Guerra de Malvinas. Veteranos. Pensión honorífica

Se mantiene el rechazo de la demanda que perseguía obtener el reconocimiento de los actores como “Veteranos de Guerra de Malvinas”, con la consiguiente expedición del certificado pertinente en los términos del art. 5 del decreto 1357/04, pues el art. 1 de la ley 23.848 -modificada por Ley 24.652- establece, como condición para otorgarse la pensión de guerra pretendida por los actores, el ser ex-soldado conscripto de la fuerza aérea que haya estado destinado en el TOM o entrado efectivamente en combate en el TOAS, lo cual no fue acreditado.

En la ciudad de Córdoba, a 12 días del mes de Agosto del año dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo de Sala “A” de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados: “RICHIERI, JOSE EDGARDO Y OTROS c/ ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE DEFENSA s/CIVIL y COMERCIAL-VARIOS” (Expte.: 21190029/2012), venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la Resolución dictada con fecha 11 de diciembre de 2015 (fs. 132/137) por el Sr. Juez del Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba.

Puestos los autos a resolución de la Sala, los señores Jueces emiten su voto en el siguiente orden: GRACIELA S. MONTESI - IGNACIO MARIA VELEZ FUNES - EDUARDO AVALOS.

La señora Juez de Cámara, doctora Graciela S. Montesi dijo:

I.- Llegan los presentes autos y conocimiento y decisión de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la Resolución dictada con fecha 11 de diciembre de 2015 (fs. 132/137) por el Sr. Juez del Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba, que rechazó la demanda incoada por los actores José Edgardo Richieri, Gerardo Alberto Saires, Augusto Roberto Madoery y Humberto César Godoy Vereda en contra del Estado Nacional - Ministerio de Defensa-, imponiendo las costas en el orden causado de conformidad a lo dispuesto por el art. 68 2do. Párrafo del C.P.C.C.N. atento a que la parte actora pudo creerse con derecho a litigar y regulando los honorarios de los apoderados del actor, Dres. Santiago F. Castellanos, Consuelo Sársfield y Jorge Sársfield en la suma de Pesos dos mil ($ 2.000) por todo concepto, en conjunto y en la proporción de ley. No se regularon honorarios al apoderado del Estado Nacional, Dr. Carlos D. Lencinas, por ser profesional a sueldo (art. 2 de la Ley Arancelaria Vigente).

II.- La recurrente expresa agravios mediante escrito agregado a fs. 144/152 de autos. Manifiesta que la total orfandad y absoluta falta de coherencia y rigor por parte de la sentencia la convierte en una expresión totalmente dogmática y sin ningún tipo de asidero, con el solo objetivo de poder darle sustento por parte del Juzgador a su resolución con un fundamento aparente. Agrega que esto, se aparta del “Derecho” y produce una herida en el concepto de Justicia y por ende en el Justiciable, causando un perjuicio. Aduce que el juzgador únicamente debía pronunciarse sobre si el límite territorial era suficiente para excluir o incluir dentro del beneficio de pensión al actor, y al pronunciarse sobre la existencia de tareas en el continente negando las denunciadas en la demanda, incurre en una violación al procedimiento, al infringir lo que era el thema decidendum sometido a su conocimiento, y en especial los hechos que allí se encontraban controvertidos. Todo ello resulta violatorio del derecho al debido proceso adjetivo, ya que negar lo que había sido reconocido por el propio demandado, es apartarse de los términos de la litis. Añade que el inferior omite considerar el frondoso y dirimente material probatorio, lo que conlleva a sentencias inficionadas de invalidez que la Corte Suprema ha llamado “Fundamentación Aparente”. Sostiene que la prueba nunca debe ser analizada en forma aislada, ya que el hacerlo de esta forma importa una actitud miope, pobre y acotada, que no se condice con una actitud amplia y generosa por parte del juzgador en torno a los hechos alegados y a la prueba arrimada. Manifiesta que el sentenciante al expresar que la base del relato que da sustento al reclamo de los actores no ha sido probado incurre en una clara violación a las reglas de la lógica y no contradicción. Por último, agrega que en la sentencia de primera instancia se realiza una cita errónea y parcial del fallo de la C.S.J.N. que no se aplica al caso de autos “Gerez”. En virtud de todo lo expuesto solicita se revoque el decisorio impugnado, con imposición de costas.

Corrido el traslado de ley, la parte demandada contesta agravios a fs. 154/157vta. de autos solicitando el rechazo del recurso de apelación interpuesto por los argumentos allí expuestos y a los cuales me remito en honor a la brevedad.

III.- Antes de ingresar al tratamiento de la cuestión traída a estudio y a los efectos de una mejor comprensión de la misma corresponde efectuar una breve síntesis de lo acontecido en autos.

A tal fin, cabe señalar que la presente se origina a raíz de la demanda interpuesta por los representantes legales de los señores José Edgardo Richieri, Gerardo Roberto A. Saires, Augusto Roberto Madoery y Humberto César Godoy Vereda en contra del Estado Nacional - Ministerio de Defensa-, a fin de obtener el reconocimiento como “Veterano de Guerra de Malvinas” con la consiguiente expedición del certificado pertinente en los términos del art. 5 del decreto 1357/04. Asimismo solicitan se les abone la pensión honorífica de Veterano de Guerra del Atlántico Sur (Ley 23.848, sus modificatorias y Dec. 886/05) con más sus intereses respectivos desde la fecha de presentación del reclamo pertinente. Finalmente piden la declaración de inconstitucionalidad del art. 1 de las Leyes 24.652 y 24.892 y el Decreto 509/88.

Relatan que durante el año 1982, los actores Richieri y Madoery fueron trasladados a Comodoro Rivadavia mientras que Godoy Varela y Saires a la Base Aérea Río Gallegos en donde desarrollaron tareas propias de su especialidad; concretamente el Sr. Richieri en Comodoro Rivadavia en el grupo de vigilancia aérea GIVA, desarrollando y armando la estación de radio, recibiendo directivas para trabajar operativamente en apoyo al Sistema del Radar de Altura que estaba instalado y funcionando en el lugar vigilando rutas aéreas sobre la costa. En cuanto a Madoery era mecánico especializado estando afectado a la reparación, asistencia y mantenimiento de aeronaves. Por su parte Godoy Varela se desempeñaba como Oficial de Inteligencia a cargo del sistema de Arma SKY HAWK A 4 B, desarrollando también tareas de apoyo operativo y como auxiliar en el centro de información y control (CIC) durante las 24 hs., ya que era considerado el principal centro logístico con actividad aérea permanente hacia las Islas Malvinas hasta los últimos días de operaciones, con aviones Hércules c-130 Fokker F 28-Fokker F 27, lo que importaba llevar a cabo un accionar coordinado y planificado entre los diferentes actores (técnicos, operativos de control, armamento, reparación, reaprovisionamiento), lo que en su conjunto importa desarrollar en forma conjunta y perfectamente coordinada toda una tarea muy compleja que tiene por objetivo dotar de todos los servicios concurrentes para la recuperación del avión y los tripulantes para nuevas salidas, tareas tendientes a preparar los aviones y materiales necesarios de esa sección, como así también lo que hace al alistamiento mecánico de los aviones, control de carpetas de inspecciones de todas las especialidades. En cuanto a Saires estaba a cargo del servicio de seguridad de vuelo (SSV) en todo lo que hace a las tareas relacionadas con el rescate de pilotos y aeronaves, iluminación de pista y recolección de paracaídas de avión después de cada aterrizaje de los mismos, habiendo despegado en el sistema de armas de aviones Mirage MIII.

Manifiestan que dichas bases eran el centro de operaciones sobre el continente, por lo que los actores tenían como misión entre otras las aquí descriptas para el correcto funcionamiento. Alegan que de la base despegaban y aterrizaban en misión de combate los numerosos aviones, que permanecieron allí hasta el final del combate con numerosas bajas de aeronaves. Mencionan que hubo por lo menos tres alertas rojas que significaban ataque aéreo inminente a la base y activaban todo el sistema de seguridad para la defensa; que las mismas fueron reales ya que fueron detectados aviones bombarderos enemigos con rumbo a la base.

En definitiva, afirman que estuvieron bajo presión y riesgo de ser atacados o de entrar efectivamente en combate brindando todo el apoyo necesario y su total disposición para el mismo.

Expresan que una vez finalizada la guerra, la Fuerza Aérea estableció una serie de distintivos para el personal participante, los cuales fueron entregados junto con un diploma que acreditaba la participación en la batalla aérea; luego el Congreso de la Nación estableció un diploma y medalla de condecoración reconociéndolos como combatientes de la guerra por las Malvinas. Destacan que quienes recibieron dicha condecoración, fueron propuestos por la misma Fuerza Aérea sin hacer mención a la distinción otorgada ni diferencia según la tarea realizada. Mencionan que posteriormente, el 10.06.90 el Presidente de la Nación, Dr. Duhalde en virtud de la ley 23.118 les otorgó el pertinente diploma en reconocimiento a los combatientes por su intervención en la lucha armada por la reivindicación territorial de las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur.

En definitiva, fundan los actores su pretensión en lo dispuesto por las leyes Nº 23.848, 24.652 y 24.892 y todos sus decretos reglamentarios (particularmente el 1244/98 y el 886/05) y en la Ley 19.101, Constitución Nacional arts. 14, 16 y 17 y Convención de Ginebra de 1949, art. 43 (Sección II - Estatuto de Combatiente y Prisionero de Guerra) del Protocolo I. Solicitan se declare la inconstitucionalidad del decreto reglamentario 509/88 y el art. 1 de las leyes 24.652 y 24.892. Ofrecen prueba y efectúan la reserva del caso federal.

A fs. 94/101 contesta demanda el Estado Nacional (Ministerio de Defensa) quien niega que les corresponda a los actores reclamar su inclusión en el listado de beneficio de pensión de guerra a fin de que se le otorgue la correspondiente certificación de veterano de guerra (decreto 886/05), conforme el régimen instituido por las leyes 23.848, 24.343, 24.652 y 24.892 e instrumentado a través del decreto 2634/90. Afirma que el mero hecho de haber formado parte de las Fuerzas Armadas durante el conflicto de Malvinas no genera derecho a resarcimiento alguno y mucho menos aptitud previsional; que el derecho a obtener un beneficio de esta naturaleza requiere el cumplimiento de requisitos indispensables. Sostiene que en la demanda se pretende equiparar la actividad de militares que no tuvieron participación directa en acciones de guerra en el conflicto bélico de Malvinas a la situación de aquellos que efectivamente participaron en el desarrollo de acciones de combate, lo cual no ha sido prevista normativamente. Agrega que no todo aquel que formó parte de las Fuerzas Armadas en el año 1982, resulta acreedor de un beneficio económico, sino sólo aquellos que considerados veteranos de guerra, acreditan haber participado del conflicto mediante su permanencia en el llamado Teatro de Operaciones.

A más de ello, alega que ninguno de los actores cumplimenta los extremos de lugar y tiempo exigidos por las leyes y decretos que determinan los beneficios pretendidos en la demanda; si bien fueron movilizados a bases continentales para su eventual participación en el conflicto, finalmente no participaron efectivamente de acciones bélicas.; que a los fines de conceptualizar la noción de haber participado en acciones bélicas o haber entrado efectivamente en combate, el legislador utilizó un criterio distinto al que fijan los Convenios de Ginebra para definir la noción de combatiente, puesto que el legislador local aludió a la acción bélica, entendida ésta como una acción violenta, en la que sus participantes tienen un riesgo concreto y cierto de perder la vida.

Sostiene que las normas impugnadas tienen su fundamento en facultades propias y discrecionales del Congreso Nacional, en orden a otorgar honores y beneficios a quienes se ha creído que, por su participación efectiva en el combate y en las acciones bélicas, han puesto en peligro su vida en defensa de la soberanía nacional.

El señor Juez de Primera Instancia con fecha 11 de diciembre de 2015 dicta la Resolución obrante a fs. 132/137 y es en contra de dicho decisorio que la parte actora interpone recurso de apelación (fs. 138).

IV.- En primer lugar corresponde realizar un análisis del marco normativo aplicable a la presente causa. Así, el Decreto Nº 509/2008 reglamentario de la ley 23.109 considera Veterano de Guerra a los a los ex-soldados conscriptos que desde el 2 de abril al 14 de junio de 1982 participaron en las acciones bélicas desarrolladas en el TOAS, cuya jurisdicción fuera determinada el 7 de abril de dicho año y que abarcaba la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente, agregando que la certificación de esta condición será efectuada solamente por el Ministerio de Defensa y por los organismos específicos de las Fuerzas Armadas. Asimismo por Resolución 540/85 del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea Argentina se resolvió instituir distintivos de campaña entre los cuales se encuentra el creado para el Personal Militar, Civil y Soldados que integraron la Fuerza Aérea Sur, sus Bases de Despliegue y para las tripulaciones que cumplieron misiones de apoyo a las operaciones entre el 2 de abril de 1982 y 14 de junio de 1982 consistente en una medalla de plata blanca por fuera con las islas plateadas ubicadas con cinta en todos los uniformes tanto en saco como en camisa de acuerdo a lo establecido en el Reglamento respectivo.

Por su parte la Ley 23.848 modificada por Ley 24.652 otorga en su art. 1 una pensión de guerra cuyo monto será equivalente al cien por ciento (100%) de la remuneración mensual integrada por los rubros “sueldos y regas” que percibe el grado de cabo del Ejército Argentino, a los ex-soldados conscriptos de las fuerzas armadas que hayan estado destinados en el Teatro de Operaciones de Malvinas (TOM) o entrado efectivamente en combate en el área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), y a los civiles que se encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en los lugares antes mencionados, entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982, debidamente certificado según lo establecido en el decreto 2634/90. Asimismo, por Ley Nº 24.892 se extiende dicho beneficio al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que se encuentren en situación de retiro o baja voluntaria y no gocen de derecho a pensión alguna en virtud de la Ley 19.101 y sus complementarias, que hubieren estado destinados en el TOM o entrado efectivamente en combate en el área TOAS.

V.- Se advierte una diferencia entre el concepto de Veterano de Guerra para ser condecorado y el utilizado por el marco normativo a los fines de otorgar el beneficio de pensión solicitado por los accionantes.

Así conforme lo manifestado por los actores en su escrito de demanda, las funciones que denunciaron haber cumplido en la BAM Comodoro Rivadavia y en la Base Aérea de Río Gallegos consistieron en:

- Desarrollo y mantenimiento de la estación de radio, apoyo al sistema de radar de Altura vigilando las rutas aéreas sobre la costa y plataforma marítima.

- Reparación y asistencia en el mantenimiento de aeronaves.

- Tareas de apoyo en el Centro de Información y Control (CIC), incluyendo detección, identificación, intercepción y destrucción.

- Rescate de pilotos y aeronaves, iluminación de pistas y recolección de paracaídas de avión después de cada aterrizaje.

Asimismo surge de las constancias de autos que se les otorgó certificado de “Veterano de Guerra de la Fuerza Aérea” entregado por la Fuerza Aérea Argentina - Dirección General de Personal Departamento Malvinas como Distintivo de Campaña por su participación en el Conflicto del Atlántico Sur por sus funciones de Apoyo Operativo y/o Logístico en la Zona de Despliegue Continental, haciendo especial aclaración el certificado que el apoyo se realizó fuera de la jurisdicción del TOM o TOAS entre el 02 de abril y el 14 de junio de 1982 (ver fs. 7 en el caso del Alberto Gerardo Saires, fs. 11 Sr. Augusto Roberto Madoery, fs. 13 Sr. Humberto César Godoy Vereda).

En este mismo sentido, surge que dos de los actores (Richieri y Godoy Vereda) fueron condecorados con medalla de plata entregada al Personal Militar, Civil y Soldados que integraron la Fuerza Aérea Sur, sus Bases de Despliegue y para las tripulaciones que cumplieron misiones de apoyo a las operaciones entre el 2 de abril de 1982 y 14 de junio de 1982 (ver fs. 14 y 24).

Conforme a lo manifestado, la clave para resolver la presente tiene que ver con una cuestión de hecho, esto es determinar si las actividades desplegadas por los actores en el conflicto se asemejan a las desarrolladas por quienes combatieron de manera efectiva, de modo tal que podamos dar por cumplido el requisito de haber entrado efectivamente en combate.

El art. 377 del C.P.C.N. específicamente establece que: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de la partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión...”. Al respecto vale tener presente que “.....si falta la prueba, no hay confirmación del hecho y por tanto, insuficiencia de argumentos para acoger la pretensión. Queda claro, entonces, que la noción de carga reposa como un “imperativo del propio interés”, por el cual se pueden obtener ventajas o impedir perjuicios...” (Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, Tomo II, La Ley, Buenos Aires 2002, pág. 357). Y en este sentido se advierte que en cuanto a las funciones que denuncian haber cumplido los actores, sólo existe como prueba sus propios dichos, habiendo acompañado como documental fotocopias de resoluciones del JEMGFA y certificados expedidos por la Dirección General de Personal Departamento Malvinas. En lo atinente a la prueba testimonial del Teniente Coronel de Infantería Horacio Domingo Marengo en los autos “Marchesi Raúl c/ Estado Nacional (M. de Defensa) - Ordinario” (fs. 42/45), ésta se circunscribe a lo que sucedió en Comodoro Rivadavia haciendo una referencia a Río Gallegos sin especificar nada respecto de lo desempeñado por los demandantes.

VI.- Además de lo expuesto he de tomar en consideración los lineamientos dados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 19 de mayo del corriente año en los autos: “Gerez Carmelo Antonio c/ Estado Nacional - Ministerio de Defensa - Impugnación de resolución Administrativa - Proceso Ordinario”, donde se declaró procedente recurso extraordinario y se confirmó la sentencia haciendo lugar a la demanda y concediendo al actor el beneficio de pensión previsto en la ley 24.892. Allí el Máximo Tribunal sostuvo que si bien a fin de ser considerado veterano de guerra, la ley 24.892 establece la concurrencia de un triple orden de requisitos: el temporal (que se extiende entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982), el geográfico (denominado TOM o TOAS) y el de acción que reclama haber entrado efectivamente en combate; específicamente sostuvo: “...es conclusión firme que el actor, efectivamente, luego de producido el hundimiento del Crucero General Belgrano, fue movilizado a cumplir funciones en la Base Aeronaval de Río Grande - Tierra del Fuego, para lo cual fue transportado en una aeronave de la Armada Argentina cargada con munición de guerra y prestó servicios en la torre de control aéreo al desempeñarse como contralor de los aviones que iban a atacar a través de radares y equipos de comunicaciones, siendo ese el único lugar desde donde se atacó a la flota inglesa con aeronaves misilísticas y bombarderas quedando en consecuencia expuesto el lugar a un posible ataque, contraataque o desembarco en la zona. El suboficial Gerez permaneció allí hasta el 30 de mayo, fecha en que -luego del lanzamiento del último misil- fue trasladado a la Estancia Cullen, propiedad inglesa en la frontera con Chile, en proximidades del Estrecho de Magallanes. En ese lugar estuvo cumpliendo funciones de vigilancia ante eventuales desembarcos hasta el 20 de junio, seis días después de la finalización del conflicto bélico de Malvinas. Concluyendo finalmente el Máximo Tribunal que “...la tarea del controlador aéreo, en las condiciones de “acción” que caracterizaron el desenvolvimiento del suboficial retirado Gerez, no difiere en demasía de aquella desplegada por quien actuó en el espacio delimitado por el denominado TOM. La colaboración directa, activa y determinante de aquél con los combatientes asignados al operativo bélico debe ser efectivamente ponderada...”.

VII.- Asimismo cabe referir lo especificado en la Resolución Nº 231/00 del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea Argentina que reconoce en su art. 1 como Veterano de Guerra a “...todo Personal Militar Superior, Subalterno, Tropa y Personal Civil que participó en la Guerra del Atlántico Sur, y que se le haya otorgado algún distintivo de campaña, instituido en la Resolución Nº 540/85 del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea Argentina.”. Tomando en consideración este artículo podría incluirse en el listado de Veterano de Guerra a los actores; no obstante, el art. 2 expresamente dispone que “Los beneficios otorgados con relación a los distintos complementos de haberes, exenciones impositivas, pensiones, etc; que instituyan los diferentes Organismos Oficiales y/o no-Gubernamentales para el personal que participó en la Guerra del Atlántico Sur será para todo aquel personal que siendo Veterano de Guerra de la Fuerza Aérea reúna acabadamente las condiciones particulares que exijan para cada caso las autoridades que tengan la responsabilidad de otorgar o administrar tales beneficios”.

De lo estipulado por esta resolución en su artículo 2, concatenado con el art. 1 de la ley 23.848 modificada por Ley 24.652 antes transcripto donde específicamente se establece como condición para otorgarse la pensión de guerra pretendida por los actores, el ser ex-soldado conscripto de la fuerza aérea que haya estado destinado en el TOM o entrado efectivamente en combate en el TOAS y a los civiles que se encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en los lugares mencionados entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982; puede concluirse que los Señores Richieri, Saires, Madoery y Godoy Vereda reúnen las condiciones para ser considerados Veteranos de Guerra al habérsele otorgado distintivo de campaña por su participación en el conflicto del atlántico sur habiendo cumplido funciones de apoyo operativo y/o logístico en la zona de despliegue continental, fuera de la jurisdicción del TOM o TOAS; no obstante esto, de manera alguna implica que reúnan los requisitos estipulados específicamente para ser destinatarios del beneficio de pensión creado por ley 23.848 que otorga una pensión vitalicia a los ex soldados combatientes conscriptos que participaron en efectivas acciones bélicas de combate, circunstancia ésta determinante a los fines de ser beneficiarios de dicha pensión.

Lo expuesto de manera alguna contradice lo dicho por la C.S.J.N. en el ya citado caso “Gerez” donde la colaboración del actor en el conflicto armado fue directa, activa y determinante, circunstancia no acreditada por los actores en virtud de la orfandad probatoria que se da en los presentes autos. Este criterio fue sostenido por el más Alto Tribunal en la reciente resolución de fecha 7 de julio del corriente año dictada en los autos: “Arfinetti Victor Hugo c/ Estado Nacional - Ministerio de Defensa - Ejército Argentino y otro - Acción Declarativa de Certeza” donde se hizo lugar a la queja, se declaró procedente el recurso extraordinario y en consecuencia se rechazó la demanda. Para así decidir la Corte específicamente sostuvo: “...Que en la sentencia recurrida, el a quo se limita a declarar que los actores prestaron, en Comodoro Rivadavia, tareas “específicas, previamente determinadas”, sin abordar el decisivo tema de si, estas tareas “específicas” constituían la “participación en acciones bélicas” requisito imprescindible para la aplicación de la normativa pretendida”. Agregando el Ministro doctor Carlos S. Fayt en su voto que “dicha específica “participación” no surge de las constancias de la causa. Admitido el estado militar de los soldados conscriptos hasta el momento de su baja,...era menester que el a quo fuera más allá de las consideraciones genéricas, para dar por probado el supuesto de hecho al que se aludido supra, lo que -evidentemente- no ha hecho. Que la postura adoptada por el a quo implica, en la práctica, eliminar la distinción a que se aludió supra -entre conscriptos que “participaron en acciones bélicas” y otros que no lo hicieron - homogeneizando indebidamente un genérico “todos participaron” que desvirtúa el sentido de la ley”.

En virtud de todo lo expuesto hasta aquí, corresponde rechazar la apelación interpuesta por la parte actora debiendo confirmarse la Sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de agravio.

VIII.- Resta expedirme respecto de las costas devengadas en esta instancia, las que se imponen por el orden causado (art. 68, 2º párrafo del C.P.C.C.N.), atento a que la parte actora pudo creerse con derecho a litigar. Los honorarios de los apoderados de la parte actora - Dres. Santiago F. Castellanos, Consuelo Sársfield y Jorge Sársfield- se fijan en el ...% de lo regulado en la instancia de grado, no procediéndose en igual sentido respecto del Dr. Carlos D. Lencinas por ser profesional a sueldo del Estado Nacional (art. 2 de la Ley Arancelaria Vigente). ASÍ VOTO.-

El señor Juez de Cámara, doctor IGNACIO MARIA VELEZ FUNES

I.- Respetuosamente me permito disentir con la solución adoptada en el voto precedente de la señora Juez doctora Graciela Montesi, en cuanto propicia confirmar la Resolución de fecha 11 de diciembre de 2015, dictada por el señor Juez Federal N° 2 de Córdoba, en cuanto rechaza la demanda interpuesta.

II.- Resulta útil recordar que la presente causa se inicia a raíz de la demanda ordinaria interpuesta por la representación legal de los señores José Edgardo Richieri, Gerardo Roberto Saires, Augusto Roberto Madoery y Humberto César Godoy Vereda, en contra del Estado Nacional - Ministerio de Defensa a fin de obtener el reconocimiento como “Veterano de Guerra de Malvinas” con la consiguiente expedición del certificado pertinente en los términos del art. 5 del decreto 1357/04. Asimismo, solicitan se les abone la pensión honorífica de Veterano de Guerra del Atlántico Sur (Ley N° 23.848, sus modificatorias y Dec. 886/05) con más sus intereses respectivos desde la fecha de presentación del reclamo pertinente. Por último piden la declaración de inconstitucionalidad del art. 1 de las Leyes N° 24.652 y 24.892 como así también del decreto 509/88.

Al relatar los hechos narran que durante el año 1982 en virtud del conflicto del Atlántico Sur (Islas Malvinas), los actores fueron movilizados y desplegados por orden superior al TOAS a lo largo de la costa en distintas unidades, concretamente a la Base Aérea Militar de Río Gallegos (los señores Humberto Godoy Vereda y Gerardo Roberto Saires) y a la Base Aérea Militar de Comodoro Rivadavia (Augusto Madoery y José Edgardo Richieri) desempeñándose cada uno de ellos en tareas propias de su especialidad. Al detallar sus actividades especificaron que, en lo que respecta a José Richieri, estuvo en el Grupo de Vigilancia Aérea (GIVA) desarrollando y armando la estación de radio recibiendo directivas para trabajar operativamente en apoyo al sistema del Radar de Altura que estaba instalando y funcionando en el lugar, vigilando las rutas aéreas sobre la costa y plataforma marítima hasta Comodoro Rivadavia, también haciendo barrido y escucha en distintas gamas de frecuencia. Seguidamente narran que Augusto Madoery era mecánico especializado estando a cargo de la reparación y asistencia en el mantenimiento de las aeronaves. Por su parte, Humberto Godoy, se desempeñaba como Oficial de Inteligencia a cargo del Sistema de Arma SKYHWK A 4B, desarrollando tareas de apoyo operativo y como auxiliar en el Centro de Información y Control (CIC), lo que importaba tareas de detección, identificación, intercepción y destrucción, todo operado desde el CIC durante las 24 hs., ya que era considerado el principal centro logístico con actividad aérea permanente hacia las Islas Malvinas hasta los últimos días de operaciones, con aviones Hércules C-130, Fokker F-28, Fokker F-27, lo que importaba llevar a cabo todo un accionar coordinado y planificado entre los diferentes actores que entran (técnicos, operativos de control, armamento, reparación, reaprovisionamiento) todo lo cual implica desarrollar en forma conjunta y coordinada una tarea muy compleja que tiene por objetivo dotar de todos los servicios concurrentes para la recuperación del avión y los tripulantes para nuevas salidas. Continúan su relato manifestando que Gerardo Saires estaba a cargo del servicio de seguridad de vuelo en todo lo que hace a las tareas relacionadas con el rescate de pilotos y aeronaves, iluminación de pista y recolección de paracaídas de avión después de cada aterrizaje.

Manifestaron que las bases eran el centro de operaciones sobre el continente, y de ahí los aviones efectuaban tareas de reconocimiento, tomaban fotos de las Islas Malvinas y analizaban diferentes hipótesis probables de ataque de vías de comunicaciones, prueba de lanzamientos de bombas (de altura bajas y altas), mientras se preparaban pistas alternativas y almacenaje de combustible (camuflado) y todo lo relativo a análisis, descodificación e interpretación de mensajes.

Relatan que durante todo el conflicto estuvieron de servicio durante 24 horas corridas, ya que la disponibilidad lo era en forma absoluta toda vez que se esperaban ataques tipo comando en los alojamientos del personal militar. Que durante el desarrollo de la guerra, hubo por lo menos tres (3) alertas rojas que significaban un ataque aéreo inminente a las Bases, lo cual obligó a la mayoría de los aviones a despegar hacia otra Base más alejada, para evitar ser atacados en tierra. Esas alertas activaban todo el sistema de seguridad para la defensa, ya que el ataque podía ser tanto aéreo como terrestre. Dichas alertas fueron totalmente reales, toda vez que fueron detectados aviones bombarderos enemigos con rumbo a las Bases donde los actores se encontraban. Así -relatan- transcurrió todo el período de guerra, hasta que tuvieron que replegar a la unidad de origen alrededor del 18 de junio.

Pusieron de resalto el hecho de que si bien ellos no entraron en contacto directo con el enemigo, siempre estuvieron bajo la presión y el riesgo permanente de ser atacados, brindando el apoyo necesario y la total disposición para el combate efectivo.

Seguidamente, expresaron que una vez terminada la guerra, el Jefe del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea les expidió el pertinente certificado en reconocimiento de su participación en la batalla aérea por las Islas Malvinas. Que posteriormente el Congreso de la Nación dispuso la entrega de un diploma y medalla de condecoración reconociéndolos como combatientes de la guerra por las Malvinas, sin hacer distinción ni diferencia según la tarea realizada ya que todos estuvieron afectados al conflicto bélico. Asimismo señalaron que posteriormente, el Excmo. Presidente del Senado de la Nación, Dr. Eduardo Duhalde les otorgó con fecha 10/6/90 el pertinente diploma en reconocimiento a los “combatientes, por su intervención en la lucha armada por la reivindicación territorial de las Islas Malvinas.

Por último, recalcaron que al dictarse el Decreto 886/05 que otorga una pensión de guerra a los ex combatientes, el actor Richieri solicitó al Jefe del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea que de curso favorable a la petición del beneficio otorgado por Decreto N° 1244/98, lo cual le fue denegado con fecha 25/11/2007. Por último, hacen una síntesis legislativa para comprender por que se les denegó el otorgamiento de la referida pensión de guerra.

Fundan su derecho en lo dispuesto por las leyes Nros. 23.848, 24.652 y 24.892 y todos sus decretos reglamentarios (Nros. 1244/98 y 886/05) y en la Ley N° 19.101, así como en los arts. 14, 16 y 17 de la CN, Convención de Ginebra de 1949, art. 43, (Sección II - Estatuto de Combatiente y Prisionero de Guerra), del Protocolo I. (fs. 35/40vta.).

III.- Luego de realizar una detenida y atenta lectura de la presente causa, debo señalar que este Juzgador ya se ha expedido en relación a planteos como el presente en la causa “Arfinetti Víctor Hugo c/ EN - Ministerio de Defensa - Acción Declarativa de Certeza” (P° 174 “A” - F° 58/67), donde justamente se analizó y valoró todo lo relativo a los alcances de distinta normativa vigente en la actualidad que otorga beneficios a los ex-combatientes de Malvinas, y más precisamente sobre los alcances de la distinción que hacen algunas leyes en cuanto que algunos beneficios están destinados sólo a aquellos ex-soldados que estuvieron en el Teatro de Operaciones de Malvinas (TOM) o que entraron efectivamente en combate en el área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), tal como es el caso de la Ley N° 23.848 en la que basan su reclamo los ahora accionantes sres. José Edgardo Richieri, Gerardo Roberto Saires, Augusto Roberto Madoery y Humberto César Godoy Vereda, toda vez que la misma otorga una pensión honorífica de guerra a la que ellos aspiran conforme los términos de su demanda.

A efectos de una mejor comprensión del tema, considero que resulta oportuno traer a colación los fundamentos expuestos en mi voto ya que -entiendo- tales reflexiones resultan plenamente aplicables a la presente causa sin que ello implique desconocimiento y desobediencia a lo recientemente decidido por nuestro más Alto Tribunal con fecha 7 de julio del corriente año en dicha causa, con motivo del recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, por cuanto las circunstancias probatorias que más adelante describiré justifican una solución diferente a la adoptada por el Alto Tribunal en la citada causa “Arfinetti”.

En tal oportunidad, luego de hacer alusión a la concepción, como a la implicancia y alcances del “estado militar” como elemento indispensable -a mi criterio- a fin de resolver controversias como la suscitada en autos, manifesté “... que por las funciones que llevaron a cabo todos aquellos ciudadanos conscriptos que estuvieron -con motivo o a raíz del conflicto bélico de Malvinas- ubicados en Comodoro Rivadavia y a las órdenes de la Fuerza Armada Argentina, gozaban de estado militar, es decir: eran militares, sujetos a reglamentos y leyes especiales”. Asimismo, a fin de afianzar lo antes expresado hice referencia a lo dispuesto en el Decreto N° 739 dictado en tiempos del gobierno democrático subsiguiente a la dictadura militar concluida el 10 de diciembre de 1983 (publicado en el Boletín Oficial el 6/6/1989) a través del cual, el señor Presidente Raúl Alfonsín dispuso: “ Art. 1°.- Considérese como Operaciones Militares Efectivas las realizadas por las Fuerzas Armadas en defensa de las Islas Malvinas, Islas Georgias del Sur e Islas Sandwich del Sur en el período comprendido entre el 2 de abril de 1982 y el 15 de junio de 1982, fecha de iniciación de las acciones y de alto el fuego respectivamente....”

Partiendo de lo antes expuesto, y haciendo alusión especialmente al contexto histórico de ese momento, destaqué el hecho de que nuestro país se encontraba jurídica y militarmente en “estado de guerra” desde el 31 de mayo de 1982 y resalte especialmente que bajo las particularidades de tal situación se procedió a la convocatoria de los ciudadanos argentinos que -conforme el ordenamiento jurídico imperante en ese momento- estaban en condiciones de ser alcanzadas por la misma y con plena condición todos ellos bajo “estado militar”, con las consecuencias jurídicas que ello implicaba.

Finalmente y luego de considerar en conjunto lo antes aludido, concluí de manera determinantemente que “...todos los ciudadanos que fueron convocados y movilizados a raíz del conflicto bélico del Atlántico Sur adquirieron y gozaban de estado militar, en ese lapso y cualquiera fuera el rango o fuerza militar donde revistaron, tanto en el ámbito geográfico delimitado por el TOAS o demás territorio de la Nación Argentina”.

Todos aquellos soldados que fueron movilizados y trasladados al sur de nuestro territorio por la guerra de Malvinas, fueron indefectiblemente alcanzados por las consecuencias de dicha guerra, ya sea con secuelas físicas o psíquicas, lo que no puede desconocerse a esta altura de las circunstancias.

En ese mismo sentido, al abordar específicamente lo relativo al alcance de la expresión particular “haber participado en acciones bélicas” como condición necesaria impuesta por algunas de las distintas normas que se dictaron con posterioridad a la guerra, a los fines de percibir ciertos beneficios otorgados por las mismas, cité el Protocolo I Adicional del Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 (ratificado por nuestro país por ley N° 23.379) que en su art. 43 define las fuerzas armadas y también define categóricamente al “combatiente”. Así, dispone: “1. Las fuerzas armadas de una parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte... 2. Los miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto (salvo aquellos que formen parte del personal sanitario y religioso a que se refiere el art. 33 del III convenio) son combatientes, es decir, tienen derecho a participar directamente en las hostilidades” (mío el destacado).

Así, concluí que “...los actores tenían la condición de ex conscriptos que tuvieron plena participación en el conflicto bélico de Malvinas y a su vez con estado militar, siendo indiferente que desarrollaren sus responsabilidades militares en la vanguardia con lucha efectiva sobre el enemigo, o se mantuvieran en la retaguardia con funciones logísticas militares dentro del Teatro de Operaciones Militares establecido, porque todos contribuían militarmente a un mismo objetivo, aún cuando algunas tropas como la de los accionantes se hubieran encontrado puestas en el continente y no hubieran llegado a combatir directamente al enemigo inglés...”.

Quiero destacar al respecto, que este Juzgador no ha dejado de tener en cuenta lo dispuesto por nuestro más Alto Tribunal al fallar en la causa “Arfinetti” revocando la sentencia de este mismo tribunal con fecha 7 de julio de 2015 principalmente donde expresa que “...en la sentencia recurrida, el a quo se limita a declarar que los actores prestaron, en Comodoro Rivadavia, tareas “específicas, previamente determinadas” ... sin abordar el decisivo tema de si, esas tareas “específicas” constituían la “participación en acciones bélicas” requisito indispensable para la aplicación de la normativa pretendida”, sino que respetuosamente entiendo que participar en acciones bélicas no se restringe o limita sólo a haber empuñado armas contra el enemigo, sino que comprende también aquellas funciones, tareas o actos militares tales como las de logística, comunicaciones, inteligencia, sanitarias, de seguridad, aprovisionamiento o haber estado ocupando puestos en retaguardia toda vez que -a mi entender- en el contexto de un estado bélico o de guerra tales emprendimientos militares también son de importancia y trascendencia necesaria e inevitable para que aquéllos que estén en batalla directa en el frente mismo con el enemigo cuerpo a cuerpo puedan combatir debidamente resguardados con un correcto aprovisionamiento, apoyo y control en la retaguardia tanto del espacio territorial, como el aéreo o marítimo. A mi juicio, las tareas cumplidas por los actores quedan comprendidas en las exigencias del máximo tribunal de participación en acciones bélicas desde el continente.

Lo expuesto -destaqué en el antecedente citado- no implica desconocer y menos aún desmerecer, el honor y la valentía de aquellos soldados que efectivamente combatieron empuñando armas contra el enemigo, dando todo de sí mismos -su esfuerzo, su sangre y hasta su vida- en la lucha por la reivindicación territorial de las Islas Malvinas. Por el contrario, aquellos soldados son indudablemente acreedores de la gratitud de todos los habitantes del suelo argentino.

También enfaticé que desde que finalizó el conflicto del Atlántico Sur, tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo, en todos los gobiernos de distinto signo político que sucedieron a los hechos ocurridos, han dictado leyes y decretos a través de los cuales se otorgó merecidas condecoraciones y beneficios especiales a todos aquellos que participaron en el conflicto bélico de 1982. En tal sentido hice alusión a la Ley N° 23.109 (con su decreto reglamentario 509/88); y a otras tales como la 23.118; la 23.240, 23.701; 23.848, 24.343, 24.652 y 24.892 a los fines de destacar el criterio imperante en la voluntad del Estado Argentino de otorgar distintos beneficios a los ex combatientes de Malvinas como reconocimiento y gratitud por haber honrado a la República defendiendo los intereses de la Nación.

Ahora bien, en lo que respecta al alcance de la expresión “ haber estado en el TOM o en el área del TOAS” como requisito impuesto por la ley a los fines de poder ser titulares del beneficio otorgado -en éste caso una pensión honorífica- este Juzgador se expidió al respecto en el antecedente antes citado (“Arfinetti”) al analizar el planteo de inconstitucionalidad del Decreto 509/88 (reglamentario de la Ley N° 23.109) efectuado en aquella oportunidad por los accionantes, cuestionamiento que - resalto- también ahora realizan los actores de ésta causa, lo cual será tratado en el siguiente considerando.

Así, al expedirme sobre el Decreto 509/88 (reglamentario de la Ley N° 23.109) manifesté que no convalidaba la limitación que efectuaba dicha disposición toda vez que restringe a través de límites geográficos el reconocimiento de la condición de veteranos de guerra, circunscribiendo sólo a los que se encontraban dentro del TOAS (conforme la limitación dada en dicha norma) y no alcanzando a los que se encontraban físicamente en la retaguardia, sobre el continente argentino apostados y prestos militarmente como era el caso de aquellos accionantes.

De este modo expresé: “...sectorizar o discriminar a los ex combatientes basándose en determinaciones geográficas, otorgándoles beneficios a algunos y a otros no, resulta inapropiado, inaceptable y un trato desigual. Todos ellos independientemente del puesto de batalla que se les asignó, son ex combatientes de la guerra de Malvinas y como tal deben ser -reitero- plenamente reconocidos todos los actores en este juicio como “veteranos de guerra” del conflicto armado sucedido entre el 2-4-82 y 14-6-82...”.

Es indudable que los soldados que estuvieron en el territorio del Atlántico Sur realizaron verdaderos actos de guerra, que no pueden dejar de ser reconocidos jurídicamente como corresponde, tal como lo establecieron las leyes especiales sancionadas al respecto por el Congreso Nacional.

En base a tales fundamentos entendí que el Decreto 509/88 del Poder Ejecutivo Nacional resulta inconstitucional toda vez que altera el espíritu de la ley que reglamenta al limitar los alcances de la misma, desnaturalizando así el espíritu del legislador.

IV.- Teniendo en cuanta todo ello y trasladándolo al caso de autos, surge de las constancias obrantes en el mismo que los actores señores José Edgardo Richieri, Gerardo Roberto Saires, Augusto Roberto Madoery y Humberto César Godoy Vereda han acreditado mediante certificados otorgados por la Fuerza Aérea Argentina (Dirección General de Personal - Departamento Malvinas), como así también con diplomas y copia de distintivos, que los mismos cumplieron “...funciones de Apoyo Operativo y/o Logístico en la Zona de Despliegue Continental, fuera de la jurisdicción del Teatro de Operaciones de Malvinas (TOM) o Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), entre el 02 de abril y el 14 de junio de 1982” , y que participaron “...en la Batalla Aérea por las Islas Malvinas...”. Por su parte, de los diplomas otorgados por el Honorable Congreso de la Nación, dan cuenta de su “...intervención en la lucha armada por la reivindicación territorial de las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur. 2 de abril de 1982 - 14 de junio de 1982” (fs. 7/34).

De la misma forma, los accionantes a los fines de respaldar sus afirmaciones sobre las tareas que desarrollaron durante la guerra de Malvinas han acompañado el testimonio del Teniente Coronel de Infantería, señor Horacio Domingo Marengo, el cual consta originariamente en los autos “Marchesi Raúl c/ Estado Nacional (M. de D.) - Ordinario”. Del mismo surge que el declarante deja expresa constancia en cuanto a que si bien su relato versa puntualmente sobre su desempeño en Comodoro Rivadavia tuvo conocimiento de las otras tareas realizadas por otros soldados, tales como los actores Godoy Vereda y Saires, que se encontraban en la Base Militar de Río Gallegos.

Así, preguntado si sabe y como lo sabe si desde el continente se llevaba a cabo tareas de apoyo y logística relacionada al conflicto armado mantenido por el Gobierno Británico, contestó que “...sí tiene conocimiento de tales actividades por cuanto de las distintas reuniones y documentación de carácter secreto específica e inherentes a su cargo (G-2 Inteligencia), tenía conocimiento de las actividades de apoyo de personal, transporte y provisión de abastecimiento a las Islas (TOM)...”, asimismo al referirse particularmente a las tareas de logística detalló “...Se entiende por logística todos los servicios, funciones, actividades y tareas que se desarrollan para posibilitar las operaciones militares (actividad de sanidad - atención y recuperación de la salud; alimento, arsenales - provisión de munición y armamento; intendencia - vestuarios y combustibles necesarios para vehículos y personal; transporte -de personal y abastecimiento; construcciones -puentes, alojamientos, defensa y todo otro tipo de instalaciones fijas; y administración de bienes raíces)...”.

Seguidamente, preguntado si sabe y como lo sabe si el personal militar que se encontraba movilizado en las bases emplazadas a lo largo del continente y pertenecientes al Comando de la Fuerza Aérea Sur llevaba a cabo tareas de logística, mantenimiento, reparación, carga de municiones, bombas, misiles, el declarante respondió que sí tenía conocimiento por la función que desempeñaba (G2 Inteligencia) destacando particularmente lo realizado por la Brigada Aérea de Comodoro Rivadavia y Río Gallegos a este respecto (mío el destacado).

Señaló también que se estaba bajo las leyes y uso de guerra particularmente en lo referido al tratamiento de los prisioneros de guerra y remarcó que “...Acorde a la situación que se vivía en el TOAS y TOM la presencia del enemigo, potencial o real, determina las situaciones particulares contempladas en el Código de Justicia Militar y las leyes y Convenciones de Carácter Internacional (ver fs. 42/45).

De este modo, y atento lo señalado por nuestro más Alto Tribunal el pasado 7 de julio del corriente año en la causa “Arfinetti” en donde rechazó la demanda interpuesta por considerar que se daba una orfandad probatoria en lo que fue la acreditación de los hechos invocados por los actores, en este concreto y particular caso considero que los elementos probatorios antes citados resultan suficientes a los fines de acreditar que los accionantes fueron trasladados al sur de nuestro país a raíz del conflicto bélico suscitado en el año 1982 y que participaron en la batalla aérea por las Islas Malvinas

No caben dudas del extraordinario papel que desempeña la prueba en el proceso ya que tiende a generar en el Juzgador una razonada y práctica convicción respecto de la existencia probabilística de los hechos afirmados. Su finalidad es “formar el convencimiento del juez acerca de la existencia o no existencia de hechos de importancia en el proceso” (Chiovenda, “Principios de Derecho Procesal Civil”, tomo 2, pág. 296. Ed. Reus).

En este razonamiento, destaco al respecto la importancia de los certificados aportados por los accionantes toda vez que los mismos han sido otorgados por un organismo estatal de entidad como lo es la Fuerza Aérea Argentina (Dirección General de Personal - Departamento Malvinas) una de las tres Fuerzas Armadas de nuestra Nación junto con el Ejército y la Armada, es decir, el órgano más idóneo y con máxima autoridad a los fines de dar crédito respecto de las decisiones que se tomaron en dicho ámbito en relación a las personas que fueron trasladados al sur de nuestro territorio en aquella oportunidad. Certificados de los cuales surge expresamente que los mismos han participado en el conflicto del Atlántico Sur habiendo cumplido funciones de Apoyo Operativo y/o Logístico en la zona de despliegue continental (ver fs. 7, fs. 11, fs. 13 y fs. 27).

Asimismo -como dije- es de relevancia la copia del testimonio del Teniente Coronel de Infantería, señor Horacio Domingo Marengo aportado por los accionantes ya que, no obstante la aclaración hecha por el testigo en cuanto que él se encontró en Comodoro Rivadavia y no en Río Gallegos (una de las Bases donde se encontraban 2 de los actores), el mismo ilustra de forma clara y contundente todo lo atinente a las tareas que se realizaban en las Bases Militares asentadas en el continente y que concuerdan plenamente con las descriptas por los accionantes en su demanda.

En efecto, entiende este Juzgador que ha quedado debida y suficientemente acreditado en autos que durante el conflicto militar en cuestión se cumplieron funciones tales como las señaladas por los accionantes en su demanda, con todo lo que ello implicaba en el contexto de un estado de guerra tal como lo destaqué precedentemente. Así, a mi juicio, ha quedado plenamente acreditado que los actores realizaban tareas defensivas y de aprovisionamiento en las Bases Aéreas Militares de Río Gallegos y Comodoro Rivadavia de donde partían y a donde llegaban los aviones que entraban directamente en combate, cumpliendo de tal modo tareas de logística, comunicaciones, inteligencia, alistamiento de las aeronaves, misiones de apoyo velando por la seguridad de las bases militares, sumado al hecho de haber estado tres (3) veces en alerta roja que significaba, en los hechos, un ataque aéreo inminente a las Bases, convirtiéndose así en eslabones fundamentales de la cadena de combate, sin los cuales hubiese sido imposible el ataque y la defensa militar realizada por vía aérea.

En tal contexto, dada la particularidad en la que se suscitó la Guerra de Malvinas y atento el tiempo transcurrido entre el acontecimiento de los hechos y el inicio de la presente demanda, considero que no puede pretenderse que los actores acompañen otros elementos probatorios más específicos ya que ello es de casi imposible obtención, justamente por todo lo señalado precedentemente. Ello sería -a mi criterio- una exigencia de cumplimiento imposible para un ex soldado que hace más de treinta años luchó por los intereses de su Nación.

No puede perderse de vista -tal como lo puse de resalto en el antecedente “Arfinetti” ya citado- que nadie fue por propia voluntad a pelear a la guerra de Malvinas sino que todos fueron convocados para defender la soberanía nacional sobre los territorios del sur y por ende trasladados a territorio del Sur -en este caso a la Base Militar de Río Gallegos y a la Base Militar de Comodoro Rivadavia- no pudiendo negarse a tal convocatoria en virtud de hallarse desde ese momento con “estado militar” y bajo régimen de justicia militar, destacando enfáticamente que “...si bien es cierto que algunos tuvieron que combatir al enemigo directamente con armas, no puede desconocerse que otros cumplieron distintas funciones no menos importantes o trascendentes o necesarias militarmente tales como de logística, comunicaciones, inteligencia, sanitarias, de seguridad, o el haber ocupado puestos en retaguardia que son indispensables para que los que están en primera línea puedan enfáticamente combatir debidamente resguardados a sus espaldas asegurando la logística de aprovisionamiento, apoyo y debido control del espacio territorial del continente...”.

En consecuencia considero que los ahora accionantes, señores José Edgardo Richieri, Gerardo Roberto Saires, Augusto Roberto Madoery y Humberto César Godoy Vereda se encuentran en condiciones de ser reconocidos como veteranos de guerra a los fines de percibir la pensión honorífica otorgada a través de la Ley N°23.848, por las tareas y funciones que cada uno cumplió en la Fuerza Aérea Argentina en el continente.

A mayor abundamiento, y sólo a fin de reforzar aún más el criterio expuesto por el suscripto, no puedo dejar de reflexionar sobre el hecho de que la pensión de guerra hoy pretendida por los actores, conforme la Ley 23.848, fue otorgada no sólo a ex - soldados que hayan estado destinados en el Teatro de Operaciones Malvinas o que hayan entrado efectivamente en combate en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, sino que también fue otorgado a “civiles” que se encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en dichos lugares entre el 2 de abril y 14 de junio de 1982.

Es decir, se reconoció a personas que no entraron efectivamente en combate, como lo requiere la ley, sino que los civiles a los que se refiere la norma fueron personas que realizaban otro tipo de actividades tal como es el caso de radioperadores, o agentes que pertenecían al área de telecomunicaciones.

Ello me lleva a concluir que si se ha beneficiado con una pensión honorífica a “civiles”, cómo no se va contemplar o hacer extensivo tal beneficio a aquellos ex - soldados como los actores que -a consecuencia de la guerra- cumplían funciones relevantes como lo es la asistencia técnica y mecánica de la flota de aviones que se utilizaban para los distintos ataques aéreos que se llevaron a cabo en el mar territorial e Islas Malvinas del Atlántico Sur. Entiendo que tal distinción tampoco puede ser convalidada por este Juzgador en desmedro de la situación de los actores, según las salvedades que formulo.

V.- Analizaré a continuación los planteos de inconstitucionalidad efectuados por los accionantes en relación al art. 1 de las leyes nros. 24.652 y 24.982, como así también respecto del Decreto 509/88.

Previo a todo y a fin de ilustrar de la mejor manera posible la cuestión a tratar, cabe hacer alusión en primer lugar que cuando se dictó una de las primeras leyes (Ley N° 23.109) que otorgó beneficios a los ex - soldados conscriptos en el área de salud, vivienda, ecuación y trabajo no hacía la distinción entre el TOM y TOAS sino que sólo establecía como requisito el haber participado en acciones bélicas en el Atlántico Sur. Fue con el dictado del Decreto reglamentario n° 509/88 que se estableció que el TOAS abarcaba “la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente”, limitando tales beneficios a los ex - combatientes que estuvieron en dicho lugar.

Luego, la Ley N° 23.848 sancionada en el año 1990, en un primer momento otorgaba una pensión vitalicia a ex - soldados conscriptos que participaron en acciones bélicas en el conflicto del Atlántico Sur, y a civiles que se encontraban cumpliendo funciones en los lugares en los cuales se desarrollaron dichas acciones. Es decir, era un reconocimiento amplio y sin delimitación en relación al Teatro de Operaciones.

Con posterioridad, en el año 1996, se dictó la Ley N° 24.652 que modificó la ley N° 23.848 y sustituyó los arts. 1 y 2. En efecto, conforme la nueva redacción del artículo 1° el beneficio de pensión de guerra quedó circunscripto a los ex - soldados conscriptos de las fuerzas armadas que hayan estado destinados en el teatro de operaciones de Malvinas (TOM) o entrado efectivamente en combate en el área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS) y a civiles que se encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en los lugares antes mencionados, entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982.

Seguidamente, en el año 1997, se dictó la Ley N° 24.892 que extiende los beneficios establecidos por las leyes N° 23.848 y 24.652 al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que se encuentren en situación de retiro o baja voluntaria u obligatoria y que hubieran estado destinados en el TOM o entrado efectivamente en combate en el área del TOAS.

En autos -repito- los actores plantean la inconstitucionalidad de los artículos 1 de las Leyes nros. 24.652 y 24.982, como así también respecto del Decreto 509/88 (reglamentario de la Ley N° 23.109) toda vez que dichas disposiciones normativas introducen una discriminación o delimitación geográfica que a su entender quebranta el principio de igualdad establecido en la Constitución Nacional generándose así ventajas a favor de unos, en perjuicio de otros.

Sobre este tema puntual, es decir, el hecho de ser beneficiados por ley algunos ex - soldados atento la ubicación geográfica en la que se encontraron durante el conflicto bélico de 1982, éste Juzgador ya se expidió en la causa “Arfinetti” al tratar la inconstitucionalidad del Decreto 509/88, motivo por el cual me remito a tales razones - plasmadas en el considerando anterior- toda vez que resultan plenamente aplicables al presente ya que sigo manteniendo mi criterio al respecto.

En efecto -repito- atento el estado de guerra en el que se encontraba nuestro país, considero que todos los que participaron de la guerra de Malvinas cumplieron un rol de suma importancia y trascendencia, funcionando todos como eslabones de una misma cadena, donde el actuar de cada uno fue fundamental para la correcta obtención y concreción del mismo objetivo, independientemente del lugar físico donde cada uno se encontró ubicado. En este sentido entiendo que todos los partícipes formaban un complejo engranaje donde cada cual, en cada puesto debe funcionar correctamente para que el mismo funcione.

En consecuencia, y al ser sólo una cuestión territorial la que excluye a los actores de cobrar el beneficio de pensión honorífica otorgado por la Ley N° 23.848, considero que corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 1° de las normas antes mencionadas (Nros. 24.652 y 24.982) toda vez que tal criterio geográfico viola el principio de igualdad previsto en el artículo 16 de la Constitución Nacional, en cuanto requiere la igualdad en iguales circunstancias y con similar tratamiento.

Asimismo y sólo a mayor abundamiento, quiero agregar que con fecha 8 de septiembre del presente año en los autos caratulados: “Acosta, Jorge Eduardo c/ Est. Nac. - ANSeS s/ Amparos y Sumarísimos” la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que sólo los veteranos de guerra que hubieran sido condenados o resultaren condenados, por violación a los derechos humanos, por delitos de traición a la Patria o por delitos contra el orden constitucional y la vida democrática no podrán ser beneficiarios de las pensiones de guerra a que se refiere el decreto 1357/04, situación que no se da en autos.

En virtud de todo lo expuesto hasta aquí corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los accionantes José Edgardo Richieri, Gerardo Roberto Saires, Augusto Roberto Madoery y Humberto César Godoy Vereda debiendo revocarse la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se declara la inconstitucionalidad del Dec. 509/88 reglamentario de la ley 23.109, debiendo incluirse a los actores en el beneficio -pensión honorífica- establecido en la Ley 23.848 y sus modificaciones y Dec. 886/05.

En igual sentido y con idénticos lineamientos este Juzgador se expidió en disidencia en los autos caratulados: “ALBORNOZ OSCAR IGNACIO Y OTROS Y OTROS c/ ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE DEFENSA s/CIVIL y COMERCIAL-VARIOS” con sentencia de fecha 30 de octubre de 2015 (PROTOCOLO Aco. 6/14 Materias Civiles' Clave: FCB 021010005/2012/CA001), como así también recientemente en los autos: “DIAZ, JESUS ANTONIO ANDRES c/ ESTADO NACIONAL (Ministerio de Defensa - Estado Mayor General de la Fuerza Aérea) - Civil y Comercial - Varios - Ordinario” con sentencia de fecha 26 de abril de 2016 (‘PROTOCOLO Aco. 6/14 Materias Civiles' Clave: FCB 021040016/2011/CA001).

VI.- En función de la revocación que se propugna mediante el presente pronunciamiento, corresponde una nueva condena en costas de conformidad con lo normado por el artículo 279 del C.P.C.N. que establece: “Cuando la sentencia o resolución fuere revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, el tribunal adecuará las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación”.

En consecuencia, se dejan sin efecto las costas de la instancia anterior correspondiendo fijar las mismas, en ambas instancias, al Estado Nacional perdidoso, en virtud de los dispuesto en el art. 68 1era. parte del CPCN, difiriéndose la regulación de honorarios correspondientes a la labor en esta Alzada para cuando se encuentren estimados los de la instancia de grado. ASI VOTO.

El señor Juez de Cámara, doctor Eduardo Avalos, dijo:

I.- Que analizada la cuestión a resolver comparto los argumentos y la solución propuesta por la Sra. Juez de Cámara del primer voto, Dra. Graciela Montesi ya que se condice en un todo con lo que tengo dicho en autos “ALBORNOZ OSCAR IGNACIO Y OTROS c/ ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE DEFENSA - CIVIL Y COMERCIAL - VARIOS” (Expte.: 21010005/2012) y “DIAZ, JESUS ANTONIO ANDRES c/ ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE DEFENSA - ESTADO MAYOR GENERAL DE LA FUERZA AEREA) - CIVIL Y COMERCIAL - VARIOS” (Expte.: 21040016-2011) sentencias de fecha 30/10/2015 y 26/04/2016.. ASI VOTO.

Por el resultado del Acuerdo que antecede;

SE RESUELVE: POR MAYORIA:

I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015 dictada por el Señor Juez Federal Nº 2 de Córdoba, en todo lo que decide y ha sido materia de agravios.

II.- Imponer las costas de esta instancia en el orden causado atento a que la actora pudo creerse con derecho a litigar (art. 68, 2º párrafo del C.P.C.C.N.). Regular los honorarios de los apoderados de la parte actora, Dres. Santiago F. Castellanos, Consuelo Sársfield y Jorge Sársfield en forma conjunta y en proporción de ley, en un ... % de lo regulado en la instancia de grado. No se regulan honorarios al apoderado del Estado Nacional, Dr. Carlos D. Lencinas, por ser profesional a sueldo (art. 2 de la Ley Arancelaria Vigente).

III.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquense y bajen.-

EDUARDO AVALOS

IGNACIO MARIA VELEZ FUNES

GRACIELA S. MONTESI EN DISIDENCIA

EDUARDO BARROS

SECRETARIO DE CAMARA