.20 horas aproximadamente, el mencionado vehículo franqueó el lugar donde se encontraba apostado el personal de Prefectura con dirección al río, por lo que se esperó unos minutos por si el vehículo retomaba. Al no regresar la camioneta, presumiendo que se podría estar consumando un delito comenzaron a caminar hacia el lugar donde había ingresado la camioneta. Al acercarse observaron que el vehículo se hallaba a unos 80 metros de ellos, con dos personas a bordo, estacionado y cruzado en el camino con la parte de atrás con dirección al río, por lo que dieron la voz de “alto” en nombre de la fuerza, recibiendo como respuesta varios disparos de arma de fuego desde el lado del conductor de la camioneta, tomando el personal cubierta entre la maleza del lugar, sin repeler la agresión. Mientras disparaban, los dos individuos se bajaron del rodado y emprendieron veloz huida con dirección al monte existente en el lugar. Pasados unos momentos y presumiendo que los individuos ya no se hallaban en el lugar, se acercaron al rodado en cuestión el que se encontraba con el motor en marcha y la puerta de la cúpula abierta, pudiendo observar escondidos dentro de su caja, tres bultos rectangulares envueltos con bolsas de polietileno de color negro y cinta de embalar color marrón, y que uno de ellos dejaba ver que contenía una bolsa de arpillera conteniendo panes similares a los de marihuana. Informada la novedad, destacaron más móviles de prefectura para realizar un rastrillaje. Como resultado, en un trillo proveniente del río, a unos 40 metros del lugar donde estaba la camioneta, se halló un bulto de características similares a los hallados anteriormente. En la costa del Río se encontraron acumulados otros 35 bultos que contenían marihuana (conforme test orientativo). Por lo que se secuestraron en total 39 bultos contabilizando un total de 1047 paquetes de marihuana, arrojando un peso de 1074,940 kgrs” (cfr. fs. 4232 vta.).

De lo expuesto se desprende que como consecuencia de los cinco procedimientos aludidos, se secuestraron más de cuatro (4) toneladas de marihuana (4.239,849 kg) en las presentes actuaciones.

En dichas circunstancias, el “a quo” condenó a M. L. L. la pena de doce (12) años de prisión, multa mínima, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de organización de actividades de narcotráfico agravada por la intervención de tres o más personas, en forma organizada -hechos tercero, cuarto y quinto- (arts. 45, 29, inc. 3° y 12 del C.P. y arts. 7, en función del 5, inc. c, y 11, inc. c, de la ley 23.737) -cfr. fs. 4226-.

Además, en la sentencia impugnada el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas también condenó a J. L. B. y a M. R. R. a la pena de cinco (5) años de prisión, multa mínima, accesorias legales y costas por considerarlos partícipes secundarios del delito de organización de actividades de narcotráfico agravada por la intervención de tres o más personas, en forma organizada (un hecho) (arts. 46, 29 inc. 3° y 12 del C.P., arts. 7, en función del 5, inc. c, y 11, inc. c, de la ley 23.737); a I. U. S. a la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión en orden a idéntica calificación legal por tres hechos (arts. 46, 29 inc. 3° y 12 del C.P., arts. 7, en función del 5, inc. c, y 11, inc. c, de la ley 23.737); a C. I. D. L. a la pena de seis (6) años de prisión, multa mínima, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de transporte agravado de estupefacientes (un hecho) en concurso real con el delito de organización de actividades de narcotráfico agravada por la intervención de tres o más personas, en forma organizada, en calidad de partícipe secundario (arts. 45, 46, 29 inc. 3°, 12 y 55 del C.P., arts. 7, en función del 5, inc. c, y 11, inc. c, de la ley 23.737); y a A. D. R. y a R. C. a la pena de seis (6) años de prisión, multa mínima, accesorias legales y costas por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de transporte de estupefacientes agravado por la intervención de tres o más personas (1 hecho) (arts. 45, 29 inc. 3° y 12 del C.P., arts. 5, inc. c, y 11, inc. c, de la ley 23.737) -cfr. fs. 4226/4227-. En dicha oportunidad el “a quo” también declaró reincidente a R. C. (art. 50 del C.P.).

Contra dicha sentencia condenatoria sólo interpuso recurso de casación M. L. L., que se encuentra bajo estudio de esta Alzada.

En lo aquí relevante, con relación a la atribución de responsabilidad a M. L. L. por los hechos tercero, cuarto y quinto referidos, el tribunal de grado determinó el modus operandi y el rol de organizador que el nombrado detentó en los hechos de transporte del estupefaciente en los vehículos aludidos, a partir de las pruebas reunidas en el juicio oral y público, entre las que se encuentran las escuchas telefónicas durante más de un año realizadas en la presente causa, incorporadas al debate a fs. 4215/4216 vta. -que fueron debidamente valoradas por el “a quo” y se encuentran descriptas in extenso en la sentencia impugnada-, así como de las pericias realizadas sobre los teléfonos celulares secuestrados en el marco de las investigaciones de autos, incorporadas al debate a fs. 4204.

Concretamente, de dichas conversaciones en las que interviene L. como interlocutor (el número de abonado de uno de sus celulares era el ...), se desprende que el nombrado supervisaba el procedimiento de carga de la marihuana en los camiones, mantenía una comunicación constante con los choferes durante el trayecto, manteniéndolos informados con relación a si había presencia de las autoridades policiales en el camino y dónde (“Cayó la camioneta”; que “aguante que el control está en la 7” ; conversaciones 15, 38 del CD 45) -extremos que coinciden con las fechas y horarios de los procedimientos policiales realizados en el sub lite-. En este sentido, el informe pericial realizado sobre el celular de C. D. L. también develó que L. avisó que “paren que están los verdes” (en referencia a los agentes de Gendarmería Nacional); cfr. informe pericial de fs. 1687/1693, incorporado al debate a fs. 4204.

Además, de las escuchas telefónicas realizadas en la presente causa se desprende que L. negociaba pagos y envíos de marihuana con Renato, sujeto brasilero, a quien le manifestó en reiteradas comunicaciones que “está complicado, que le salen mal las cosas”, así como también con “E.”; y que les daba indicaciones a sus colaboradores con relación a cómo proceder y dónde guardar el material estupefaciente (conversación con R. R., con B.). El tenor de las conversaciones da cuenta de que efectivamente L. se encontraba a cargo de la situación, pues coordinaba el tráfico -ver conversación 15, CD 45, “L. se queja con su interlocutor de no poder hallar a su chofer”, L. “se cerciora de que el interlocutor tenga el N° de celular de C. A la noche L. pregunta si se hizo la carga. Más tarde vuelve a comunicarse, para avisar a su chofer que aguante donde estaba, que el control está en la 7. Pasadas las 23 horas, L. avisa a otro cómplice -conversación 38- que ‘Cayó la camioneta'”), sus interlocutores se reportaban a él respecto de sus acciones referidas al tráfico de estupefacientes (CD 26, una mujer le informa a L. que el acarreo de bultos fue hecho entre tres personas de confianza) y le transmitían sus preocupaciones de ser descubiertos (diálogo con la mujer de R., en donde ella le manifiesta a L. la preocupación de su marido porque “GN se llevó todo pero todavía anda por ahí”), así como también le pedían indicaciones. L. les indicaba qué decir en caso de ser descubiertos - ver en este sentido conversaciones con B. y con R. R.; CD 25, del 20/7/2010 (”Sacá de adentro de tu casa, que no te comprometa, no importa si ellos encuentran mañana, ahí al lado del te, qué se yo” “Vos decí que no sabés de quién es, que no sabes nada y chau”).

Incluso de las conversaciones telefónicas tenidas en cuenta por el tribunal de grado se desprende que L. reconoció la propiedad de la droga secuestrada en el marco del cuarto hecho y expresa que “salió todo por TV” (CD 27), pone de manifiesto su disgusto, quejándose por la “pérdida de la droga, la camioneta y la plata” (CD 28).

A su vez, a fin de tener por debidamente acreditado el dominio del hecho por parte de L., el tribunal de la instancia también anterior valoró el informe de la Compañía de Seguros “El Norte” de fs. 1756 (incorporado al debate a fs. 4217 vta.) respecto de la camioneta ISUZU, póliza N° ... de fecha 22 de septiembre de 2009 al 22 de septiembre de 2010, del que surge que L. fue el tomador del seguro y quien pagó por el mismo; así como también la fotografía de fs. 1076 (incorporada al debate a fs. 4217) tomada por el subcomisario Torres, en la que se observa a L. conduciendo la referida camioneta.

Con relación al quinto hecho, el “a quo” valoró los CDs 83, 84 y 85 de los que se desprende la organización del tráfico de estupefacientes por parte de L. con un sujeto N.N. de acento paraguayo y con C. D. L. También tuvo en cuenta que luego del procedimiento policial que frustró dicho tráfico los interlocutores volvieron a comunicarse “anoticiando del frustrado intento de cargar la droga ya cruzada del Paraguay, la incertidumbre sobre qué había pasado con su gente y finalmente el rescate que hace L. de D. L., quien logra escaparse y que ‘esta vez puede hablar porque no se olvidó su celular'” (conversaciones entre el N.N. paraguayo y L. en las que el N.N. le pregunta a L. si “está todo tranquilo”, L. indica que van a esperar 20 minutos más, en una conversación posterior el N.N. le manifiesta a L. que “está feo”, “Se escucharon tiros, que está toda su gente y no se puede comunicar”; L. llama a D. L. y éste le informa que “se pudrió todo allá abajo”; L. le cuenta a una persona de sexo femenino que “las cosas no salieron como esperaba y que si aparece alguien preguntando por él, diga que está en Posadas”; L. y su cómplice confirman que no hubo detenidos -CD 83, conversación 15, CD 86, conversaciones 1, 2, 4, 6, 17 y 22-).

Asimismo, cabe destacar la conversación 14 entre L. y C. D. L., en la que el último le expresa que no sabe dónde está, por encontrarse corriendo en el monte espeso, y que “va a esperar que se calme”, y finalmente de las conversaciones 18 y 19, de las que surge que L. y D. L. coordinan cómo encontrarse (L. fue a buscarlo a D. L.) y le indica que “se fije un GOL y que salga al camino”. En este sentido, el tribunal de grado valoró “la mirada cómplice entre ambos [durante el juicio oral y público, cuando se reprodujeron dichas conversaciones], al reprisarse lo que habrá sido una instancia ciertamente desgraciada, vivida por ambos, [que] no pasó inadvertida para el Tribunal” (fs. 4239).

En base a la prueba reunida en el juicio oral y público, el “a quo” concluyó que S. resultó ser el nexo entre dos organizaciones: por un lado, la compuesta por C. y R. más los dos sujetos que fueron detenidos en el camión Mercedes Benz en el primer hecho (W. B. y R. E.), y por el otro lado, la compuesta por L., D. L., R. y B., a quienes se los condenó por su participación en los hechos tres, cuatro y cinco (escuchas del celular de M. N° ..., CDs 2, 4, 10, 18, 20, 21, 23, 35, 50, 55, 96, 121; y escuchas del otro celular de L. N° ..., CDs 11, 12, 14, 16, 20, 23, 30, 32, 34, 35, 38, 42).

Con relación a la participación de M. L. L. en las actividades de narcotráfico investigadas en autos, el tribunal de juicio refirió que “el intenso diálogo descripto, que consta en más de quinientos (500) CDs y la parte sustancial - seleccionada por la Fiscalía- fue reproducida en la audiencia pública, da cuenta del alto nivel de compromiso con las actividades del narcotráfico que ostentaba L. Una actividad febril, que no tenía descanso, que se extendía incluso a los fines de semana, de día y de noche (...) que produjo en el Tribunal la convicción más absoluta de la ‘entente' delictiva en que los acriminados estaban inmersos”.

Determinada la base fáctica que el tribunal de la instancia anterior tuvo por acreditada en autos, cabe señalar que los agravios planteados por la recurrente se centran en torno a las nulidades de los procedimientos y actos procesales llevados a cabo en el marco de los hechos primero y segundo -con los alcances que se expondrán en los acápites siguientes-, la calificación legal asignada a los hechos investigados, y el monto de la pena a la que M. L. L. fue condenado por el “a quo”. De esta manera, no se encuentra cuestionada la materialidad de los hechos referidos supra que el tribunal de la instancia anterior tuvo por acreditados para dictar la condena de M. L. L. a la pena de doce (12) años de prisión en autos.

III. En primer lugar, la defensa de M. L. L. se agravió por cuanto el procedimiento llevado a cabo en el marco del primer hecho se inició como consecuencia de una denuncia anónima, lo que consideró violatorio al derecho de defensa y a la forma republicana de gobierno. Citó doctrina sobre el particular en cuanto a que “no hay posibilidad de mantener en secreto a las partes, respecto de la identidad de los testigos o imputados, que si merecen una protección especial, lo será respecto de la eventual amenaza que constituyan terceros ajenos al proceso”. La defensa formuló idéntico planteo con relación al inicio de la investigación en el marco del hecho segundo.

Frente a dicho cuestionamiento, es menester recordar que el art. 34 bis de la ley 23.737, prescribe que “[l]as personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Cód. Aduanero, se mantendrán en el anonimato”. Al respecto, FALCONE y CAPARELLI explican que la situación regulada en la disposición citada “[n]o se trata en rigor de una denuncia, ya que en ella siempre se exige la identificación del denunciante aun cuando en algunos casos ello se mantenga en reserva”, mientras que “[a]quí estamos en presencia de un mero anoticiamiento, que constituye una fuente de conocimiento extraprocesal que habilita el inicio de la pesquisa” (Cfr. auts. cits., Tráfico de estupefacientes y Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pág. 311).

Así las cosas, se advierte que el concepto de “información” comprende -según el diccionario de la Real Academia Española- a la “comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada”. De acuerdo con ello, la ‘notitia criminis' aportada en autos (cfr. fs. 1 -hecho primero - y fs. 212/212 vta. -hecho segundo-) tan solo provee a las fuerzas de seguridad de una hipótesis delictiva; la cual debe ser confirmada o desmentida mediante los elementos de prueba que eventualmente se reúnan en la investigación iniciada a partir de aquél anoticiamiento (cfr. lo expuesto, en lo pertinente y aplicable las causas N° 14.328, “NACUSSE, Jesús Aldo R. y otros s/recurso de casación”, reg. 2227/2012, rta. 19/11/2012 y N° 16.627, “SALINAS PALACIO, Juan Alejandro s/recurso de casación” reg. 434/2014, rta. el 28/3/2014, de esta SALA IV de la C.F.C.P.).

La génesis de la investigación realizada en el marco de los hechos primero y segundo no estuvo constituida por una denuncia formal realizada en los términos del artículo 174, 175 y s.s. del C.P.P.N., sino que reconocen su origen en una ‘noticia criminis' recibida por el personal policial que habilita el inicio de la pesquisa. Así, habida cuenta que no ha existido en autos, una concreta vulneración a las garantías invocadas por la defensa de M. L. L., corresponde rechazar el presente planteo de nulidad de las investigaciones realizadas en el marco de los hechos primero y segundo.

Cabe recordar que el hecho primero investigado en autos se inició cuando, con fecha 30 de septiembre de 2009, el Comisario Oscar Claudio Barrionuevo, de la delegación San Martín de Investigaciones del Tráfico de Drogas Ilícitas, recibió un llamado telefónico en el que una persona masculina que no aportó datos personales expresó que un camión cargado de madera proveniente de la provincia de Misiones llevaba entre las maderas gran cantidad de marihuana, proveniente de un aserradero ubicado en la Ruta 14 km 961 de la localidad de Dos de Mayo y con destino un aserradero de Loma Hermosa y José León Suarez ubicado en la Ruta 8 al 6700, a tres cuadras de la Rotonda Marquez, denominado Pino Achado (cfr. fs. 4). Dicha información fue inmediatamente puesta en conocimiento del Juez Federal interviniente, a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 2 de San Martín (cfr. fs. 1), quien corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal en los términos del art. 180 del C.P.P.N. (cfr. fs. 10).

En dichas circunstancias, el Fiscal Federal instó la acción penal y requirió que se desarrollen tareas de investigación tendientes a corroborar el hecho denunciado y a individualizar a las personas que se encuentren involucradas, que se realicen filmaciones o que se tomen fotografías de los movimientos que se adviertan en los aserraderos denunciados que puedan corresponderse con la venta de estupefacientes y que se determine la existencia de líneas telefónicas en las fincas indicadas y que se proceda a la intervención y escucha de las mismas (cfr. fs. 11/11 vta.); medidas que con fecha 9 de octubre de 2009 fueron ordenadas por el magistrado federal (cfr. fs. 12). A su vez, el Juez Federal autorizó el envío de una comisión de la Policía Federal a la provincia de Misiones a fin de continuar con las tareas de investigación ordenadas (cfr. fs. 14).

Con fecha 11 de octubre de 2009, el Oficial Lautaro Germán Aristegui recibió un nuevo llamado en la Delegación de Investigaciones del Tráfico de Drogas Ilícitas San Martín, a través del cual fue informado que el camión que iba a realizar el viaje con la droga de Misiones era un Scania color azul, modelo 112, patente ... y que la sustancia la estarían cargando en un aserradero de la localidad de Dos de Mayo de dicha provincia (cfr. fs. 16). Se constató que dicho vehículo no registraba impedimento alguno (cfr. fs. 18).

De las tareas de investigación realizadas en la localidad Dos de Mayo de la provincia de Misiones se constató que efectivamente existía un aserradero sobre la Ruta Nacional 14, entre el km 961,700 y 961,800, mano Dos de Mayo-San Vicente, que poseía un galpón tinglado, sin aberturas y un sector de oficinas (cfr. fs. 42). De las observaciones que se realizaron en dicho lugar, no se pudo constatar que dicho establecimiento funcione como aserradero, pues nunca se observó a persona alguna trabajando allí, aunque se advirtió que diariamente concurría un automóvil Chevrolet Astra color gris, patente ..., que permanecía unos instantes en el aserradero y luego se retiraba. Además, se determinó que dicho aserradero es propiedad de R. C., al igual que el automóvil Chevrolet Astra aludido.

En tal contexto, habiendo sido alertados del tráfico de estupefacientes a través de camiones que transportaban madera desde la provincia de Misiones hacia Buenos Aires, con fecha 17 de octubre de 2009 el personal policial que se encontraba realizando las tareas de inteligencia ordenadas en la provincia de Misiones observó un camión marca Mercedes Benz color blanco, dominio ... acoplado ..., que habría cargado una gran cantidad de madera, entre otros, en el aserradero aludido perteneciente a R. C. y que presentaba una clase de empaque distinto del habitual, lo que les generó la sospecha de que podría hallarse material estupefaciente, por lo que dieron noticia al Juez Federal (cfr. fs. 25). Así fue que el magistrado instructor autorizó el seguimiento del rodado hasta el destino (cfr. fs. 25), de conformidad con lo sostenido por el “a quo” a fs. 4229.

Sin embargo, con fecha 19 de octubre de 2009, durante el viaje, el personal policial observó que el conductor del camión detuvo intempestivamente la marcha del vehículo por haber notado la presencia policial, intentando darse a la fuga, por lo que, anoticiado el Juez Federal de dicha circunstancia, autorizó la requisa de los ocupantes del camión así como también del vehículo en cuestión y el contenido de la carga, cuyo resultado determinó el hallazgo de más de 343 kg de marihuana (cfr. fs. 26 y 28). Como consecuencia de dicho procedimiento resultaron detenidos R. R. E. y V. B.

No cabe soslayar que las medidas de investigación cuestionadas por la defensa constituyen el resultado de las tareas de inteligencia solicitadas por el representante del Ministerio Público Fiscal, ordenadas por el Juez Federal competente, quienes habían sido anoticiados del tráfico de marihuana a Buenos Aires desde Misiones a través de camiones que transportaban madera y habían asumido la investigación de dichos hechos. De esta manera, el procedimiento cuestionado por la defensa estuvo en todo momento sujeto a control judicial y fue autorizado por el Juez Federal interviniente.

Además, se advierte que, contrariamente a lo sostenido por la defensa en sus presentaciones recursivas, el seguimiento y la requisa ordenada por el juez federal competente del camión aludido resultó debidamente fundada en atención a las circunstancias objetivas comprobadas de la causa que generaron una sospecha razonable en los agentes preventores de que a través del camión aludido se estaba traficando marihuana. Ello, teniendo en cuenta el particular contexto en el que se enmarcó la investigación (diversa información indicaba que camiones que transportaban madera de Misiones a Buenos Aires traficaban marihuana), siendo que el empaque de madera era distinto del habitual y habiendo el camión en cuestión frenado su marcha en forma intempestiva al haber notado la presencia policial.

Así, adquiere relevancia la doctrina sustentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Fernández Prieto” denominada "the whole picture". Concretamente, en el considerando nº 14 la CSJN resolvió la cuestión con ajuste a la doctrina sostenida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en “United States v. Cortes 449, U.S., 411, 417 (1981) y en “Alabama v. White” ocasión en la que señaló que “para determinar si existe ‘causa probable' o ‘sospecha razonable' para inspecciones y requisas se debe considerar la totalidad de las circunstancias del caso...” (cfr. Fallos: 321:2947).

Además, no cabe soslayar que de acuerdo a lo establecido por el artículo 2 del Código Procesal Penal de la Nación, toda disposición legal que establezca sanciones procesales -como la nulidad- debe ser interpretada restrictivamente.

En el sub lite, el cuadro fáctico descripto permite acreditar la existencia de circunstancias previas y concomitantes que determinaron que las fuerzas de seguridad procedieran a la requisa del camión del cual posteriormente se secuestró el material estupefaciente; máxime cuando dichas medidas estuvieron sujetas en todo momento al control del juez de instrucción. En definitiva, la recurrente no ha logrado demostrar ni tampoco se advierte afectación de garantía constitucional alguna que justifique privar de validez lo actuado al inicio de la causa; por lo que corresponde el rechazo de la nulidad solicitada por la defensa de M. L. L.

Por otra parte, también cabe rechazar el agravio planteado por la defensa, relativo a que del acta labrada con motivo de la requisa no surge que se hubieran secuestrado los teléfonos celulares de V. B. y R. R. E., que condujeron a R. C., y éste, a su vez, a M. L. L.

En efecto, del acta de secuestro obrante a fs. 138 -suscripta por dos testigos civiles: José Vila y Alejandro Barrio- se desprende que una vez que E. y B. fueron trasladados a la oficina de guardia de la Delegación de Investigaciones del Tráfico de Drogas Ilícitas en San Martín, se procedió a secuestrarles de entre sus pertenencias “un aparato celular marca Nokia, modelo 6020b, tarjeta SIM Personal Nro. ...” y “un aparato celular marca Motorola, modelo w270, tarjeta SIM Personal Nro. ...” (cfr. fs. 138), respectivamente. A su vez, el secuestro de dichos celulares también se desprende de los recibos de pertenencias de los detenidos que fueron firmados por B. y por E. (fs. 139/140); elementos que, conforme surge de la certificación obrante a fs. 149, fueron reservados en la caja fuerte de la secretaría del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Federal N° 2 de San Martín.

Además, el secuestro de los teléfonos celulares de E. y de B. fue reconocido expresamente por el primero de los nombrados al prestar declaración indagatoria (cfr. fs. 83/88 vta.). En dicha oportunidad procesal, R. R. E. recordó el procedimiento desarrollado en autos y señaló que “les incautaron sus pertenencias” (cfr. fs. 87 vta.). Refirió que “C. posee tres o cuatro números telefónicos de aparatos celulares, los que en el momento no recuerda pero que aclara que se encuentran guardados en la memoria de su teléfono celular que le fuera incautado y guardados como ‘R.', ‘R. nuevo' o ‘R. último'” (cfr. fs. 87 vta.). Al respecto, en idéntica oportunidad procesal, al ser consultado por el teléfono celular de R. C., B. respondió que no lo sabe, “cree que esta agendado en el teléfono de su cuñado [E.], ya que cuando llamó lo agendó” (cfr. fs. 91).

De esta manera, contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, el secuestro de los celulares de E. y de B. al momento de ser detenidos en el marco del hecho primero se encuentra debidamente acreditado en las constancias comprobadas de la causa.

Así, resulta de aplicación la doctrina sentada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en orden a que la declaración de nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, pues no procede su declaración en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley (Fallos: 295:961; 298:312; 330:4549), resultando inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de la nulidad por la nulidad misma (Fallos: 303:554; 322:507).

En esa inteligencia, ya he tenido oportunidad de pronunciarme en el sentido de que las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo, no son un fin en sí mismas pues se requiere la producción de un gravamen cierto que lleve a justificar una decisión contraria a la adoptada en la sentencia; de adverso, aún a despecho de su irregularidad, el acto no puede ser invalidado en el solo beneficio de la ley (conf. “Carrera Ganga, Walter Gabriel s/ recurso de casación”, causa N° FCR9400939/2011/TC1/1/CFC1, rta. 29/05/2015, reg. 1009; “Palombo, Rodolfo Oscar y otros s/ recurso de casación”, causa N° 15.148, reg. N°191/14, rta. 26/02/2014; “Paita, Ricardo Alberto y otro s/ recurso de casación”, Causa Nº 9538, reg. Nº755.4, rta. el 17/05/12 y “Cuevas, Mauricio Isabelino s/ recurso de casación”, Causa Nº 14.447, reg. Nº15.972.4 rta. el 12/11/11; todas de la Sala IV de la C.F.C.P.).

A ello cabe añadir que el secuestro de los celulares de E. y de B. tampoco resultó determinante de que la investigación por tráfico de estupefaciente se haya orientado hacia R. C. - cuya investigación alegó la defensa que condujo a M. L. L.- toda vez que, en primer lugar, como fue reseñado previamente, de las tareas de inteligencia realizadas en el aserradero denunciado, ubicado en la localidad Dos de Mayo de la provincia de Misiones -de donde partió el camión que transportaba la sustancia estupefaciente secuestrada- se desprende que R. C. era el propietario de dicho aserradero, que fue objeto de investigación (cfr. fs. 42/42 vta.). Así, dicha información se encontraba disponible para el magistrado federal antes de que les fueran secuestrados los teléfonos celulares a E. y a B.

Además, al prestar declaración indagatoria (cfr. fs. 83/88 vta.), R. R. E. describió a R. C., quien le había sido presentado por “A.” aproximadamente tres meses antes del hecho, como el sujeto que lo había contratado para transportar madera de Misiones a Buenos Aires, relató los viajes que había realizado para el nombrado y recordó que C. posee el aserradero en la localidad de Dos de Mayo en la ruta nacional 14 (brindando datos precisos de su ubicación) y refirió que “efectivamente el material estupefaciente secuestrado lo obtuvieron de entre los paquetes que habían cargado en el aserradero de C.” (cfr. fs. 87 vta.). Brindó datos concretos de R. C. al señalar que “a R. C., luego del primer contacto que tuvo, lo vio luego en varias ocasiones por el centro de Aristóbulo del Valle y muchas veces trasladándose a bordo de su camioneta Ford Ranger color gris de doble cabina, cree que modelo 2003 y que además por sus dichos cree que vivía o paraba transitoriamente en la localidad misionera de San Vicente, pero que vivía de hecho en la ciudad de Buenos Aires. Que C. posee tres o cuatro números telefónicos de aparatos celulares, los que en el momento no recuerda pero que aclara que se encuentran guardados en la memoria de su teléfono celular que le fuera incautado y guardados como ‘R.', ‘R. nuevo' o ‘R. último'” (cfr. fs. 87 vta.).

Al momento de prestar declaración indagatoria (cfr. fs. 89/92), V. B. también se refirió a R. C. como el propietario del aserradero sito en la localidad Dos de Mayo, y a quien había que entregarle la mercadería transportada en el camión en Tristán Suarez, relató que ya había realizado un viaje para él, y que lo conocía hace pocos meses.

Por otra parte, cabe destacar que no fue en la investigación realizada en el marco del hecho primero, sino en el segundo que se detuvo y se secuestró el celular de O. E. L. (fs. 313/313 vta. y 321) y se ordenaron las escuchas de los teléfonos pertenecientes a “M.” -números: ... y ...- (fs. 404/406 y 601/601 vta.), extremo que finalmente derivó la investigación hacia el recurrente, M. L. L. (fs. 766/767 vta).

En dichas circunstancias, no pueden prosperar las críticas que formula la defensa de L. con relación a la alegada falta de secuestro de los celulares pertenecientes a E. y a B., pues no sólo dicho secuestro se encuentra debidamente acreditado en la presente causa (fs. 138/140 y 149 y el primero de los nombrados reconoció dicha circunstancia al momento de prestar declaración indagatoria), sino que fue la investigación realizada en el marco del hecho segundo -y no en el primero- la que en definitiva condujo a identificar a L. como el organizador de las actividades de narcotráfico. De esta manera, la defensa no ha logrado demostrar, ni se advierte, la vulneración de garantía constitucional alguna en perjuicio de su asistido, que conduzca a la invalidación del procedimiento que se desarrolló en las presentes actuaciones. Consecuentemente, corresponde el rechazo del presente agravio.

IV. En otro orden de ideas, la parte recurrente solicitó la nulidad de la investigación realizada en el marco del hecho segundo.

Cabe recordar que de las escuchas ordenadas por el Juez Federal a fs. 166/167 vta. a los abonados que utilizaban R. C. y A. D. R. -“A.”- se desprende una conversación con fecha 8 de diciembre de 2009 en la que se hace referencia a que “A.” dijo “yo ayer fui a hablar con el hombre de la madera y que está semana era seguro que se hace todo” -CD 20- (cfr. fs. 213). Además, con fecha 9 de diciembre de 2009, la Delegación del Investigaciones de Tráfico de Drogas Ilícitas de San Martín recibió un llamado anónimo en el que se puso en conocimiento que “desde Aristóbulo del Valle Misiones, salió un camión cargado con madera y lleva oculta marihuana (...) se trata de un camión Volvo, frontal, color verde oscuro, con patente terminada en ... y semi largo con patente terminada en ..., el camión está chocado al frente y el chofer sería de apellido M. (...) la droga la envía A. de Aristóbulo del Valle, no se hacia dónde va la droga, pero los llamo a ustedes porque ya le secuestraron un cargamento a esta persona hace un mes y medio aproximadamente” (cfr. fs. 212/212 vta.).

Así fue que con fecha 10 de diciembre de 2009, el magistrado instructor libró orden a fin de que se localice el referido camión, autorizó su seguimiento y requisa, la identificación de los tripulantes y el secuestro de todo material estupefaciente que se encuentre (cfr. fs. 215/215 vta.). La defensa entendió que dicha orden carecía de fundamentación suficiente, por lo que solicitó su nulidad. Sin embargo, del examen de la causa se advierte que atento a la etapa investigativa en la que se encontraban las actuaciones -escuchas telefónicas de dos abonados vinculados al narcotráfico de las que se desprendía que estaban a punto de operar-, sumado al contexto probatorio en el que se recibió la información del tráfico de marihuana mediante la llamada anónima -nótese la precisión de dicha información así como la referencia al secuestro del cargamento un mes y medio antes-, el Juez Federal dictó dicha orden con fundamentos suficientes en las circunstancias particulares de la causa, que imponían el seguimiento y la requisa del camión -que había sido suficientemente identificado- que presuntamente transportaba marihuana oculta entre la carga (madera).

En dichas circunstancias, esa misma fecha (10 de diciembre de 2009), el personal de la Delegación de San Martín de la Dirección de Tráfico de Drogas Ilícitas, se comunicó con el Juez Federal (fs. 219) a fin de comunicarle que habían logrado dar con el camión descripto que transportaba marihuana oculta entre madera, pero que se trataba de un Mercedes Benz, y el dominio terminaba en ... (no ...). Agregaron que durante el seguimiento el conductor había detenido la marcha en reiteradas oportunidades durante unos instantes (en este sentido, el agente policial Pablo Javier Sosa declaró que el camión “se detuvo en varios lados y luego de unos minutos continuaba su marcha, siendo que en varias de estas detenciones el chofer del mismo, descendía y empezaba a mirar para varios lados como quien espera a alguien” (cfr. fs. 249). Los agentes policiales le manifestaron al Juez Federal que el camión descripto había llegado a un galpón “tipo aserradero”, sito en la calle Almirante Brown ... en la localidad Troncos del Talar, provincia de Buenos Aires, y que se había estacionado en frente, por lo que parecía ser su destino final; extremo que fue confirmado al observar que iban a comenzar con maniobras de descarga de la mercadería transportada. Por ello, se interceptó el camión en cumplimiento de la orden dispuesta, y de la requisa realizada se secuestraron 106,430 kg de marihuana.

Además, en dicha oportunidad los agentes policiales le manifestaron al Juez Federal que sería apropiado para la investigación el allanamiento del inmueble referido (fs. 219), medida que fue ordenada inmediatamente, librando la respectiva orden (fs. 221/224). Como consecuencia de dicho procedimiento en el inmueble referido se secuestraron cuatro armas de fuego (dos revólveres calibre 22 largo, un revólver calibre 38 largo con proyectiles y una pistola calibre 365 con numeración suprimida) y dos teléfonos celulares (cfr. acta de fs. 238/341) y resultaron detenidos O. E. L. -quien se encontraba a bordo del automóvil Volkswagen Polo y fue quien guío al camión al inmueble para su descarga-, J. A. R. y su hijo -conductor del camión requisado- y A. A. G. -propietario del inmueble-.

Al respecto, la defensa cuestionó que la orden judicial hubiera abarcado el camión efectivamente requisado, siendo que dicho vehículo era de marca Mercedes Benz patente terminada en ..., mientras que la orden se limitaba a uno marca Volvo, con patente terminada en .... En la misma línea, postuló la nulidad de la orden de allanamiento y de las intervenciones telefónicas del teléfono que utilizaba O. E. L. ordenadas por el magistrado instructor, por considerar que dichas medidas se encontraron motivadas en la requisa de un vehículo que no se habría correspondido con el camión que efectivamente fue requisado.

Sin embargo, dicho planteo tampoco habrá de prosperar no bien se observa que existe coincidencia sustancial entre la descripción del camión cuya requisa fue autorizada por el magistrado instructor y de aquél que fue finalmente requisado. En efecto, tanto el camión denunciado como el que fue requisado fueron descriptos en los mismos términos, siendo que, conforme surge de las constancias de la causa, en ambos casos se trató de un camión color verde, frontal, con capot faltante, cargado de madera, arribando a la provincia de Buenos Aires proveniente de la provincia de Misiones (cfr. fs. 219, 238, 249, 250, 253/255, 259 y fotografías de fs. 430/431). Sobre esa última cuestión, no cabe soslayar que, como afirmaron los agentes policiales que procedieron al seguimiento del camión requisado, éste presentaba tierra colorada, lo que evidencia que provenía del Norte (cfr. fs. 255, 259). Incluso se informó que la patente del camión que transportaba marihuana finalizaba en ... y que la patente del semi largo terminaba en ..., extremos que coinciden sustancialmente con el camión requisado en tanto la patente sólo se distingue por un número encontrándose en idéntico orden (...) y la patente del semi largo del camión requisado efectivamente finalizaba en ....

Así, se advierte que indudablemente la orden de requisa dictada por el juez competente -cuyo resultado derivó en la orden de allanamiento y posteriormente en la intervención del teléfono de L., medidas también cuestionadas- se dirigía al camión que fue efectivamente requisado, sin que la defensa haya logrado demostrar, atento al contexto probatorio en el marco del cual se desarrolló el procedimiento, el desacierto en el objeto de la requisa ni la ausencia de fundamentos en el dictado de las aludidas medidas investigativas. Por ello, corresponde rechazar los planteos de nulidad articulados por la defensa de L. en su presentación recursiva.

Cabe recordar que como consecuencia del hecho segundo, el juez instructor ordenó fundadamente el análisis de los teléfonos celulares incautados a los detenidos, entre ellos a O. E. L. (fs. 313/313 vta. y 321). Del análisis de su teléfono celular, obrante a fs. 378/380 vta., surgen mensajes con “M. Nuevo” (número: ...) referidos al transporte de las maderas, a la ubicación exacta de la marihuana dentro del camión (“En el pecho del semi bien abajo a la derecha o del lado del acompañante”; cfr. fs. 380), alude a “M.” (“Con M. es la semana que viene”; cfr. fs. 380) y a “C.” (“El pino y la cama fue cargado en lo de V. y el resto en lo de C.”; cfr. fs. 380 vta.). Así, el juez competente ordenó la intervención y escucha directa las comunicaciones telefónicas del abonado telefónico correspondiente a “M. Nuevo” (número: ...) -fs. 404/406- y del abonado número ..., que, conforme fue determinado (cfr. fs. 594/596 vta., 600), también era utilizado por M. -601/601 vta.-.

En lo que aquí interesa, de dichas escuchas se desprende que M. tenía conversaciones con “N.N. C.” y con M. L. (número: ...) referidas a tráfico de estupefacientes a gran escala (fs. 677/677 vta., 684/692, 740/748). Consecuentemente, el Juez Federal ordenó la intervención de la línea telefónica número 03755- 626162, perteneciente a M. L. L. (cfr. fs. 766/767 vta.), quien fue debidamente identificado (fs. 903/904, 1072/1077, 1081). Además, se logró determinar que el nombrado también utilizaba los teléfonos ... y ..., por lo que el Juez Federal ordenó también su intervención (cfr. fs. 1211/1213). Como fue expuesto anteriormente, dichas medidas probatorias evidenciaron ampliamente el rol de organizador que L. ostentaba en la cadena de tráfico de marihuana investigada.

Al respecto, la defensa se agravió por entender que la orden judicial que dispuso la intervención de las líneas telefónicas de L. no contó con sustento lógico y razonado, sino que sólo refleja una fundamentación aparente, por lo que solicitó la nulidad de dicha orden.

Sobre el particular, en lo que respecta a los requisitos que habilitan el dictado de las intervenciones telefónicas me remito, en lo pertinente y aplicable, a las consideraciones y argumentaciones que efectuara in re “Di Biase” “Fiorentino”, “Dolgonos”, “Lucca” y “Castro Contreras”, entre otros (cfr. Sala IV de la C.F.C.P. “DI BIASE, Luis Antonio y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad” causa N° 970/13, reg. 1420/2014, rta. 4/7/14; “FIORENTINO, Serafino Mateo s/recurso de casación” causa N° 12.301, reg. 527/12, rta. el 16/4/2012; “DOLGONOS, Ricardo Walter s/recurso de casación” causa N° 13.695, reg. 15.900, rta. 09/11/11 y Nº 14.934 “LUCCA, Rodolfo Osvaldo y otro s/recurso de casación”, reg. 2393/12, rta. 13/12/12; “CASTRO CONTRERAS, José Adalberto; MACHAO PAZOS, Pedro Gustavo; OLGUÍN, Pedro David; VILLEGAS GARCÍA, Jorgelina Aldana s/recurso de casación”, causa nº 314/2013, reg. nº 2562/13, rta. el 20/12/2013).

En los citados precedentes señalé que el artículo 236 del C.P.P.N. establece que “el juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de las comunicaciones o cualquier otro medio de comunicación del imputado”, encontrándose conminada bajo expresa pena de nulidad la ausencia de la debida motivación - art. 123 de dicho cuerpo legal-.

Las exigencias insoslayables de orden judicial previa y fundada, obedece a la necesidad de descartar toda decisión que no sea una derivación razonada del derecho vigente o el producto de la voluntad individual del juzgador y, además, garantiza su control por los órganos competentes. En definitiva, la motivación garantiza el derecho de defensa del imputado, asegurándole el conocimiento de las razones que llevaron al juez a adoptar la medida y permitiéndole el ejercicio del derecho al recurso (arts. 8.2.h. C.A.D.H. y 14.5 P.I.D.C.yP., ambos en función del art. 75, inc. 22 de la C.N.).

En el caso de autos, la orden por la que se dispuso la intervención en las comunicaciones, se adecua a los estándares establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para la evaluación de la motivación de medidas como las que nos ocupan, en el precedente “Quaranta”, José Carlos s/inf. Ley 23.737 -causa n° 763- (rta. el 31 de agosto de 2010, cons. 18). En dicha ocasión, el Máximo Tribunal (voto en mayoría de los doctores Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni) sostuvo que una orden de registro de las comunicaciones telefónicas, a los fines de develar su secreto y conocer su contenido, sólo puede ser válidamente dictada por un juez cuando median elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable de que con ella podría encontrarse elementos que probasen la comisión de algún ilícito penal (cons. 19, con remisión a la disidencia del juez Petracchi en el caso de Fallos: 321:510, “Yemal” -cons. 5° y sus citas); y, seguidamente, se puntualizó que tal extremo puede surgir de: 1) la expresión en el auto que ordena la medida de las razones por las que se la considera procedente; 2) la remisión a algún elemento objetivo de la causa que pudiera fundar una mínima sospecha razonable; 3) la existencia de información de esas características como antecedente inmediato de la decisión judicial examinada (cons. 20 -supuestos alternativos definidos negativamente por la Corte, dada su ausencia en el caso que tenía a estudio-).

En este orden de ideas, en el sub lite se advierte que las pruebas recabadas hasta dicho momento en el expediente (dos hechos constatados de tráfico de grandes cantidades de marihuana de Misiones a Buenos Aires utilizando camiones que transportaban madera, secuestro y análisis de celulares de los detenidos, escuchas de los teléfonos que utilizaba “M.”, que involucraba a M. L. L. en el tráfico de estupefacientes) justifican la adopción de la medida probatoria cuestionada en autos (escucha telefónica de los celulares que utilizaba el nombrado), a fin de determinar la verosimilitud de dicha información; extremos que fueron debidamente tomados en cuenta por el magistrado instructor al ordenar dicha medida (fs. 766/767 vta.).

En efecto, al momento de disponer la intervención telefónica de las comunicaciones de M. L. L., las escuchas de las líneas telefónicas de “M.” daban cuenta de posibles actividades de tráfico de estupefacientes a gran escala que involucraban a M., a M. L. L. y a “N.N. C.” (fs. 677/677 vta., 684/692, 740/748).

Al respecto, el juez de primera instancia sostuvo razonadamente y con fundamentos suficientes en las constancias de la causa que “examinadas las actuaciones, existen, a juicio del suscripto, sospechas razonables y suficientes para (...) ordenar la intervención de la línea nro. ..., con escucha directa (...), medida que resulta ser indispensable a fin de lograr la identificación y posterior detención de ‘N.N. M.', como así profundizar en la pesquisa la posible intervención de una persona llamada ‘N.N. M., en los hechos ya investigados o nuevos que pudieran conocerse”. Ello encontró fundamento en la “información recabada por la Dirección de Investigación del Tráfico de Drogas Ilícitas, al efectuar la escucha de la línea telefónica nros. ... -perteneciente a ‘N.N. M.', y de cuyas desgrabaciones se desprendeía que esta persona estaría comercializando estupefacientes a gran escala junto al menos con dos personas más ‘N.N. C.' y ‘N.N. M., quien estaría utilizando el abonado celular nro. ...”. Así fue que, “con el propósito de obtener datos que permitan establecer el alcance del ilícito en investigación e identidicar a todos los responsables” se dispuso la intervención y escucha directa de la referida línea telefónica, perteneciente a M. L. L. por el término de 45 días (fs. 766/767 vta.).

De lo reseñado se advierte que, al momento de ordenarse la medida cuestionada, existían en la causa elementos objetivos que jutifican el dictado del auto de fs. 766/767 vta., que fueron sindicados y valorados por el juez como fundamento de su decisión, sobre la base de los supuestos habilitantes identificados por el Máximo Tribunal en el fallo “Quaranta”. En efecto, se cumplieron en el sub lite con los requisitos necesarios que habilitan la realización de intervenciones telefónicas: existencia de elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable en forma previa a su dictado por parte del órgano jurisdiccional y, además, dicha medida se encuentra debidamente fundamentada. Por ello, corresponde el rechazo del agravio planteado por la defensa.

Por último, con relación a la alegada imposibilidad por parte de la defensa de controlar la prueba constituida por las escuchas telefónicas que se encuentran transcriptas en la causa por ausencia de pericia sobre las voces, se advierte que este planteo constituye una reedición del ya efectuado ante el “a quo” -que fue resuelto con motivación suficiente-, sin que la parte recurrente haya introducido agravios novedosos que permitan adoptar un temperamento distinto. En ese sentido, el tribunal de mérito indicó que la claridad del sonido y la contrastación con los propios acriminados presentes en la audiencia, con su característico acento misionero, no requirió de ampliación de la pericia. Señaló que los diálogos que fueron registrados no lucen incoherentes y subrayó que las grabaciones fueron ratificadas en el juicio oral y público por el Subcomisario Torres, quien las practicó (fs. 4089), con noticia de partes y destacó que en esa oportunidad la recurrente no formuló cuestionamiento alguno.

A su vez, tampoco se advierte la alegada violación a la garantía que prohíbe la autoincriminación por parte del “a quo” al valorar la reacción de los imputados mientras se reproducían los diálogos en el debate. Recuérdese que al respecto el tribunal de grado destacó que “llamativa resultó la actitud de los mismos, al reproducirse en la sala de audiencias, el diálogo entre ellos. Ninguno de ellos protestó que no fueran sus voces, ni sus diálogos, ni reclamó que se les endilgaran palabras o expresiones que no hubieran dicho. Más aún, el Tribunal pudo observar claramente -por tenerlos sentados frente al Estrado- las miradas de inteligencia que se cruzaban entre algunos de ellos: como en ocasión del diálogo jadeante y angustioso de D. L. con L., corriendo por la espesura del monte misionero de noche, cayendo y levantando, tropezando con todas las insidias -ramas espinosas, pozos, troncos, hormigueros, montículos, irregularidades propias de la topografía del terreno misionero- sin poder precisar dónde se encontraba. Y el desesperado rescate por parte de aquél, diciéndole que aguantara, que todavía estaba en Jardín América, y que lo buscaría a bordo de un GOL, que D. L. debía esperar a la vera del camino. Todo un despliegue en plena noche, digno de un guión de Truman Capote. Y la mirada cómplice entre ambos, al reprisarse lo que habrá sido una instancia ciertamente desgraciada, vivida por ambos, no pasó inadvertida para el Tribunal” (cfr. fs. 4239).

En efecto, nada impide al tribunal de grado valorar la impresión generada por los imputados en el marco del juicio oral y público así como sus reacciones ante la evidencia que se presenta en su contra, cuestiones relacionadas directa y únicamente con la inmediación del juicio oral, materia vedada por su propia naturaleza irrepetible en esta instancia. De esta manera, la valoración de la interrelación entre los imputados con relación a dicho extremo no resulta violatoria de la garantía constitucional invocada, como sostiene la defensa.

Por lo demás, la defensa de L. no ha especificado concretamente las defensas que podría haber opuesto, teniendo en cuenta que en su declaración indagatoria (fs. 2675/2678 y 3036/3038 vta.) el imputado L. reconoció haber tenido las conversaciones telefónicas con C. D. L., con R. y con S. (cfr. fs. 2678).

Por todo lo expuesto, corresponde el rechazo de los agravios esgrimidos por la parte recurrente con relación a las nulidades solicitadas.

V. En otro orden de ideas, la defensa técnica de M. L. L. cuestionó la calificación legal asignada a los hechos por los que el nombrado fue condenado en el sub lite. Cabe recordar que el tribunal de la instancia anterior condenó a M. L. L. por considerarlo autor penalmente responsable del delito de organización de actividades de narcotráfico agravada por la intervención de tres o más personas en forma organizada-arts. 7, en función del 5 inc. c, y 11, inc. c, de la ley 23.737, como consecuencia de los hechos tercero, cuarto y quinto descriptos en el acápite II del presente voto.

El hecho tercero tuvo lugar con fecha 25 de abril de 2010, cuando una patrulla de Gendarmería Nacional que se encontraba apostada sobre la ruta provincial N° 7 de Misiones observó una camioneta marca Isuzu color gris, dominio ... que circulaba por la ruta provincial N° 223 que frenó y giró en “U”, regresó nuevamente e ingresó por un camino de tierra que se enontraba a pocos metros de la intersección de dichas rutas provinciales. Ante tales movimientos sospechosos, los preventores ingresaron al camino de tierra y a 50 metros visualizaron la camioneta estacionada con las luces apagadas. Al acercarse, el conductor del vehículo lo abandonó, dejando la puerta abierta y las llaves puestas y salió corriendo efectuando disparos en contra de los gendarmes. En la parte trasera de la camioneta se hallaron bolsas de arpillera blancas que contenían panes de marihuana, en un total de más de 50,310 kilogramos; también se secuestró una balanza colgante y documentación. El sujeto que manejaba el vehículo no pudo ser localizado.

El hecho cuarto (segundo hecho atribuido a L. en autos) ocurrió el 20 de julio de 2010 aproximadamente a las 21:50 horas cuando agentes de Gendarmería Nacional se encontraban recorriendo en sentido sur-norte la ruta nacional Nº 14, dentro del municipio de la localidad de Campo Grande, provincia de Misiones. Al llegar al km. 904, continuaron por un camino terrado vecinal, y a unos 1000 metros de la artería nacional referida divisaron a un sujeto de mediana estatura con gorra y muy abrigado que estaba parado a la vera del camino del lado izquierdo. Al percatarse del móvil de Gendarmería Nacional, el sujeto comenzó a correr velozmente, tomando un camino que conduce hacia la zona de chacras y fue perdido de vista. Los efectivos recorrieron alrededor de 100 metros y divisaron gran cantidad de bolsas de arpillera blanca amontonadas del lado izquierdo sobre una plantación de yerba que contenían en su interior numerosos panes de marihuana, arrojando un peso total de 2.665,14 kilogramos.

Finalmente, el hecho quinto (tercero atribuido a L. en el sub lite) tuvo lugar con fecha 23 de septiembre de 2010 a las 6:20 horas cuando una camioneta color azul con cúpula con dos sujetos a bordo ingresó a un camino vecinal que finaliza en el Puerto Natural Tigre y se estacionó cruzado en el camino con la parte de atrás con dirección al río. Al acercarse los agentes de la Prefectura Naval Argentina que se encontraban apostados en las inmediaciones, dieron la voz de alto, y los sujetos respondieron con varios disparos de arma de fuego. Mientras disparaban, los dos individuos se dieron a la fuga en dirección al monte. Los preventores se acercaron a la camioneta, cuya puerta estaba abierta, y observaron escondidos dentro de la caja tres bultos rectangulares con marihuana. Del rastrillaje de la zona realizado se hallaron 36 bultos más, contabilizando un total de 1047 paquetes de marihuana, con un peso total de 1074,940 kilogramos.

Como consecuencia de los tres procedimientos aludidos, en los tres hechos atribuidos a L. se secuestraron más de tres toneladas y media de marihuana (3.790,25 kg).

En primer lugar, la defensa cuestionó el grado de consumación del delito de transporte de estupefacientes (art. 5, inc. c, de la ley 23.737), por el que resultó condenado C. I. D. L. a título de autor, y L. en su carácter de organizador de ese hecho (art. 7, ley 23.737). Sobre el particular, cabe recordar que la acción reprimida por el tipo penal en cuestión es la de transportar estupefacientes y no la de transportar dicho material hasta su destino -sea éste final o intermedio- (cfr. C.F.C.P., Sala IV, causas Nº 15.930, “Figueroa, Jesús Adolfo s/recurso de casación”, reg. Nº 2600/2012, rta. el 27/12/2012; Nº 14.172 “Choque, Pascual Adrián s/recurso de casación”, reg. Nº 1395/2013, rta. el 7/8/2013 y causa Nº 934/2013, “Zerda, Silvio Hernán s/recurso de casación”, reg. Nº 397/2014, rta. el 27/3/2014). En efecto, la doctrina se pronuncia afirmando que por transporte “debe entenderse el acto de desplazamiento de un lugar a otro con independencia de la distancia, el medio utilizado y la forma de posesión” (FALCONE, Roberto A. y otros “Derecho penal y tráfico de drogas”, Edit. Ad Hoc, Bs. As., 2014, pág. 243).

Así, la circunstancia de que C. I. D. L. no haya podido arribar al destino programado con motivo del secuestro del material prohibido no impide tener por configurado y por consumado el delito previsto y reprimido por el art. 5, inc. c de la ley 23.737, pues el bien jurídico tutelado por la norma en cuestión -salud pública- fue puesto en peligro con el accionar del nombrado.

En consecuencia, toda vez que la circunstancia de que el transportador arribe con la sustancia prohibida que traslada al destino final o parcial no integra el tipo objetivo del delito en cuestión (cfr. lo expuesto, en lo pertinente y aplicable, por esta Sala IV de la C.F.C.P. en la causa nro. 871/2013, “Ramírez, Juan R. s/recurso de casación”, reg. nro. 2331/2014, 3/11/2014), corresponde rechazar la petición formulada por el recurrente con relación al grado de consumación del delito de transporte de estupefacientes atribuido a D. L. a título de autor, y a L. en carácter de organizador.

Además, la recurrente postuló que el “a quo” brindó fundamentos aparentes en sustento del carácter de organizador de actividades de narcotráfico asignado a L. en autos (art. 7 de la ley 23.737). Contrariamenete a lo postulado por la defensa, se advierte que la sentencia impugnada luce suficientemente fundada con relación a dicho extremo.

En efecto, a fin de calificar los hechos atribuidos a L. en autos como constitutivos del delito de organización de actividades de narcotráfico agravada por la intervención de tres o más personas en forma organizada (tres hechos) el tribunal de grado tuvo en cuenta que M. L. L. tenía como medio de vida la obtención, ingreso, guarda, envío y entrega de estupefacientes en grandes cantidades, lucrando con el fraccionamiento y comercialización de la droga; “organización que le requirió un permanente trabajo en equipo, coordinando acciones conexas destinadas al mismo fin, valiéndose para ello de un buen número de personas, lugares y modalidades, en procura de lograr despistar eventuales pesquisas por parte de la autoridad. Para todo ello debió contar con la colaboración de otros que cubrieran las tareas conexas, choferes, estibadores, punteros, colaboradores de la más estricta confianza, que no se dejaran tentar por otros que pudieran desbaratar los planes cuidadosamente diseñados para perpetrar los delitos. Y en cuanto a los otros seis, evidentemente componían una banda, siendo innegable la intervención de más de tres personas” (cfr. fs. 4239 vta./4240).

Concretamente, con relación a la figura de organizador atribuida a L., el “a quo” consideró que el rol protagónico del nombrado encuentra correlato en la prueba reunida en el debate en el sub lite, pues quedó acreditado que L. no sólo comandaba y dirigía el grupo, sino que también financiaba la actividad ilícita, obteniendo los vehículos de carga en los que era transportado el estupefaciente (pagando el canon locativo o adquiriendo vehículos sobre los que pesaba una orden de captura) y proporcionandoles a sus colaboradores los teléfonos celulares a través de los cuales coordinaba el tráfico de estupefacientes. Conforme lo expuesto en el acápite II de la presente, dichos extremos se encuentran debidamente acreditados en el caso de autos a partir de la prueba producida en el juicio oral y público.

En cuanto a la figura prevista en el art. 7º de la Ley 23.737, Alejandro O. TAZZA señala que la jurisprudencia argentina “ha sostenido que el organizador de esas actividades [narcotráfico] es quien articula los medios necesarios para conseguir la finalidad ilegal del tráfico de estupefacientes, merced a su actividad desarrollada en sentido de relacionar personas, proveer instrumentos, facilitar contactos con personas que proveerían del material espurio, la conexión con potenciales compradores, y en fin, toda actividad que revela la existencia de un dominio organizacional” (El Comercio de Estupefacientes. Análisis de los Aspectos Objetivos y Subjetivos de los Tipos Penales, Nova Tesis, Buenos Aires, 2008, págs. 233).

De esta manera, la calidad de organizador de L. en los hechos atribuidos en autos luce debidamente fundada en la sentencia impugnada y constituye una correcta aplicación de derecho vigente con aplicación a las particulares circunstancias de la causa. Por el contrario, las críticas de la recurrente que se alzan contra el pronunciamiento examinado sólo exhiben un enfoque distinto del caso que no puede prevalecer sobre el de los magistrados de juicio.

Cabe recordar que la doctrina de la arbitrariedad posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta ausencia de fundamentación (Fallos: 295:140, 329:2206 y sus citas; 330:133, entre otros). De allí que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido de modo reiterado que dicha doctrina no es invocable en tanto la sentencia contenga fundamentos jurídicos mínimos que impidan su descalificación como acto judicial (Fallos: 290:95; 325:924 y sus citas, entre otros), déficit que, vale señalar, no ha sido demostrado por la recurrente. De ahí que no pueda seguirse a la dicha parte en la arbitrariedad que plantea.

Tampoco puede considerarse, como pretende la recurrente, que la calificación legal asignada a los hechos atribuidos a L. en el sub lite (organización de actividades de narcotráfico, agravada por la intervención de tres o más personas en forma organizada -arts. 7, en función del art. 5, inc. c, y 11, inc. c, de la ley 23.737) vulnere el principio non bis in idem. Ello, toda vez que ambas normas legales sancionan conductas distintas, por lo que exigen la concurrencia de elementos típicos diferentes para su configuración.

En dicho sentido, por un lado, como fue expuesto supra, la figura penal prevista en el art. 7 de la ley 23.737 tipifica la conducta de quien ostenta el dominio organizacional y cumple con el rol específico de organizar o financiar actividades de narcotráfico, articulando los medios necesarios para conseguir la finalidad ilegal del tráfico de estupefacientes. Por el otro, la agravante prevista en el inc. c del art. 11 de la ley 23.737 captura el disvalor derivado de la intervención de tres o más personas que actúan organizadas para cometer los delitos tipificados en la aludida ley 23.737.

Así, para que resulte aplicable la agravante por intervención plural, contemplada en el art. 11, inc. c, de la ley 23.737, “será necesario entonces que haya existido un previo acuerdo de voluntades en el que los roles de cada uno de los participantes haya sido previamente definido, y será necesario que actúen según un plan determinado, a través del cual se asigne ese rol específico a ello de modo tal que ese proyecto común pueda funcionar en el marco de una actuación coordinada, con división de roles y funciones que responden a un mismo plan colectivo, constituyendo de tal modo un actuar convergente encaminado al mismo fin” (cfr. Alejandro O. Tazza, El Comercio de Estupefacientes. Análisis de los Aspectos Objetivos y Subjetivos de los Tipos Penales, Nova Tesis, Buenos Aires, 2008, págs. 153/155).

En atención al concreto alcance de las conductas tipificadas por cada uno de los delitos referidos -rol específico de organizador (art. 7 de la ley 23.737) e intervención de tres o más personas en forma organizada (art. 11, inc. c de la misma ley)-, no se advierte una doble valoración de la conducta de L. en violación al principio non bis in idem como consecuencia de la calificación legal atribuida a los hechos endilgados al nombrado en autos. Ello, toda vez que la intervención de tres o más personas en forma organizada torna aplicable la figura prevista en el art. 11, inc. c, de la ley 23.737 al sub lite respecto de L., mientras que el concreto rol de organizador y financiador que el nombrado ostentó en el marco de dicha organización constituye el extremo fáctico relevante que impone la aplicación del art. 7 de la ley 23.737. Por ello, corresponde el rechazo del presente agravio.

En definitiva, quedó suficientemente acreditado en la sentencia impugnada que M. L. L. conformó una estructura funcional bajo cuya orden y dirección se perpetraron los actos de tráfico de estupefacientes llevados a cabo en los hechos tercero, cuarto y quinto que se investigaron en autos. L. fue quien organizó los recursos humanos y materiales para llevar adelante el tráfico de estupefacientes; esto es, preparando los viajes, consiguiendo los camiones, reclutando personas para que transporten los estupefacientes, proveyéndolos de teléfonos celulares, alertándolos sobre los posibles controles por parte de las autoridades, haciéndose cargo de la situación cuando el tráfico de estupefacientes no iba según lo planeado (recuérdese que en el hecho cinco, L. buscó a C. D. L. luego de que éste escape de las autoridades) y coordinando el manejo económico para afrontar tal empresa.

En virtud de lo expuesto, cabe concluir que en la sentencia recurrida se ha acreditado -con el grado de certeza que requiere una sentencia condenatoria- la responsabilidad penal de M. L. L. a tenor del art. 7, en función del art. 5, inc. c, y 11, inc. c, de la ley 23.737, a partir de una valoración amplia de la totalidad de la prueba reunida, de conformidad a las reglas de la sana crítica racional (art. 398 de C.P.P.N.), sin que se advierta la arbitrariedad alegada por la defensa con relación a la calificación jurídica de los hechos atribuidos al nombrado.

En consecuencia, el fallo traído en revisión constituye el resultado de la aplicación razonada del derecho vigente a las concretas y válidas constancias agregadas a la causa. Por ende, la sentencia se encuentra debidamente fundada y, por lo tanto, corresponde rechazar el agravio planteado por la defensa con respecto a la presente cuestión.

VI. Por otra parte, la defensa se agravió como consecuencia del monto de pena al que fue condenado M. L. L. en autos. La recurrente consideró que el mínimo de la escala penal aplicable al sub lite resulta desproporcionado e irrazonable en relación al grado de culpabilidad de L., por lo que solicitó que se reduzca el mínimo de la escala penal aplicable al caso de autos, por resultar contrario a los principios de igualdad y humanidad de las penas, y la manda del constituyente de sistematicidad, racionalidad y coherencia interna de las leyes penales. Alegó que la sentencia impugnada resulta arbitraria con relación al monto de pena al que fue condenado L. en autos, toda vez que el “a quo” habría omitido explicar qué características personales del imputado tuvo en cuenta a fin de graduar la pena impuesta y cómo influyeron en la determinación de la pena.

Cabe recordar que el “a quo” condenó a M. L. L. a la pena mínima en atención a la escala penal aplicable (de doce (12) a veintiséis (26) años y ocho (8) meses de prisión; cfr. arts. 7 -en función del art. 5, inc. c, y 11, inc. c, de la ley 23.737). Así, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas le impuso la pena de doce (12) años de prisión, multa mínima, accesorias legales y costas, al nombrado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de organización de actividades de narcotráfico agravada por la intervención de tres o más personas, en forma organizada -tres hechos- (arts. 45, 29, inc. 3° y 12 del C.P. y arts. 7, en función del 5, inc. c, y 11, inc. c, de la ley 23.737) -cfr. fs. 4226-, de conformidad con la acusación fiscal en el alegato en el juicio oral y público -cfr. fs. 4221-

A fin de determinar dicha sanción punitiva, el tribunal de la instancia anterior tuvo en cuenta la naturaleza de los delitos cometidos, la lesión al bien jurídico tutelado (salud pública, orden social, seguridad del Estado), así como también la cantidad de marihuana secuestrada -más de 4200 kg- como consecuencia de los cinco procedimientos. Además, el “a quo” valoró las circunstancias de tiempo, lugar y modo de las que se valieron los acusados para la comisión de los delitos que se les atribuyen, así como también la impresión de cada uno de ellos recogida en la audiencia (edades, grado de instrucción, modos de vida, conductas precedentes y condición socio- económica y cultural), a tenor de lo normado en los arts. 40 y 41 del C.P.

De lo expuesto se advierte que, lejos de fundar debidamente la incompatibilidad de la pena mínima prevista para el delito atribuido a M. L. L. en autos con los principios constitucionales aludidos, la defensa se ha limitado a afirmar su disconformidad con la escala penal prevista por el legislador como respuesta punitiva para las conductas tipificadas en los arts. 7, en función del art. 5, inc. c, y 11, inc. c, de la ley 23.737 a partir de un mero juicio discrepante con la normativa en trato, omitiendo explicar los motivos que la conducen a sostener que dicha pena mínima resulta desproporcionada, o constituye una pena cruel, inhumana o degradante en el sub lite.

En efecto, no es posible concluir que la pena prevista en la norma aludida lesione per se las garantías invocadas por la defensa, sino que la impugnante debe demostrar en el caso concreto su efectiva vulneración, aspecto que no ha sido cumplido en el caso sub examine. Tampoco ha logrado demostrar la arbitrariedad alegada como consecuencia de la imposición de la pena impuesta en autos a L., teniendo en cuenta que se trata de la sanción mínima prevista para el delito agravado atribuido al nombrado y que la resolución impugnada se encuentra debidamente fundada con respecto a dicha cuestión.

Además, sobre el particular cabe tener presente que las conductas que reprime la ley 23.737 no sólo resguardan la salud pública, sino también que la protección se extiende al bienestar general de la población, en coincidencia con lo expuesto en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscripta en Viena en 1988 y aprobada por la República Argentina mediante la ley 24.072 (B.O. 14/04/92).

Por ello, la pena mínima establecida por el legislador para la figura prevista en el art. 7 de la ley 23.737, agravado en función de lo previsto en el art. 11, inc. c, de la misma ley no luce desmedida ni restrictiva de los principios consagrados en la Carta Fundamental, por cuanto su intensidad no es repugnante a la dignidad humana ni se aprecia que la restricción a la libertad que conlleva resulte desproporcional (por excesiva) al disvalor de la conducta que reprime (cfr. lo expuesto, en lo pertinente y aplicable, por esta Sala IV de la C.F.C.P., causa nro. 771/2013 “Saldivia Vargas, Ángel Emilio s/recurso de casación”, Reg. 344/2014, rta. 20/03/2014, y causa FCB 91000094/2010/TO1/CFC1 “Jelinek, Adolfo”, Reg. 608/2015, rta. 13/4/2015).

Por lo expuesto, corresponde rechazar el planteo de de la defensa relacionado con el monto de la pena a la que fue condenado M. L. L. en autos.

VII. Finalmente, con relación al agravio planteado por la Defensa Pública Oficial de M. L. L. durante el término de oficina referido a la inconstitucionalidad del art. 12 del C.P., cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico, a la que sólo cabe acudir cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta e incompatiblemente inconciliable, sin que exista otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional, sino a costa de remover el obstáculo que representan normas de inferior jerarquía (Fallos: 311:394; 312:122, 435, 1437, 1681, 2315; 314:407; 315:923; 316:779, 2624; 319:3148; 321:441; 322:842; entre muchos otros).

Lo expuesto lleva aparejada, a su vez, la exigencia de que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma demuestre claramente de qué manera ésta contraviene a la Constitución Nacional (CSJN, Fallos: 307:1983), exigencia que no ha sido cumplida por la defensa en su presentación.

En efecto, en el sub lite no se aprecia, ni la defensa oficial de M. L. L. logró demostrar en esta instancia, que la pena accesoria que impugna -derivada de la condena que fue impuesta al nombrado a pena privativa de la libertad superior a tres (3) años- le acarree un perjuicio concreto que afecte garantías constitucionales, a los efectos de demostrar el interés actual que sustenta su agravio. Dicho extremo sella negativamente la suerte del planteo (cfr., lo expuesto, en lo pertinente y aplicable, por el suscripto en las causas N° 15.530 “Frencini, Jaquelina Vanesa s/ recurso de casación”, reg. nº 1652/2013, rta. el 12/9/2013; N° 14.534 “Sarmiento, Alexis Gabriel y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 2055/2013, rta. el 22/10/2013; Nº 935/2013 “Contreras, Luis Denis s/recurso de casación”, reg. nº 1022/2014, rta. el 30/5/2014 y Nº CCC 19431/2003/TO1/2/CFC2 “Belloso, Roberto Carlos s/recurso de casación”, reg. nº 927/15.4, rta. 19/5/2015 de esta Sala IV de la C.F.C.P.).

En consecuencia, corresponde rechazar la inconstitucionalidad del art. 12 del C.P. planteada por la defensa de L. ante esta instancia.

VIII. Por los fundamentos expuestos, corresponde RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de M. L. L., sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal.

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

I. Que comparto las conclusiones del Dr. Mariano H. Borinsky, en lo que respecta a las nulidades planteadas -aun cuando fueron introducidas en la oportunidad prevista en los artículos 465 y 466 del C.P.P.N.- y la calificación jurídica adoptada por el a quo por cuanto esta responde a aquello que objetivamente se desprende del expediente.

II. Dicho esto, habré de realizar una serie de consideraciones respecto a los cuestionamientos vertidos sobre el monto de la sanción impuesta y la aplicación del artículo 12 del Código Penal.

En efecto, cuanto fuera expuesto en el sufragio que abre el acuerdo, es cabal muestra de que el tribunal colegiado, llamado a individualizar la pena única que deberían purgar los condenados -a contramano de lo señalado por la Defensa-, evaluó debidamente las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena y, por añadidura, fundó correctamente la respuesta estatal punitiva en la medida en que guarda correlato con la gravedad de la deslealtad del acusado para con la normativa penal vigente.

Ese colofón -lo destaco- se halla en buen romance con la finalidad que confiero a la pena en el ámbito del derecho penal, cual es la conservación o incolumnidad del sistema represivo y la confianza de los individuos en el buen funcionamiento de éste (bien jurídico-penal), es decir, como reacción necesaria de la sociedad para asegurar la vigencia efectiva (reconocimiento) de sus normas y restablecer la confianza institucional en el sistema; “La pena hay que definirla positivamente: es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino con la estabilización de la norma lesionada [...].

Resumiendo: misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales [...]. El derecho penal se legitima formalmente mediante la aprobación conforme a la Constitución de las leyes penales. La legitimación material reside que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No existe ningún contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos posibles se rigen por el respectivo contexto de la regulación. Al contexto de la regulación pertenecen las realidades de la vida social así como las normas -especialmente las jurídico-constitucionales-. La contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas” (confr. Günther Jakobs, “Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1995, págs. 9, 14 y 44/45 -en tal dirección, entre muchos otros, ver mi voto en el expediente Nro. 561/2013, Reg. Nro. 2413, “Hernández, Elías Nicolás s/rec. de casación”, rta. el 11 de diciembre de 2013).

III. Respecto de la segunda de las cuestiones a tratar, entiendo que aun cuando la defensa oficial introdujo el agravio durante la etapa prevista en los artículos 465 y 466 de C.P.P.N., las facultades de declarar la inconstitucionalidad de la norma cuando exista una grave afectación de los derechos y garantías establecidos en la Ley Fundamental (confr. 329:5903 y 332:1078, entre otros), me lleva a adentrarme en el tratamiento del tema y en consecuencia declarar la invalidez constitucional de lo establecido por la segunda y tercera disposición del art. 12 del Código Penal.

Ello es así, por cuanto sobre el tópico llevo dicho que: “Dicha norma, establece que ‘La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por acto entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces'. -el destacado me pertenece y constituye la parte del artículo que considero inconstitucional-

[...].

a) Que el origen de esta norma se encuentra en el art. 101 del código Tejedor que estipulaba que la pena de presidio conllevaba la inhabilitación absoluta para cargos públicos por el tiempo de la condena y por la mitad más. En el código de 1886 se conservó la sanción en el inc 1° del art. 63 intercalando la frase ‘y para el ejercicio de los derechos políticos, activos y pasivos'. Las fuentes de dicha normativa se remontan a la muerte civil que estaba prevista en el libro 2°, título 18 de la Partida Cuarta, el art. 18 del código francés (texto según reforma del año 1832), el art. 16 del código napolitano, el art. 53 del código español del año 1822 y el art. 7 del código de Baviera. Finalmente, cabe destacar que Tejedor siguió sobre este punto al código español del año 1850, cuyo art. 52 había atenuado la muerte civil. (cfr. acerca de la evolución histórica de este instituto, Zaffaroni, Raúl Eugenio, et.al., ‘Derecho Penal-Parte General' y sus citas, 2 da edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, pág. 981)-el destacado en negrita me pertenece-.

b) Que nuestra Corte Federal tiene dicho que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas tienen -en principio- presunción de validez, ya que la declaración de inconstitucionalidad de una norma por parte de los tribunales de justicia constituye un acto de suma gravedad que ha sido considerado desde antaño como ‘última ratio' del orden jurídico, debiendo ejercerse dicha facultad con carácter restrictivo y sólo cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta, incompatible e inconciliable con ésta (Fallos: 306:325, entre muchos otros).

En este mismo orden de ideas, nuestro más Alto Tribunal ha decidido que las leyes deben interpretarse y aplicarse procurando la armonización entre éstas y teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan de tal manera que no entren en pugna unas con otras y no se destruyan entre sí, por lo que debe adoptarse el sentido que las concilie y deje a todas con valor y efectos (Fallos: 307:519, entre muchos otros).

c) Sentadas dichas pautas interpretativas y luego de un examen integral de la normativa en juego, entiendo que debe declararse la inconstitucionalidad del art. 12, segunda y tercera disposición, del Código Penal por ser incompatible no sólo con nuestra Carta Fundamental, sino también con los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos que conforman el denominado bloque de constitucionalidad federal (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Es así que, debo adelantar que desde mi personal perspectiva la norma en cuestión implica que bajo una mirada eminentemente paternalista el legislador impuso solapadamente una verdadera sanción de naturaleza retributiva y no una mera consecuencia del encierro, la cual no se compadece con los postulados del Estado democrático de derecho que emerge de nuestra Ley Suprema.

Ello así, toda vez que el rol del Estado dentro de nuestra arquitectura constitucional debe ser de carácter fraterno y no paternalista -como el de la norma en examen-, debiendo ser especialmente cuidadoso de no inmiscuirse dentro del ámbito de autonomía personal de cada individuo que se encuentra protegido constitucionalmente (art. 19 de la Constitución Nacional).

Asimismo, no puede soslayarse el impacto que sobre nuestro derecho interno han tenido los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos a que hace referencia el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, lo cual ha traído como consecuencia no sólo la expresa previsión de algunos derechos y garantías que antes en forma general y algo confusa se los encasillaba como ‘derecho implícitos' en el art. 33 de nuestra Carta Magna, sino también una verdadera ampliación del catálogo de derechos y garantías mínimas que rigen en materia penal (cfr. a modo de ejemplo, el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es decir, que advierto que la existencia de estos nuevos paradigmas en materia de derechos humanos necesariamente repercuten en nuestro derecho penal doméstico y me llevan a realizar un análisis del art. 12 del código de fondo que resulte ajustado a los mismos.

d) A esta altura de mi voto, debo adelantar que desde mi óptica personal el art. 12, segunda y tercera disposición, del Código Penal, debe ser declarado inconstitucional por no ser respetuoso de nuestra Constitución Nacional, ni de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos constitucionalizados (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

En primer lugar, habré de referirme a la privación del ejercicio de la patria potestad que según la norma debe imponerse a los condenados que se encuentren privados de su libertad por más de tres años, como consecuencia de la imposición de la inhabilitación absoluta prevista en el art. 12 del código sustantivo.

Sobre este particular, observo que esta parte de la norma conlleva a un innecesario agravamiento de la pena impuesta por resultar indigna, inhumana y degradante. Además, produce efectos claramente estigmatizantes y contrarios a la resocialización del condenado, dándose de bruces con la voluntad del constituyente de garantizar una protección integral de la familia como pilar básico de nuestra sociedad política (art. 14 bis, última parte, de la Constitución Nacional). Es que, impedir a una persona privada de su libertad por más de tres años de su derecho de decidir acerca de la crianza de sus hijos, resulta contrario al tratamiento humanitario y al respeto a la dignidad humana que deben observarse durante la ejecución de la pena (arts. 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 10.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Políticos y Civiles).

La norma en examen, tampoco resulta compatible con el deber que incumbe a los padres respecto de sus hijos menores y es por ello que, el Estado debe proporcionar los medios para que los progenitores puedan cumplir con dicha responsabilidad legal a fin de otorgar a los menores un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (arts. 12 y 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 11.2 y 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 17.1 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y arts. 27.1, 27.2 y 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Asimismo, el art. 12 del código sustantivo debe ser analizado a la luz del objetivo previsto en el art. 3.1 ‘in fine' de la Convención de los Derechos del Niño que postula que en las decisiones en materia minoril debe atenderse siempre al ‘interés superior del niño' (cfr. sobre este último punto, Báez, Julio C., ‘El artículo 12 del Código Penal y la Constitución Nacional', Revista de Derecho Penal y Criminología, año IV, número 5, junio 2014, pág. 109 y ss.).

Sobre este tópico, no puede pasarse por alto que la pena posee carácter personal y privar a un condenado del ejercicio de la patria potestad implica hacer trascender loa efectos de la punición de los padres a los hijos al encontrarse impedido alguno de sus progenitores o ambos de poder elegir como debe ser su crianza de acuerdo al proyecto de vida elegido por ellos (cfr. art. 5.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Así las cosas, la mera circunstancia de que una persona condenada se encuentre privada de su libertad no le impide como padre ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, no sólo sobre la persona de sus hijos, sino también sobre sus bienes, ello en orden a su protección en general y a su educación, todo ello mientras éstos continúen siendo menores y no se hayan emancipado (art. 265 del Código Civil).

Sin perjuicio de todo lo reseñado, a mi entender el único caso en que la norma cobra virtualidad es cuando los hijos menores de edad hayan sido sujetos pasivos de una acción delictiva por alguno de los padres (cfr. Zaffaroni, Raúl Eugenio, ob. cit. supra, pág. 986).

En segundo término, en orden a la privación mientras dure la pena de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por acto entre vivos, también adelanto que ello resulta contrario a nuestra Ley Fundamental. Y así lo es, en virtud de que dicha interdicción implica lisa y llanamente la eliminación de la voluntad del sujeto penado, quedando prácticamente equiparado a los efectos legales con la categoría jurídica de la incapacidad de hecho prevista en los artículos 141 y 153 del Código Civil, siendo ello evidentemente frustratorio de un razonable ejercicio de su derecho de propiedad (art. 17 C.N.).

Además, eventualmente podría darse la incongruencia de que ‘...el condenado acceda a la libertad condicional y siga inhabilitado al no haber expirado el tiempo de la condena...' (cfr. Báez, Julio C., “Los condenados penales y la administración de sus bienes, en Guersi, Carlos- Weigarten Celia (directores)'. El derecho de propiedad. Un tratamiento transversal', Nova Tesis, Buenos Aires, 2008, págs. 115/117).

En conclusión, el art. 12 del código de fondo también atenta contra la dignidad de las personas en cuanto tales y trae como consecuencia al igual que la otra sanción-inhabilitación mencionada un efecto estigmatizante. mortificante y contrario a la resocialización que vulnera el art. 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art.

5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 18 de la Constitución Nacional). Ello así, toda vez que colocar a una persona detenida bajo el régimen de la curatela de la legislación civil, privándolo de la administración de sus bienes y de disponer de ellos por acto entre vivos, resulta una norma de neto carácter ilegítimo y autoritario que violenta el techo ideológico de nuestra Constitución Nacional, el cual posee indubitable naturaleza humanitaria.

El único caso en que cobraría relevancia esta pena accesoria sería el resultante de una real incapacidad del penado para ejercer la administración de sus bienes, con el consiguiente perjuicio que para el patrimonio de éste o el de su grupo familiar ello podría traer aparejado.

En esta misma línea de pensamiento, creo imprescindible puntualizar que teniendo en cuenta el Estado social y democrático de derecho que estructura nuestra Carta Fundamental y los Pactos Internacionales supra mencionados, el art. 12, segunda y tercera disposición, del Código Penal debe ser declarado inconstitucional, ya que de no ser así dejaríamos vigente -más allá de los dos casos de excepción destacados- una norma que se asemeja a una suerte de ‘muerte civil morigerada', que a su vez produce una mortificación innecesaria al penado y que afecta no sólo sus eventuales actividades comerciales, sino se contrapone con la estabilidad que deben tener los lazos familiares y con la protección del interés superior de los niños” (confr. mi voto en la causa Nro. 1198/2013, Reg. 1862.14.4, “GONZÁLEZ, Mario Alfredo s/recurso de casación”, rta. el 15 de septiembre de 2014).

A tenor de los motivos expuestos en los párrafos precedentes, corresponde hacer extensivo dicho temperamento procesal a J. L. B., C. I. D. L., I. U. S., M. R. R., A. D. R. y R. C., a quienes también se les aplicó el artículo

12 disposiciones segunda y tercera del Código Penal (cfr. art. 441 del C.P.P.N.). Conforme ello, deberá dejarse sin efecto la aplicación de dicha norma a su respecto.

IV. Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo declarar la inconstitucionalidad del art. 12, segunda y tercera disposición, del Código Penal, y dejar sin efecto la condena dictada en cuanto a la imposición de las accesorias dispuestas en el art. 12, segunda y tercera disposición, del C.P. y rechazar los restantes agravios vertidos en el recurso de casación introducido por la defensa, sin costas (arts. 530 y 532 del C.P.P.N. y art. 22 inciso “d” de la ley 27.149).

Así voto.-

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. En cuanto a la procedencia formal del recurso de casación interpuesto por la defensa, ya he señalado al momento de analizar el recurso de hecho que habilitó la jurisdicción de esta alzada, que el mismo resulta admisible (cfr. fs. 67 y vta., reg. 2019/14.4 de esta Sala IV rta. 9/10/14).

Asimismo, en cuanto a los agravios introducidos por el señor Defensor Público Oficial, ante esta instancia en la oportunidad prevista por el art. 465, en función del 468 del Código Procesal Penal, considero que corresponde ingresar a su estudio. Ello en virtud de los lineamientos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “C., Matías Eugenio” (Fallos 328:3399), en cuanto a que esta Cámara de Casación debe efectuar el “máximo esfuerzo revisor”, y procurar garantizar un efectivo ejercicio del derecho de defensa.

II. En primer término, corresponde ingresar a los planteos vinculados a la validez de los procedimientos mediante los cuales se dio origen a las presentes actuaciones. Al respecto habré de señalar, tal como viene reseñado en el voto que lidera el presente acuerdo, que no se advierte que a lo largo del proceso se hubieran visto vulneradas las garantías constitucionales invocadas por el recurrente. Al respecto, se ha dado una completa y fundada respuesta a los planteos de nulidad efectuados por la Defensa Pública Oficial ante esta alzada.

Cabe consignar liminarmente que “en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia” (Fallos 325:1404). Es decir, debe mediar un gravamen de imposible reparación ulterior que justifique su procedencia por afectar de manera directa, real y concreta una garantía de carácter constitucional; supuesto, que no se demuestra ni se verifica en la especie.

A fin de evitar reiteraciones innecesarias y por coincidir en lo sustancial, habré de acompañar, en este punto, la propuesta que efectúa en el colega que lidera el presente acuerdo, que, a su vez, cuenta con la adhesión del voto que antecede; toda vez que se ha dado debida respuesta a todos y cada uno de los agravios del recurrente, respecto a la validez de la génesis de los presente actuados.

III. En siguiente término, en lo relativo a los cuestionamientos efectuados en torno a la calificación legal atribuida a L., habré de señalar que comparto y hago propias, en lo sustancial, las fundamentaciones y conclusiones que fueron extensamente desarrolladas en la ponencia del colega que abre el presente acuerdo, que también cuenta con la adhesión del voto que me antecede.

Ello en la medida que, la sentencia recurrida, en lo relativo a la ponderación de las pruebas, a la acreditación de la ocurrencia del hecho juzgado, al modo en que se tuvo por probada la autoría del mismo por parte de L. y finalmente la encuadración de su conducta como la de autor penalmente responsable del delito de organización de actividades de narcotráfico agravada por la intervención de tres o más personas, en forma organizada (Art. 7 en función del 5, inc. “c”, y 11, inc. “c”, de la ley 23.737), se encuentra correctamente fundada y no presenta fisuras de logicidad en su razonamiento. Es que el tenor del plexo probatorio reunido en autos, efectivamente da cuenta de que L. se encontraba a cargo de la situación y coordinaba el tráfico de estupefacientes.

De ese modo, las conclusiones a las que se arriba en el fallo constituyen la derivación necesaria y razonada de las constancias de la causa, y la aplicación del derecho vigente al caso concreto; contando, en lo pertinente, con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena, sin que las críticas que formula la defensa logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 398, 404, inc. 2º del C.P.P.N.).

IV. En siguiente término, en relación al agravio esgrimido en el recurso de casación traído a estudio, relativo al monto de pena finalmente impuesto, habré de señalar que la individualización de la pena es la fijación, por el juez, de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de aquéllas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente (cfr.: Jescheck, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, De Comares Granada, 1983, págs. 783 y ss.), por lo cual este arbitrio se encuentra condicionado.

El juez tiene entonces también el deber de fundar su decisión en cuanto a la determinación de la pena efectuada en el caso concreto como cúspide de su actividad resolutoria; exponiendo las razones que sustentan la necesidad de imposición de una pena concreta. Deber que no sólo surge de la Constitución Nacional (art. 18), sino también de los artículos 123 y 404, inciso 2°) del C.P.P.N., y del propio ordenamiento material en cuanto establece las pautas que deben ser merituadas en tal decisión.

Así, el artículo 40 del Código Penal establece, en lo pertinente, que los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas previstas en el artículo 41, en el que se mencionan: “1° la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados”; y “2° La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria para ganarse el sustento propio necesario de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en las que hubiere incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad...”.

Tal como se sostuviera en varios precedentes de esta Sala (in re “WOWE”, ya citada; y causa nro. 1785 “TROVATO, Francisco, Reg. Nro. 2614.4, rta. el 31/05/00; entre otras) las mencionadas directrices no se pueden definir dogmáticamente de modo de llegar a un criterio totalmente objetivo y casi mecánico, ya que tal ponderación debe ser realizada en base a variables que no pueden ser matemáticamente tabuladas “desde que nos hallamos ante un derecho penal de acto, que incluye un juicio de reprobación jurídica, sin contar con que el fondo de la tarea judicial, al menos en su modelo ideal, impone al juez el dificilísimo esfuerzo humano, que en modo alguno puede ser suplido por una cuantificación determinada” (cfr. Zaffaroni, Eugenio R., “Tratado de Derecho penal”, Tomo V, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1998, pág. 271).

Sobre el significado de aquellos parámetros fijados legalmente para la cuantificación de la pena, cabe aclarar que si bien los mencionados en el primer inciso del artículo 41 no se refieren directamente a la peligrosidad del autor, no pueden catalogarse de meramente objetivos, toda vez que en ellos existe una referencia a la mayor o menor culpabilidad del autor que aparece como pauta fundamental de individualización, a la par que la peligrosidad.

La forma en que se ha manifestado el hecho es el punto de partida para la graduación del ilícito por ser la más evidente; la naturaleza de la acción, que al decir de Zaffaroni es la “extensión del daño” como grado de afectación al bien jurídico comprende el o los particulares modos de ejecución de la acción (cfr.: obra citada, pág. 296).

Los medios empleados, por ejemplo, son los instrumentos utilizados por el autor para cometer el delito, tanto objetivos, como subjetivos, lo que deberá ser analizado en función de cada figura delictiva y en relación a la significación que adquiera en cada caso.

La extensión del daño y del peligro causado tiene en cuenta particularmente el bien jurídico lesionado y el valor atribuido al mismo, ya que dentro de cada acción delictiva puede ser mayor o menor. Ello se relaciona con otras circunstancias como, además del medio empleado, las condiciones de tiempo, lugar, y ocasión de la comisión del delito y las circunstancias determinantes de éste.

La enumeración efectuada en el código de fondo, entonces, es puramente enunciativa y explicativa, que no excluye ninguno de los elementos referentes a la persona o al hecho, dignos de ser considerados y que representen mayor o menor gravedad del delito cometido, o de la peligrosidad del delincuente.

En el caso sub examine, en orden al delito que se le atribuía, el Tribunal de mérito impuso a M. L. L. la pena de doce (12) años de prisión, multa mínima, accesorias legales y costas.

Para ello, los sentenciantes tuvieron en cuenta la naturaleza de los delitos cometidos y la lesión al bien jurídico tutelado. Agregó, que con razón de la cantidad de material estupefaciente secuestrado en estas actuaciones -más de 4200 Kg. de Cannabis Sativa- el imputado comprometió no solamente la salud pública de la Nación sino también el orden social, la continuidad generacional, la seguridad del Estado Argentino y la organización institucional del mismo.

De este modo, de la lectura de las constancias en autos, en la tarea de individualización de la pena, el “a quo” -a contrario de lo expuesto por la defensa- fundó de manera razonable la valoración realizada respecto de las pautas agravantes consideradas.

En este orden de ideas, el impugnante no ha demostrado que la imposición de un monto como el fijado, hubiere violado, en el caso concreto, las garantías constitucionales de su defendido. Tampoco se evidencia una falta de correspondencia inconciliable entre los bienes jurídicos lesionados por los delitos imputados y la intensidad o extensión de la privación de libertad impuesta como consecuencia de sus comisiones.

Más alla de cuestionar que la pena de doce (12) años de prisión “resulta excesivamente gravosa”, tampoco ha precisado el impugnante a la luz de qué constancias o pautas relativas a las circunstancias personales del condenado resultaría irrazonable o desproporcionado el monto de pena que finalmente se le impuso, de la cual sólo ha efectuado citas dogmáticas sin mayores precisiones concretas.

Al punto, es menester considerar que el art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra a toda persona acusada de un delito el derecho a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas; por lo que debe señalarse que la proporcionalidad no es un principio que establezca un límite cuantitativo expreso, sino que se trata de un criterio que busca establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado (cfr. Zaffaroni, Eugenio, “Derecho Penal, Parte General”, pág. 130 y ss., edit. Ediar, Bs. As., 2002).

Asimismo, se destaca que el Tribunal de mérito impuso a L. la pena mínima prevista en virtud de la calificación legal por la cual fuera condenado -escala que prevé una pena de doce (12) años a veintiséis (26) años y ocho (8) meses de prisión-.

Al respecto, cabe recordar que nuestro más alto Tribunal en numerosas oportunidades, ha expresado que resulta ajeno al control judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 300:642; 301:341; 314:424).

De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del estado y para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos: 226:688; 242:73, 285:369; 314:424, entre otros).

El legislador, atendiendo a cuestiones de política criminal -ajenas al control jurisdiccional- y entendió que, de ese modo y no de otro, se protegería mejor la salud pública y se ejercía una eficaz prevención del tráfico de estupefacientes, lo que enunciado en forma genérica constituye el bien jurídico resguardado por la ley 23.737.

El criterio empleado responde entonces a una razón objetiva, que no se presenta arbitraria, sino fruto de la discreción legislativa, relativa a cuestiones de política criminal que pertenecen al ámbito del debate legislativo y reservado a los otros poderes, y que entonces el Poder Judicial no puede invadir.

No se advierte de ningún modo que la aplicación de la escala prevista por el legislador resulte violatoria de los principios y las garantías invocadas por el recurrente.

En el caso, la pretendida violación no puede extraerse de la letra de la norma cuestionada, desde que no implicó de ningún modo una respuesta punitiva irracional ni ha vulnerado los principios constitucionales de proporcionalidad y culpabilidad.

A la luz de lo expuesto no se advierte que con la imposición de la pena mínima prevista para el delito enrostrado, se haya arribado a una pena cruel que implique una mortificación mayor que aquella que por su propia naturaleza la ley impone.

En virtud de todo lo expuesto, no puede otorgarse en la instancia favorable andamiento a la pretendida aplicación de una pena por debajo del monto mínimo legal previsto para el delito imputado.

Por ello, más allá de las críticas que se efectúan en relación a la normativa en estudio, la cuestión recae sobre cuestiones de política criminal que no resultan materia de pronunciamiento jurisdiccional, sino, como se dijo, de debate legislativo, en tanto al Poder Judicial no le es dable invadir la zona reservada a los otros poderes, según la atribución que de sus competencias regula la Ley Fundamental.

Con estas breves consideraciones, habré de adherir, también en este punto, al voto que abre el presente acuerdo.

V. Finalmente, respecto del último de los agravios introducidos en esta instancia por el Defensor Público Oficial ante esta Cámara, con remisión a lo que he tenido oportunidad de sostener en las causas “Basualdo, Néstor Silvestre Maximiliano s/recurso de casación (CCC 7934/2013/TO3/CFC1, Reg. Nro. 2964/14.4, rta. el día 17 de diciembre de 2014) y “Ramírez, Juan Ramón s/recurso de casación”, (causa nº871/2013, Reg. Nro. 2331/14.4, rta. el día 6 de noviembre de 2014), habré de coincidir con el voto que antecede en cuanto corresponde hacer lugar al mismo y declarar la inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposición del art. 12 del C.P., en tanto restringen el ejercicio de la patria potestad y la disposición y administración de los bienes de las personas condenadas a pena privativas de la libertad mayores a tres (3) años.

En el precedente “Basualdo” antes citado he señalado que la naturaleza de las cuestiones jurídicas en juego que sustentaran la declaración de inconstitucionalidad referida me inclinan en una interpretación pro persona a salir de la zona de auto- restricción propia de los magistrados judiciales con el objeto de mejor garantizar los derechos en juego mediante un examen de su constitucionalidad aun cuando no exista en el caso un concreto pedido de parte; pues se trata de una aplicación del principio iura novit curia y, nada menos, de la supremacía de la Constitución Nacional (cfr. 324:3219; 327:3117).

Asimismo, en la causa “Ramírez” antes citada, sostuve que la norma del art. 12 violaba el principio de resocialización de la ejecución de las penas en tanto afecta la continuidad de los lazos familiares y sociales y el contacto fluido del interno con el mundo exterior, así como el ejercicio de sus derechos de contenido patrimonial, en tanto le impide cumplir adecuadamente con sus obligaciones inherentes a la patria potestad y de actuar en un plano de igualdad frente a terceros en la administración y disposición de sus bienes por acto entre vivos, sometiéndolo de manera forzada al régimen de la curatela, generando un efecto estigmatizante que se aparta de la finalidad resocializadora de la ejecución de la pena.

Agregué que el carácter genérico de la norma y su aplicación automática impide una reflexión particular del caso que permitiera evaluar la concreta vulneración a los derechos humanos que su aplicación pudiera generar.

Sostuve también que la norma prevista en el art. 12 del C.P. menoscaba el principio de intrascendencia de la pena establecido en el art. 5.3 de la C.A.D.H., en tanto hace extensibles las consecuencias de la pena impuesta al condenado a todo el entorno familiar, impidiendo que los padres puedan decidir sobre la crianza de sus hijos de acuerdo al proyecto de vida que aquéllos elijan.

Asimismo, destaqué que la privación de la patria potestad atenta contra el interés superior del niño reconocido por la ley 26.061 como la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos y garantías y el deber que tiene el Estado en la protección de la familia, entendida como el elemento natural y fundamental de la sociedad.

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al agravio introducido por el Defensor Público Oficial ante esta instancia durante el Término de Oficina, declarar la inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposición del art. 12 del C.P. y, consecuentemente, dejar sin efecto la resolución recurrida sólo en cuanto a la imposición de las accesorias dispuestas en dicha normativa.

Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el Art. 441 del C.P.P.N. y a partir de las consideraciones expuestas, corresponde, de oficio, hacer extensiva esta solución a los coimputados J. L. B., C. I. D. L., I. U. S., M. R. R., A. D. R. y R. C. quienes también fueron condenados a las accesorias legales de la segunda y tercera disposición del art. 12 del C.P, cuya inconstitucionalidad aquí ha sido declarada.

VI.- Por las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 43/46 vta. por la Defensa Pública Oficial asistiendo técnicamente a M. L. L. II. HACER LUGAR al agravio introducido por la Defensa Pública Oficial ante esta instancia a fs. 93/114, DECLARANDO la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 12, segunda y tercera disposición, del Código Penal y en consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la condena dictada, respecto de M. L. L. sólo en cuanto a la imposición de las accesorias dispuestas en el art. 12, segunda y tercera disposición, del C.P., y, de oficio, hacer extensiva esta solución a los coimputados J. L. B., C. I. D. L., I. U. S., M. R. R., A. D. R. y R. C. SIN COSTAS en la instancia por haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (art. 8.2 h de la C.A.D.H. y 441, 470, 530 y 531 “in fine” del Código Procesal Penal de la Nación). III. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública Oficial que asiste técnicamente a M. L. L., sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

II. Por mayoría, HACER LUGAR al agravio introducido por la Defensa Pública Oficial ante esta instancia a fs. 93/114, DECLARANDO la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 12, segunda y tercera disposición, del C.P. y en consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la condena dictada, respecto de M. L. L. sólo en cuanto a la imposición de las accesorias dispuestas en el art. 12, segunda y tercera disposición, del C.P., y hacer extensiva esta solución a los coimputados J. L. B., C. I. D. L., I. U. S., M. R. R., A. D. R. y R. C. 

III. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

El doctor Juan Carlos Gemignani participó de la deliberación y emitió su voto, pero no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 399, último párrafo del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese y comuníquese (Acordada Nº 15/13, CSJN -Lex 100-). Remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

MARIANO HERNÁN BORINSKY

GUSTAVO M. HORNOS