Instancias. Revisión. Revocación. Daño moral. Incumplimiento contractual. Daño punitivo. Pago. Víctima. Hecho ilícito. Indemnización

Se hacer lugar parcialmente a la demanda de autos y se condena a Telecom Argentina S.A. a abonar a la actora una indemnización en concepto de daño moral y daño punitivo, pues la demandada como prestataria de un servicio público demostró una actitud desaprensiva con un simple usuario de una línea telefónica.

En la ciudad de Rosario, el día 06 de octubre del año dos mil quince, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Cámara de Apelación de Circuito doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo Netri y René Juan Galfré, para dictar sentencia en los caratulados “BB., MIRIAM B. c/ TELECOM ARGENTINA S.A. s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” Expte. N° 94/15 (Expte. N° 53/13 del Juzgado de Primera Instancia de Circuito N° 15 de Arroyo Seco).

Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el siguiente orden: doctores Ricardo Netri, René Juan Galfré y Eduardo Jorge Pagnacco.-

Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes cuestiones:

1º) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA ?

2º) EN SU CASO, ES JUSTA ?

3º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ?

A la primera cuestión, el doctor Netri dijo:

Mediante la sentencia N° 1515/14 (fs. 142/145), a cuya relación de la causa me remito por razones de brevedad, se resolvió: Hacer lugar parcialmente a la demanda de autos y, consecuentemente, condenar a TELECOM ARGENTINA S.A. a abonar a la actora la suma de ... pesos ($...) en concepto de daño moral, en el término de cinco días desde que quede firme dicha sentencia, y la suma de ... pesos ($...), en igual plazo, en concepto de daño punitivo. Dichas sumas devengarán como interés la tasa activa aplicada por el Banco de Santa Fe S.A.

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada interponiendo recurso de apelación y conjunta nulidad (fs. 146). Respecto de los recursos incoados se dispuso conceder los mismos por decreto del 17/09/2014 (fs. 147). Llegados los autos a esta instancia la demandada expresa agravios a fs. 181/184 y la actora contesta los agravios a fs. 186/192.

Encontrándose consentida la providencia que llamó los autos para dictar sentencia (fs. 194), quedan los presentes en estado de definitiva.

El recurso de nulidad deducido no ha sido sustentado en esta instancia, y tampoco resulta de lo actuado que se hayan violado u omitido las formalidades prescriptas con carácter sustancial por la ley de rito, cuyo quebrantamiento podría autorizar la declaración oficiosa de la nulidad, por lo que corresponde su desestimación.

Por ello, voto por la negativa.

A la misma cuestión, los doctores Galfré y Pagnacco dijeron:

De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, votamos en igual sentido.-

A la segunda cuestión, el doctor Netri dijo:

1) La demandada, en su primer agravio, dice que le agravia el incorrecto encuadre de los términos en los que ha quedado trabada la litis, y la errónea valoración de la prueba documental presentada por la actora correspondiente a un tercero y que -sigue diciendo- de manera improcedente se atribuye a su parte.

Sostiene que el primer yerro del fallo consiste en reproducir y tomar por válido un error al que induce la accionante, puesto que de la literalidad de la carta documento que refiere la actora y que se encuentra glosada en copia a fs. 7, se advierte que la referida misiva no fue remitida por su parte sino por la compañía de cobranza RECSA (Recaudadora Sociedad Anónima).

Señala que dicha firma es representante de su parte para el cobro de deudores morosos, limitándose su intervención al reclamo y percepción de deuda de ex clientes de la firma dados de baja por falta de pago. En tal mecánica -dice- la remisora de la misiva sólo se limitó a procurar el cobro de una deuda histórica, ofertando una quita, pero nada más.

Resalta que nada permite considerar que la oferta de quita de deuda anterior a la baja del servicio formulada por aquélla conllevaba o incluía la restitución del servicio de telefonía que ya se encontraba dado de baja por falta de pago.

Recuerda que para la reinstalación del servicio es necesario no sólo no registrar deuda histórica, sino que a su vez debe mediar: 1) Solicitud del servicio directamente a TELECOM ARGENTINA S.A. por canal telefónico comunicándose al *112 (lo cual -expresa- no fue probado en autos); 2) Abonar los cargos de reinstalación (lo cual tampoco fue acreditado).

Afirma que la promesa de conexión del servicio por el pago de deuda histórica (deuda anterior) sólo existió en el imaginario de la accionante.

Indica que de las actuaciones se desprende que recién en el año 2014 la actora abona los cargos de una nueva conexión, denunciando ello como hecho nuevo a fs. 124/127 vta., y es allí cuando su parte procede a la conexión del servicio teniendo en cuenta: 1) la solicitud generada; 2) la inexistencia de deuda; 3) el pago del servicio de conexión.

Concluye que los antecedentes que tiene por probados la a quo son los propios y específicos afirmados por la actora en su demanda, que no reflejan -dice- la realidad ni se condicen con la prueba documental aportada por aquélla.

En el segundo agravio, la demandada expresa que del reproche que antecede surge que su parte no ha incurrido en incumplimiento contractual alguno, luciendo ausente el presupuesto de antijuridicidad como elemento indispensable de responsabilidad civil. Esgrime que ante la inexistencia de un hecho generador, va de suyo que jamás se ha perpetrado el daño pretendido, ni menos aún, en la extensión pretendida y condenada.

Argumenta que la a quo se precipitó en tener por probado el incumplimiento de su parte con fundamento en la teoría de la carga dinámica de la prueba, ya que por encima de la existencia o no de reclamos para la instalación del servicio, ese extremo -dice- no acredita un incumplimiento de Telecom Argentina S.A., ni tampoco demuestra el cumplimiento por parte de la actora de los requisitos necesarios para la instalación del servicio, tal como lo expuso en el agravio anterior.

En el tercer agravio, la apelante manifiesta que si aún en grado de hipótesis se tuviera por cierta la existencia de un incumplimiento contractual, ello no acredita la existencia de un agravio moral que merezca ser reparado.

Expone que si alguna incomodidad padeció la actora, la misma no es atribuible a su parte, ni tampoco revestiría entidad suficiente como para generar un daño que deba ser reparado.

Relata que la sentenciante se limita a concluir que “cabe presumir” que los hechos narrados y acreditados han provocado en la actora sensaciones de nerviosismo, impotencia, sumado al desgaste de tiempo hasta lograr la respuesta de su justo reclamo.

Alega que ninguna prueba pertinente luce producida en el proceso, por lo que no existe base sólida que sustente semejante presunción.

En el cuarto agravio, la recurrente alude a la ausencia de presupuesto de condena punitiva. Articula que Telecom Argentina S.A. no ha desplegado conducta alguna merecedora de sanción, ya que de su parte no se perpetró incumplimiento, ni menos aún ha mediado una intención dolosa de no cumplir y perpetrar un daño obteniendo con ello un provecho.

Afirma que los agravios que expone dan cuenta de la inexistencia de conducta antijurídica, reprochable y dolosa de su parte, sumado a la ausencia de trato inequitativo e indigno, ni una maniobra especulativa de la empresa por la cual trate o procure con su supuesto incumplimiento obtener un rédito mayor al que obtendría de cumplir con su obligación.

Considera que la a quo violó el principio constitucional de “non bis in idem” al establecer dos condenas con fundamentos en un único y mismo supuesto: incumplimiento contractual.

Además, interpreta que el monto otorgado por este rubro es elevado en demasía y provoca un enriquecimiento indebido de la actora a costa de su parte.

Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, ordenando el rechazo total de la demanda, con costas a cargo de la actora.

La accionante contesta los agravios expresados por la contraria argumentando que son infundados e improcedentes, por lo que solicita que se confirme la sentencia de primera instancia, con costas a cargo de la demandada.

2) Entrando al análisis de los agravios planteados por la accionada, el primero y el segundo serán tratados conjuntamente por estar íntimamente relacionados.

Es cierto que la carta documento fechada el 19 de julio de 2011 que se le dirigió a la señora Mirian Belkis BB. (actora) y que luce a fojas 6, no fue remitida directamente por Telecom Argentina S.A., pero la que lo remitió (Operaciones Recaudadora S.A.) lo hizo en representación de Telecom Argentina S.A., conforme surge del propio texto de la misiva y lo reconoce la recurrente en su expresión de agravios (fs. 181 vta.), por lo que si bien no es la propia demandada, es una empresa contratada por ésta y que al actuar en su representación significa que lo hace en su nombre y por su mandato, por lo que la compromete en su accionar. En otras palabras, no se trata de un tercero ajeno a la parte demandada.

También es cierto que en esa carta documento no se le prometía a la actora la reinstalacion de la línea telefónica, sino que simplemente se le ofrecía una quita y un plan de pago en forma alternativa por la deuda que tenía con Telecom Argentina S.A..

Ahora bien, la actora en su demanda afirmó que luego de abonar la deuda que se le había reclamado, hizo numerosos reclamos para que se le efectivizara la reconexión del servicio telefónico (fs. 12 vta.).

La demandada niega que la actora le haya efectuado esos reclamos, pero sobre esta cuestión es evidente que quien está en mejores condiciones de probar la existencia o inexistencia de los mismos es la misma accionada, porque es muy difícil que el común de los usuarios (como es el caso de la señora Mirian Belkis BB.) adopte los recaudos técnicos y jurídicos pertinentes para dejar registrados y certificados los llamados telefónicos realizados a Telecom Argentina S.A. para que le reconecten la línea telefónica.

En tal sentido, si se tiene en cuenta que a la actora le habían cortado el servicio telefónico por una deuda que actualizada al 19 de julio de 2011 ascendía a $ ... (fs. 6) y que las facturas de Telecom por el uso que la señora Mirian Belkis BB. le daba a su teléfono fueron de $ ... en noviembre de 2010 (fs. 3), de $ ... en diciembre de 2010 (fs. 4) y de $ ... en enero de 2011 (fs. 5), resulta evidente que estamos en presencia de una persona que denota no tener demasiados recursos económicos y que, por ende, no tiene los medios requeridos para costear los gastos necesarios para registrar y certificar sus simples llamados telefónicos solicitando la reconexión del servicio.

No obstante lo señalado anteriormente, la Comisión Nacional de Comunicaciones, en el informe remitido por esta causa, dijo: “Se constata que, con anterioridad a su denuncia, la Sra. BB. efectuó los reclamos pertinentes ante la licenciataria (registrados con números ...; ... y ...), sin obtener solución alguna” (fs. 82).

Pero en el caso de autos se ha demostrado que no fueron solamente llamados telefónicos los realizados a Telecom Argentina S.A. para la reconexión del servicio que tenía la actora.

Con la informativa diligenciada ante la Comisión Nacional de Comunicaciones, ésta hace saber que el día 31 de octubre de 2011 se presentó la señora Mirian Belkis BB. ante dicho ente rector de la demandada, reclamándole por la demora de Telecom Argentina S.A. en la rehabilitación del servicio telefónico (fs. 54 a 84).

Ante ello, en la misma fecha la Comisión Nacional de Comunicaciones le remitió a Telecom Argentina S.A. una nota en la que la intimaba a que: 1) le informe qué tratamiento le había dado a los reclamos que le había realizado la señora Mirian Belkis BB. para que le rehabilitaran la línea de teléfono; 2) le informe sobre los contactos y gestiones realizadas por la mencionada usuaria en relación a la línea telefónica en cuestión; 3) le informe si procederá a cumplimentar la rehabilitación de la línea telefónica; y 4) de proceder a lo referido en el punto anterior, le envíe a la Comisión Nacional de Comunicaciones copia de la documentación que así lo corrobore. En dicha nota se le hacía saber a Telecom Argentina S.A. que esa comunicación constituía la intimación previa a que se refiere el punto 13.10.3.3.b.) del Pliego de Bases y Condiciones aprobado por Decreto N° 62/90 y sus modificatorios (fs. 73).

Luego, en fecha 13 de marzo de 2012, la Comisión Nacional de Comunicaciones señala que pese a la intimación dirigida a Telecom Argentina S.A. para que envíe fundado informe sobre el planteo en cuestión, no se recibió hasta esa fecha respuesta alguna (fs. 75).

En la misma oportunidad, el mencionado ente considera que: “surgen elementos que indican que la mencionada interrupción (se refiere a la de la línea telefónica que tenía la señora Mirian Belkis BB.), con posterioridad a la fecha de pago de lo adeudado por la reclamante, ha tenido lugar por motivos que son ajenos a la usuaria y que, únicamente, deberían ser atendidos por la prestadora en virtud de la responsabilidad que le compete, dado que, según el criterio de esta Delegación, TELECOM ARGENTINA S.A. ha contrariado lo estipulado por la normativa vigente” (fs. 75 y 76).

Por lo expuesto anteriormente, la Comisión Nacional de Comunicaciones dispuso intimar a Telecom Argentina S.A. para que proceda, en forma perentoria, a la inmediata rehabilitación de la línea telefónica que tenía la señora Mirian Belkis BB., recibiendo Telecom Argentina S.A. la notificación de lo dispuesto por el citado ente, el día 13 de marzo de 2012 (fs. 77 y 78).

Esta última intimación tampoco fue respondida por Telecom Argentina S.A., por lo que en fecha 29 de agosto de 2013, la Comisión Nacional de Comunicaciones dispuso otorgarle un plazo de diez días hábiles administrativos para que formule el pertinente descargo, bajo apercibimiento de tener por decaído su derecho y de aplicarle las sanciones correspondientes. Notificada Telecom Argentina S.A. de esta disposición (fs. 82/84), tampoco la respondió.

Como puede observarse, la actora no solamente reclamó la rehabilitación de su línea telefónica a través de los llamados que efectuó a Telecom Argentina S.A., sino que también lo hizo por medio de la Autoridad de Aplicación, esta es la Comisión Nacional de Comunicaciones, que intimó a la citada prestadora del servicio que le informara sobre el particular, no recibiendo ninguna respuesta pese a las reiteradas intimaciones que se le efectuaron.

Pero además, la señora Mirian Belkis BB. le envió una Carta Documento a la demandada en la que le ponía de manifiesto que le habían informado que le habían interrumpido la conexión telefónica por la deuda que ella registraba con la compañía y que de hacer efectivo el pago de la misma se produciría de inmediato la reconexión del servicio. Que habiendo transcurrido un tiempo razonable sin que se llevara a cabo la prometida reconexión, ella cursó los reclamos pertinentes, mencionando los siguientes: ...; ... y ..., entre otros. Que por ello la intimaba a que en el término de 48 hs. de recibida dicha misiva, arbitrara todos los medios a su alcance para rehabilitar la línea telefónica que tenía en su domicilio (fs. 10/11). Esta Carta Documento, que tiene N° ..., fue entregada a Telecom Argentina S.A. el 27/04/2012 a las 10:00 horas (fs. 50/51).

Tampoco la Carta Documento citada en el párrafo anterior fue respondida por Telecom Argentina S.A..

Pero si lo anterior no bastara, en este juicio la demandada, al contestar la demanda, negó que la accionante haya realizado reclamos, que se le haya informado que el servicio se le restablecería en 72 horas, que se presentara ante la Comisión Nacional de Comunicaciones, que dicho ente le hubiera remitido una intimación a mandar informe fundado y que no haya dado respuesta, y que la actora le haya remitido la Carta Documento referida anteriormente (fs. 34).

Argumentó la demandada en su defensa que el Reglamento General del Servicio Básico Telefónico, en cuyo marco regulatorio se prevén los derechos y obligaciones de los clientes de dicho servicio, no establece plazos para la instalación de líneas telefónicas. Por tal razón, esgrimió la accionada, “no puede estar constituida en mora respecto de esta obligación” (fs. 34 vta.).

En ningún momento de la contestación de la demanda Telecom Argentina S.A. alegó que la actora tenía que abonar un costo por la reinstalación del servicio para que éste se le efectuara. Esto recién lo dice en la expresión de agravios (fs. 182).

Al respecto, debe tenerse presente que los hechos constitutivos de litis son los que proceden de la demanda y su contestación, de conformidad con lo prescripto por el art. 243 del Código Procesal Civil y Comercial.

Por añadidura, la segunda instancia sólo es un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate, mediante la introducción de nuevas articulaciones que resultan extrañas a los puntos controvertidos. Ergo, si lo expuesto en la Alzada no ha sido propuesto al conocimiento del juez en el período cognitivo del proceso, mal puede ser planteado por el quejoso en la instancia superior. Ello, como consecuencia, de que al Tribunal de Alzada no le está permitido considerar otros aspectos de la cuestión debatida que no sean los sometidos a juicio en primera instancia (conf. art. 246 C.P.C.C.).

En tal sentido, reiteradamente la jurisprudencia ha establecido que esta instancia de Alzada es de revisión y no de creación, por lo que no puede introducirse en segunda instancia una defensa no invocada en sede inferior (C. Civ. y C. Rosario, Sala 1°, 24-10-91, Zeus T. 59, R-41, N° 13767. Rep. Zeus T. 10, pág. 987).

En efecto, se ha dicho que “una primera valla a la libertad del accionar del ad quem la constituyen los capítulos o cuestiones que han sido sometidos previamente al conocimiento del a quo. Esta limitación opera tanto impidiendo que las partes propongan -aun de común acuerdo- nuevas pretensiones en la segunda instancia, fuera de las ya sometidas al juicio del juez inferior (principio de preclusión y continencia de la causa), como, al mismo tiempo, prohibiendo que el Tribunal de segundo grado se pronuncie, sobre cuestiones distintas a las que conformaron la litis contestatio (principio de congruencia), a salvo del acaecimiento de hechos nuevos en primera o segunda instancia” (García Solá, Marcela, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, director: Jorge W. Peyrano, coordinador: Roberto A. Vázquez Ferreyra, Tomo 1, editorial Juris, pág. 735).

En el mismo sentido, se ha expresado: “Toda cuestión esgrimida en la Alzada debe prevalerse de su introducción en primera instancia en tiempo procesal útil. Es decir, debe tratarse, en principio, de cuestiones emergentes de los escritos introductorios del proceso. Las ventiladas en cualquiera otra oportunidad no adecuada para obtener el pronunciamiento del a quo (por ejemplo, en el momento de alegar) exceden la competencia funcional impuesta por la ley al tribunal de apelación, el cual no puede atender a los agravios que pretenden reeditarlas” (García Solá, ibídem, T. 1, pág. 736).

Por lo tanto, resulta totalmente improcedente que en esta instancia de apelación la demandada plantee que la actora debió haber abonado un cargo por la reinstalación de su línea telefónica, cuando dicha cuestión no la había expuesto en primera instancia.

Sentado lo expuesto, la negativa formulada por la demandada en cuanto a que la accionante le haya realizado reclamos, a que la actora se haya presentado ante la Comisión Nacional de Comunicaciones, a que dicho ente le hubiera remitido una intimación para que le mandara un informe fundado, a que no haya dado respuesta a esa intimación, y a que la actora le haya remitido la Carta Documento referida anteriormente (fs. 34), ha sido totalmente enervada con la prueba producida en este proceso.

En consecuencia, no es la Carta Documento que le remitió a la señora Mirian Belkis BB. el Gerente de Operaciones de Recaudadora S.A., en representación de Telecom Argentina S.A., la que fundamenta el incumplimiento de la demandada, sino que lo es la falta absoluta de respuesta, siquiera para hacerle saber si había algún obstáculo para la reconexión de la línea telefónica, a los reiterados reclamos realizados por la actora por llamados telefónicos, por medio de la Comisión Nacional de Comunicaciones y por Carta Documento.

¡Cómo puede decir Telecom Argentina S.A. que no hubo incumplimiento de su parte, cuando ni siquiera respondió ninguno de los requerimientos que le hizo la Comisión Nacional de Comunicaciones!

El Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico (RGCSBT) en su art. 37 dispone: “Los prestadores están obligados a suministrar a la Autoridad de Aplicación, dentro de los VEINTE (20) días hábiles de requerido, toda la información que posean sobre el reclamo que origina el requerimiento.”

“Si los prestadores no remitieren la información requerida en el plazo estipulado en el primer párrafo, la Autoridad de Aplicación resolverá con los elementos obrantes en el respectivo trámite”.

Luego, el art. 38 prescribe: “A los efectos de la investigación de un reclamo la Autoridad de Aplicación podrá disponer que el prestador:

a) Se inhiba de suspender y/o dar de baja, según corresponda, el servicio telefónico;

b) Rehabilite un servicio telefónico que hubiera sido suspendido y/o dado de baja”.

Pues bien, Telecom Argentina S.A. no contestó la información que le requirió la Comisión Nacional de Comunicaciones (fs. 73) y tampoco dio cumplimiento a la rehabilitación de la línea telefónica que le había ordenado la referida Autoridad de Aplicación (fs. 77/78).

Además, no contestó la demandada la Carta Documento que le envió la señora Mirian Belkis BB. requiriéndole la rehabilitación de su línea telefónica (fs. 10/11).

Incluso, cuando se le corrió traslado de la demanda judicial, Telecom Argentina S.A. ninguna explicación brindó para justificar la falta de respuesta a todas las comunicaciones y reclamos que le había hecho la actora, limitándose a negar su existencia y argumentando que no se hallaba en mora porque no existe una obligación de plazo para la instalación de líneas telefónicas (fs. 34 vta.).

Esa pertinaz conducta de Telecom Argentina S.A. en no contestar a un usuario del servicio telefónico (la actora) y en no dar cumplimiento a los requerimientos de la Autoridad de Aplicación son, sin ninguna duda, el hecho origen de la responsabilidad que se le reprocha a la demandada.

Después de todo lo dicho y ante la postura de la demandada en este juicio, deviene oportuno preguntarle:

¿cuántas veces debe un simple usuario -como era la actora- exhortarle a una empresa prestataria de un servicio público -como es Telecom Argentina S.A.- para que ésta se digne contestarle o darle una respuesta?

Acaso puede responder que la actitud asumida por Telecom Argentina S.A. no constituye un claro incumplimiento de los deberes más elementales de quien asume la responsabilidad de brindar un servicio público.

Por todo lo expuesto, el primer y el segundo agravio de la recurrente no pueden tener acogida.

En cuanto al tercer agravio de la apelante, si se tiene en cuenta la desconsideración que implicó el comportamiento de Telecom Argentina S.A. con la señora Mirian Belkis BB., a quien no le contestó ninguno de los múltiples requerimientos que le formuló a través de llamados telefónicos, por intermedio de la Comisión Nacional de Comunicaciones y por Carta Documento, dejándola privada del servicio telefónico por más de dos (2) años, no cabe ninguna duda que ello le ha provocado a la mencionada señora BB. un evidente daño moral que corresponde ser resarcido.

Sobre el daño moral, Larenz dice: “La relación jurídica fundamental es la relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste, base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación en particular. El proyecto de una convivencia respetuosa es el proyecto del Derecho, que nos permite exigir a los demás un comportamiento que no nos infrinja dolor alguno o sea, cuando experimentamos una aflicción que es el resultado de la conducta del otro, ese sufrimiento cae en el ámbito de lo jurídico y exige una respuesta que no puede darla sino el propio Derecho. Poco importará entonces que la conducta lesiva se derive de una relación negocial o no, que pudiera vincular al ofensor y al ofendido. Basta con saber que el sufrimiento del afectado no es sino consecuencia del comportamiento ajeno” (cit. en “Responsabilidad Civil”, Jorge Mosset Iturraspe -Director- y Aída Kemelmajer de Carlucci -Coordinadora-, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pág. 236).

Además, se ha sostenido que: “En cuanto al daño moral en el ámbito del incumplimiento contractual, es erróneo citar al art. 1078 del C.C. que se refiere a los actos ilícitos. Es de aplicación el art. 522 del mismo cuerpo legal -texto ley 17711-; en éste la reparación del daño moral -o agravio moral como dice la ley- es facultativa del juez; éste “podrá” condenar a ella, es una facultad que se ejerce con libertad por el juzgador con arreglo a la apreciación del hecho generador y de las circunstancias del caso” (“Cooperativa Ruta J. c/ Condelec - Ordinario”. L.S. 6-10-78, pág. 373, Zeus, T. 18, R-27).

Respecto de la valoración de dicho daño moral, el detalle realizado anteriormente de todo lo que intentó la señora Mirian Belkis BB. para que Telecom Argentina S.A. se digne responderle, que surge de la prueba producida durante el proceso, es suficientemente demostrativo de la obstinada conducta de la citada empresa prestataria de un servicio público en no atender ni informar a la actora sobre la reconexión de su línea telefónica. Todo ello afecta normalmente las afecciones legítimas de cualquier persona, generando un indudable daño moral.

Esa prueba constituye un parámetro de convicción suficiente para que el juez en base a lo previsto por el art. 245 del C.P.C.C., determine en forma prudencial la indemnización por el daño moral sufrido por la actora.

Sentado lo expuesto, si se observa el monto otorgado por la a quo en concepto de daño moral ($... ), se concluye que el resarcimiento resulta sumamente prudente y ajustado a las circunstancias del caso.

Por ello, el tercer agravio tampoco puede prosperar.

En el cuarto agravio la impugnante se queja de la concesión de indemnización por daño punitivo, considerando que Telecom Argentina S.A. no ha desplegado conducta alguna merecedora de esta sanción porque -dice- “de su parte no se perpetró incumplimiento, ni menos aún ha mediado una intención dolosa de no cumplir y perpetrar un daño obteniendo con ello un provecho” (fs. 183 vta.). Agrega que “tampoco ha procurado con su conducta obtener un rédito indebido y especular con una mayor ganancia de lo que obtendría por el cumplimiento de una obligación” (fs. 184).

Por otro lado, la recurrente reprocha que la a quo violó flagrantemente el principio constitucional de “non bis in idem” porque estableció dos condenas con fundamentos en un único y mismo supuesto, el incumplimiento contractual.

Al respecto, se ha definido al daño punitivo como las “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2a. parte, de. L. R., Buenos Aires, 1993, págs. 291 y siguientes).

Ya en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Santa Fe en 1999, se había señalado que: “Las penas privadas tienen por finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca la sanción; reflejar la desaprobación social frente a éstas; en su ámbito específico, proteger el equilibrio de mercado...” (Urrutia, Liliana, “Las penas privadas. La incorporación de los daños punitivos del Common Law a nuestro ordenamiento jurídico. Con motivo de la reciente reforma a la Ley de Defensa del Consumidor”, Zeus, t. 108, p. 796).

Conforme con lo señalado anteriormente, las indemnizaciones por daño moral y por daño punitivo dispuestas en esta causa responden a causas diferentes que descartan el planteo del apelante de que se ha violado el principio constitucional de “non bis in idem”, puesto que el daño moral proviene de la conducta obstinada de Telecom Argentina S.A. en no contestar ninguno de los reiterados requerimientos que le formuló la señora Mirian Belkis BB. a través de llamados telefónicos, por intermedio de la Comisión Nacional de Comunicaciones y por Carta Documento, dejándola privada del servicio telefónico por más de dos (2) años, afectando -como ya se dijo y analizó anteriormente- las afecciones legítimas de la actora. En tanto que el daño punitivo sanciona a Telecom Argentina S.A. porque como prestataria de un servicio público demostró una actitud desaprensiva con un simple usuario de una línea telefónica, que debe recibir una respuesta punitiva por su reprochable accionar que, entre otras finalidades, tiende a que no repita en el futuro esa vituperable conducta que gratuitamente reiteraría si no mediara una condena pecuniaria.

Por otra parte, cuestiona la recurrente que Telecom Argentina S.A. merezca esta sanción porque para ello es necesario que su parte haya actuado con dolo, sosteniendo que no tuvo una intención dolosa de no cumplir. Ahora bien, en cuanto al dolo civil la doctrina ha terminado por considerar que “el dolo en el incumplimiento se configura con la mera intención de no realizar la prestación (quebrando activa o pasivamente la conducta debida) o lo que es igual, la consciente (a sabiendas) violación de la obligación. Más simple aún: el dolo se tipifica cuando el deudor tiene conciencia de no cumplir la obligación” (Morello, Augusto M., “Indemnización del daño contractual”, 2° Edición, Librería Editora Platense, Abeledo Perrot, 1974, pág. 149).

Si se tiene en cuenta la obstinada, reiterada y pertinaz actitud que asumió Telecom Argentina S.A. frente a los múltiples requerimientos que le efectuó la señora Mirian Belkis BB. a través de llamados telefónicos, por medio de la Comisión Nacional de Comunicaciones y mediante Carta Documento, no recibiendo jamás respuesta alguna -Telecom Argentina S.A. ni siquiera le contestó a la Autoridad de Aplicación-, no cabe duda que estamos en presencia de una conducta dolosa, ya que tuvo plena conciencia de que no respondiendo incumplía con su obligación -establecida en el art. 37 del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico- y no obstante no lo hizo en ninguna ocasión.

En el comentario del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, que introdujo la multa civil a favor del consumidor cuando el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el mismo, se expresó que “la graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” (Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., “Ley de Defensa del Consumidor. Ley 24.240, modif. por leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361”, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pág. 282).

Sentado lo expuesto, en el caso de autos se puede apreciar que el monto de la indemnización fijado por este rubro ($...) es sumamente prudente y razonable si se tiene en cuenta también la envergadura económica de la empresa demandada, por lo que resulta adecuada a tenor de lo dispuesto por el art. 245 del C.P.C.C.

En consecuencia, el cuarto agravio no resulta procedente.

Por ello, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, los doctores Galfré y Pagnacco dijeron:

De acuerdo a los principios y fundamentos a los que arriba el Vocal preopinante, votamos en igual sentido.-

A la tercera cuestión, el doctor Netri dijo:

Atento el resultado obtenido al votar las cuestiones precedentes, corresponde desestimar la nulidad y rechazar el recurso de apelación interpuesto por Telecom Argentina S.A., confirmando la sentencia Nº 1515/14 (fs. 142/145), e imponiendo las costas de segunda instancia a cargo de la mencionada demandada por resultar vencida (art. 251 del CPCC). Propongo que los honorarios de Alzada de los Dres. Gilda María Saccone y Juan Pablo Baiani -en proporción de ley- y los del Dr. Fabricio Teglia se fijen en el ... por ciento del honorario que en definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo principal en sede inferior, con noticia de la Caja Forense.

Conforme lo dispuesto por el art. 9 de la ley 7055 (contrario sensu) y tal como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe (autos: “López, Eduardo J. s/ Infracción arts. 12 y 88 del Código de Faltas”, 10-04-2003, A. y S. 188, págs. 123/127; “Capella, Hugo H. s/ Auto de Procesamiento”, 26-12-2003, A. y S., 194, págs. 229/234) y subraya la doctrina más prestigiosa, el eventual recurso de inconstitucionalidad que pudiera interponerse contra la presente sentencia condenatoria no tiene efecto suspensivo (Martínez, Hernán, “El Recurso de Inconstitucionalidad en la Provincia de Santa Fe. Ley 7055. Actualización”, Tomo II, pág. 83; Sagües, Néstor y Serra, María M., “Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe”, pág. 551; Chiappini, Julio, “El Recurso de Inconstitucionalidad. Ley 7055”, pág. 85; ídem, “El efecto no suspensivo en el recurso de inconstitucionalidad” en Zeus 65, D-109). En consecuencia, corresponde que notificada que fuere la presente sentencia, bajen los autos al Inferior a fin de posibilitar su ejecución. Ello así, por cuanto en caso de que se interpusiese el recurso de inconstitucionalidad, el escrito de interposición deberá ser autosuficiente, bastarse a sí mismo (art. 3° de la ley 7055), en orden a demostrar la concurrencia de los recaudos de admisibilidad del recurso, comprender los hechos de la causa y la cuestión constitucional planteada (esto es los tres niveles del juicio de admisibilidad) sin necesidad de acudir a lo autos principales.

Así voto.

A la misma cuestión, los doctores Galfré y Pagnacco dijeron:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propicia el doctor Netri.

Por todo ello, la Cámara de Apelación de Circuito;

RESUELVE: Desestimar la nulidad y rechazar el recurso de apelación interpuesto por Telecom Argentina S.A., confirmando la sentencia Nº 1515/14 (fs. 142/145), e imponiendo las costas de segunda instancia a cargo de la mencionada demandada (art. 251 del CPCC). Fijar los honorarios de Alzada de los Dres. Gilda María Saccone y Juan Pablo Baiani -en proporción de ley- y los del Dr. Fabricio Teglia en el ... por ciento del honorario que en definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo principal en sede inferior, con noticia de la Caja Forense. Insértese, notifíquese a las partes y bajen de inmediato a los fines expuestos en el último párrafo de la parte considerativa.

NETRI

GALFRÉ

PAGNACCO

MUNINI

  Nota:

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