Restitucion Internacional De Menores Convenio De La Haya Recurso Extraordinario Grave Riesgo Excepciones Interpretacion

JURISPRUDENCIA

Restitución internacional de menores. Convenio de La Haya. Recurso extraordinario. Grave riesgo. Excepciones. Interpretación

 

Se confirma la sentencia que admitió el pedido de restitución internacional de un menor a España, mediante el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción Internacional de Menores, bajo el entendimiento de que la decisión de restituirlo no implicaba resolver que debía retornar para convivir con su progenitor, sino que será el juez quien determinará la forma, el modo y las condiciones en que deba llevarse a cabo el retorno.

 

 

Buenos Aires, 10 de mayo de 2016

Vistos los autos: "E., M. D. c/ P., P. F. s/ restitución del menor C. D. E. P.".

Considerando:

1°) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero revocó, por mayoría, la decisión de primera instancia y admitió el pedido de restitución internacional -a la ciudad de Tarragona, España- del menor C.D.E.P. instado por su padre, el señor M. D. E., mediante el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH 1980; fs. 222/241 del expte. 2283/2014).

Contra dicho pronunciamiento la madre del niño, la señora P. F. P., dedujo recurso extraordinario que fue concedido a fs. 85/89 vta. del expediente 2418/2015.

2°) Que el remedio federal resulta formalmente admisible dado que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia del CH 1980 y la decisión impugnada es contraria al derecho que la apelante pretende sustentar en aquél (art. 14, inc. 3º, de la ley 48) . Habida cuenta de que se debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (conf. Fallos: 308:647; 318:1269; 330:2286; 333:604, entre muchos otros).

3º) Que con carácter previo, corresponde señalar que no pasa desapercibido a esta Corte Suprema el irregular trámite que ha tenido la causa en oportunidad de entender el superior tribunal en el recurso de apelación deducido por el padre contra el fallo de primera instancia que decidió el fondo del asunto, en tanto resuelta la incidencia que postergó su tratamiento, se omitió ordenar, con anterioridad a resolver, que el interesado expresara agravios y, en su caso, se sustanciaran con la contraria (arts. 254 y sgtes. del Código Procesal Civil y Comercial local; véase fs. 194, 195 y 196 del expte. 541.942/2014 y fs. 222/241 del expte. 2283/2014).

4°) Que no escapa a la consideración del Tribunal que tales irregularidades procesales, denunciadas por la recurrente en su remedio federal y mencionadas por la señora Procuradora Fiscal subrogante en el punto II de su dictamen, lesionan el derecho constitucional al debido proceso y conducirían, prima facie, a declarar la nulidad de todo lo actuado -por vicio de procedimiento- con posterioridad a la decisión adoptada por esta Corte en su anterior intervención a fs. 217/218 del citado expediente 2283/2014 (conf. arg. Fallos: 312:1580 y sus citas; 331:1583; 335:671).

5°) Que empero, tampoco puede desconocerse las especiales circunstancias de la causa destacadas en el referido pronunciamiento de fs. 217/218 que condujeron en dicha oportunidad a evitar un nuevo juzgamiento de las cuestiones entonces planteadas, ni desentenderse de la importancia que el factor tiempo reviste en estos asuntos como de las notas de celeridad y premura que deben guiar el dictado de las decisiones pertinentes, las que, en autos, se han visto demoradas más allá de lo deseable.

Dichas particularidades, sumadas a que no se aprecia que con motivo de la referida irregularidad se hubiese ocasionado una clara y notoria afectación del derecho de defensa en juicio de alguna de las partes involucradas que han podido expresar sus posturas respecto de la procedencia del pedido de restitución, justifican en el caso -excepcionalmente- no desandar el camino recorrido, máxime cuando no se deriva de ello un beneficio concreto para los litigantes y menos aún para el niño, cuyo interés superior constituye, en definitiva, el objeto central de protección en el pleito (art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño).

6°) Que no obstante lo expresado, a fin de aventar cualquier menoscabo que pudiera derivarse de la irregularidad señalada, corresponde aclarar que, de conformidad con lo dispuesto en el considerando 2°, segundo párrafo, sobre el alcance de la jurisdicción de este Tribunal, el examen de la controversia resultará de un análisis comprensivo e integral de las cuestiones propuestas por ambas partes en sus distintas presentaciones a lo largo del trámite del proceso, como de las diferentes constancias de la causa en las que sustentan sus pretensiones (fs. 57/58, 91/95 del expte. 541.942/14; f s. 18/30 y 65/83 del expte. 2283/14; 19/30 y 35/54 del expte. 2418/15).

7°) Que en tales condiciones, la decisión apelada se ajusta a los criterios interpretativos sentados por esta Corte Suprema respecto de las normas vigentes en materia de restitución internacional de menores en los variados supuestos en que ha debido intervenir (confr. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:913, 1287 y 1445; 335:1559; 336:97, 458 y 849), sin que se adviertan circunstancias estrictamente excepcionales que autoricen a apartarse de ellos, desde que los agravios de la apelante sólo dejan traslucir su postura sobre el conflicto sin formar convicción acerca de la irrazonabilidad de lo resuelto en términos que justifiquen la descalificación del fallo.

8°) Que con particular referencia a las excepciones alegadas, fundadas en el "grave riesgo" para el niño y su adecuada integración al nuevo medio con apoyo en los informes obrantes en la causa (fs. 137/142 y 157/159 del expte. 541.942/2014), este Tribunal ha precisado en reiteradas oportunidades el alcance del mencionado concepto y la apreciación rigurosa y prudente que debia efectuarse del material probatorio invocado para acreditarlo, como también la falta de mérito de la referida integración como motivo autónomo de oposición, a los fines de tener por configuradas las situaciones excepcionales previstas en el CH de 1980 que permitirían negar el retorno (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:2396 y 336:97, 458, 638 y 849) .

9°) Que asimismo, resulta conveniente recordar que la decisión de restituir al niño al lugar de residencia anterior al desplazamiento, poniendo fin a una situación irregular, no implica resolver que el infante deberá retornar para convivir con su progenitor, ni supone quitarle la guarda a la madre (conf. Fallos: 336:97, 638 y 849). Las circunstancias particulares de cada caso, cuya valoración estará a cargo del juez de la ejecución, determinarán la forma, el modo y las condiciones en que deberá llevarse a cabo el retorno, procurando siempre decidir por aquéllas que resulten menos lesivas para el niño.

10) Que por otra parte, los hechos invocados por la recurrente vinculados con el vencimiento de su pasaporte, la falta de vivienda en el pais extranjero y la posibilidad de no conseguir un trabajo en el exterior, no constituyen factores que impidan, sin más, ordenar la restitución del niño (conf. INCADAT HC/E/AU 293).

Cabe recordar que en lo que respecta al impedimento de acompañar al niño en su retorno por razones económicas o de otra naturaleza, esta Corte ha señalado el rol importante que en el cumplimiento de una orden de retorno seguro tienen las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, cuyo ámbito de actuación no queda limitado a la adopción de medidas preventivas y protectorias en beneficio del menor sino, de resultar necesario, también con relación al progenitor acompañante (Fallos: 334:1287 y 1445; 335:1559 y 336:97, 458 y 849).

11) Que tampoco se aprecia un nítido desinterés por parte del progenitor a mantener un vínculo con su hijo que pudiera permitir negar su retorno. Ello es así, pues las constancias de la causa dan cuenta de que mantuvo contacto tanto con el niño como con su madre -vía telefónica y vía correo electrónico, respectivamente- con posterioridad a que ingresaran a la República Argentina para interiorizarse de la situación del infante, e instó en todo momento el procedimiento de retorno, intención que mantuvo aún frente a las audiencias celebradas en la instancia de grado (fs. 111/134 y 157/159 del expte. 541.942/14 y 270, 271 y 277 del expte. 17.985/2013).

Cabe señalar que no constituyen razones válidas para rehusar la restitución del niño los posibles problemas económicos que pudiese estar atravesando el progenitor que impulsó el retorno de su hijo. Hacer hincapié en dicho factor conduciría a la irrazonable conclusión de que el CH 1980 fue impulsado para proteger con exclusividad a los menores con progenitores adinerados, dejando expuesto y sin posibilidad de solicitar la restitución de un niño sustraído o retenido en forma ilícita a un padre sin recursos (conf. INCADAT HC/E/CA 369; fs. 92 vta. expediente 541.942/14).

12) Que, por lo demás, las cuestiones atinentes al incumplimiento de sus deberes parentales (alimentos, visitas), tampoco revisten incidencia en el caso para desestimar el pedido de restitución. Lo debatido en autos se trata de una solución de urgencia y provisoria, cuyo ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita. Dichos aspectos, deberán, eventualmente, ser ponderados al resolver sobre la custodia o guarda del menor, materia que corresponde a las autoridades competentes del estado de residencia habitual del menor (conf. art. 16 del CH 1980).

13) Que por último, a la luz de lo acontecido en el caso, esta Corte Suprema exhorta al juez de la causa a ser respetuoso del procedimiento a fin de evitar que puedan verse conculcados derechos que cuentan con amparo constitucional y cuya necesidad de protección pueda, en su caso, llevar a dilatar aún más el trámite del juicio con las graves consecuencias que se derivan de ello. En el mismo sentido, deberá evaluar, con el rigor que exige el asunto, que los requerimientos que se le formulen guarden correspondencia con la celeridad y urgencia que caracteriza la naturaleza del proceso.

Asimismo, con sustento en lo decidido por este Tribunal en Fallos: 334:1287 y 1445; 335:1559 y 336:97, 458 y 849, y de acuerdo con lo expresado por el superior tribunal, se encomienda al magistrado a arbitrar, con la premura del caso, todos los medios que tenga a su alcance para lograr un retorno seguro del niño y, eventualmente, también de la madre, para lo cual deberá tomar contacto y requerir colaboración a los distintos organismos con facultades y competencias en estos asuntos, tanto en el Estado requirente como en el requerido, de modo de garantizar el funcionamiento eficaz del CH 1980 y la restitución del menor en condiciones que minimicen los eventuales riesgos.

14) Que dado que el interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental de los padres, corresponde efectuarles análoga exhortación a fin de que obren con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a que cooperen estrechamente en la etapa de ejecución de sentencia en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de su hijo menor, como también de la relación parental -permanente y continua- con ambos padres que no puede verse lesionada por decisión unilateral de ellos.

Por ello, oída la señora Defensora General y la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase.

 

RICARDO LUIS LORENZETTI

ELENA I. HIGTHON de NOLASCO

JUAN CARLOS MAQUEDA

 

Suprema Corte:

-I-

Como fuera señalado en el dictamen emitido por esta Procuración General a fojas 214/216 del expediente agregado 2.283/2014, este litigio fue promovido por el padre del menor de edad con el objeto de que sea restituido al Reino de España, en los términos del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, aprobado por ley 23.857.

Rechazada la solicitud de reintegro, el progenitor recurrió el fallo adverso, ocasión en la cual el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Santiago del Estero entendió que el magistrado actuante resultaba incompetente. Sobre esa base, el 18/12/13, decretó la nulidad del fallo denegatorio y remitió el expediente al Juzgado de Familia de Primera Nominación de Santiago del Estero a sus efectos (fs. 216/230 del agregado 17.985/2013).

Ese pronunciamiento fue revocado por V.E. que, en lo sustantivo, contempló el mejor interés del niño C.D.E.P., afectado por la incompetencia declarada intempestivamente y por la invalidez procesal derivada de esa decisión, y ordenó remitir los autos al Superior Tribunal de Justicia provincial para que, previa vista al Ministerio Pupilar, se expida sobre el fondo del asunto (cfse. fs. 214/218 del expediente agregado 2.283/2014).

Vuelto el expediente al Superior Tribunal, éste confirió vista a la defensoría oficial, quien reiteró lo dictaminado a fojas 163 del expediente 541.942 -que corre agregado- donde había postulado el rechazo de la restitución del niño (fs. 220 y vta. del expte. 2.283/2014).

A su turno, el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero -por mayoría- revocó la sentencia del inferior e hizo lugar a la restitución internacional peticionada en autos (fs. 222/241 del expte. 2283/2014). Cabe señalar que, al tiempo de plantear la incompetencia del juez interviniente, el actor había cuestionado la forma de concesión del recurso contra la sentencia definitiva, sosteniendo que la apelación debía sustanciarse en relación y no libremente, como se había dispuesto (v. fs. 195; expediente agregado 541.942/2014). Esta cuestión fue declarada abstracta por el Superior Tribunal al declarar la incompetencia y la nulidad de la sentencia, de modo que la revisión pedida juntamente con la inhibitoria, nunca se resolvió, con lo cual, tampoco fue sustanciada la apelación y no fueron oídos los argumentos de las partes (v. fs. 4/6 y 10/12 del agregado 2.239/2013).

En orden al fondo del asunto, el superior tribunal sostuvo que el supuesto no puede encuadrarse en la excepción prevista por el artículo 13, inciso b), del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, para rechazar la restitución del niño. En este sentido, manifestó que no se avizoraba el grave riesgo requerido, pues la acción no tiene por objeto dilucidar las cuestiones vinculadas con la guarda o tenencia del niño.

Señaló que el convenio mencionado parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, y que lo que se resuelva en la causa no constituye un impedimento para que los padres discutan la custodia del niño ante el órgano competente del lugar de residencia habitual, con anterioridad al traslado.

Por último, los jueces precisaron que el padre había iniciado los trámites de restitución el 05/10/12, y que el niño había sido trasladado ilícitamente en junio del mismo año, con lo cual se cumplía con el artículo 12 del Tratado que prevé en tal situación que la autoridad judicial o administrativa del Estado parte donde se halle el menor de edad debe ordenar su restitución inmediata.

Contra el pronunciamiento, la madre dedujo recurso extraordinario federal, que fue contestado por la parte accionante y concedido (cfse. fs. 19/30, 55/74 y 85/89).

-II-

Observo que los jueces no abordaron el recurso presentado por el actor en orden a la forma en que fue concedida la apelación a fojas 194 del expediente 541.942 (v. fs. 195). En efecto, descartada la procedencia de la incompetencia resuelta a fojas 4/6 del expediente 2.239/2013, renació la necesidad de dilucidar previamente si la impugnación contra la decisión de primera instancia debía encauzarse libremente o en relación. Sin embargo, el Superior Tribunal local ha prescindido de expedirse acerca de ese aspecto y, como consecuencia de ello, los agravios nunca se presentaron y no fueron contestados.

No obstante lo anterior, tal como fuera enfatizado en el dictamen agregado a fojas 214/216 del expediente 2.283/2014, postergar más la resolución de la causa, importa una concreta vulneración de los derechos fundamentales del niño (cf. ap. III).

Por ende -sin desconocer los efectos de la omisión resaltada-, las particulares características del caso y el tiempo transcurrido sin una resolución sobre el fondo, desaconsejan devolver las actuaciones a la instancia para que se recomponga esta cuestión procesal, pues ello importaría una mayor dilación, lo cual tampoco se condice con lo resuelto por esa Corte en el fallo emitido en esta misma causa (fs. 217/218, expte. 2.283/2014).

En tales condiciones, me expediré sin más trámite respecto de los aspectos que hacen en estricto a la restitución del menor de edad.

-III-

En ese marco, corresponde precisar que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible pues, en suma, se ha puesto en debate la inteligencia y el alcance de un tratado internacional y la decisión impugnada resulta contraria al derecho que la apelante pretende sustentar en aquél (art. 14, ínc. 3º, ley 48; y Fallos: 303:954; 329:2967, 5534). Al ser invocadas también causales de arbitrariedad que se encuentran íntimamente ligadas con los temas federales en discusión, procede examinarlas en forma conjunta (Fallos: 330:1855, etc.).

-IV-

Sentado ello, resulta pertinente señalar que la Sra. P.F.P., oriunda de Santiago del Estero, convivió en Cataluña, España, con el señor M.D.E., también de nacionalidad argentina. Fruto de esa unión, el 08/12/10, nació en España C.D.E.P., que convivió con sus padres hasta marzo de 2011, fecha en la cual aquéllos se separaron.

Según señaló el reclamante, habría llegado con la madre del niño a un acuerdo informal sobre el régimen de visitas en febrero de 2012, sin perjuicio de lo cual, el 18/06/12, la madre lo trajo en forma inconsulta a la localidad de Los Telares, Departamento de Salavina, provincia de Santiago del Estero, donde residía su familia ampliada (cfse. fs. 2, 22, 48/50, 54/55, 57 vta., 70 vta., 74, 78/80 y 187, párrafo 2º, del expte. 541.942/ 2014).

En el contexto descripto, el padre promovió -en el mes de marzo de 2013- el pedido de restitución ante la justicia provincial (cfr. fs. 57/59 del expediente 541.942/2014).

En función de lo expuesto y atento a que se trata éste de un pedido de reintegro internacional de un niño al Reino de España, resultan de aplicación las pautas dispuestas en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (La Haya, 1980) -aprobado por ley 23.857-. Conforme a los principios que rigen en la materia y que surgen de ese instrumento, el procedimiento de restitución inmediata se halla inspirado en la regla del interés superior del niño establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada mediante ley 23.849-. De ahí que en el Preámbulo del Convenio los Estados firmantes declaran “estar profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”.

Al respecto, esa Corte ha dicho que no existe contradicción entre esas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del mencionado interés superior, y que el Convenio de La Haya parte de la presunción de que el bienestar del tutelado se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, preservando el mejor interés del menor de edad mediante el cese de las vías de hecho (doctrina de Fallos: 328:4511; 333:604).

Sin embargo, esta presunción está sujeta a la inexistencia de ciertas circunstancias reguladas por el texto convencional. En efecto, deviene indispensable el examen respecto de la configuración de alguna de las excepciones a las que el Convenio supedita la operatividad del procedimiento de restitución que, según alega la madre y sostiene la Sra. Defensora General de la Nación, obstarían a la solución adoptada por el a quo (cfse. fs. 17/30 y 98/104 y dictámenes de la defensora oficial a fs. 163 del expte. 541.942/2014 y fs. 220 vta. del expte. 2.283/2014).

En cuanto aquí particularmente interesa, la cuestión se centra en los alcances que corresponde atribuir al artículo 13, inciso b), del Convenio mencionado, en cuanto dispone que el Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del niño si “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”.

Esta excepción, como ha interpretado el Máximo Tribunal, sólo procede cuando el traslado le irrogaría al niño un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva de un cambio de lugar de residencia o de la ruptura de la convivencia con uno de los padres (cfr. Fallos: 318:1269; 328:4511). En tales condiciones, la norma prevé que la restitución internacional cede ante el interés del niño a no ser sometido a un daño psíquico o físico intolerable, por lo que el derecho del progenitor requirente a que cesen las vías de hecho, queda subordinado al derecho del menor de edad a ser protegido ante la existencia de esas circunstancias.

Los informes realizados -y no impugnados por las partes- resultan concordantes en cuanto desaconsejan la restitución del menor de edad a España, atendiendo a las consecuencias psicológicas que esa medida implicaría.

En particular, en el informe socio-ambiental de fojas 137/142 se advierte que cualquier decisión que importe interrumpir el vínculo con su madre constituye una amenaza para la vida física y emocional del niño. En concordancia con ello, la Licenciada en Psicología en su pericia de fojas 157/159, afirma que la restitución que conllevaría en este caso el desprendimiento materno, produciría un impacto psicológico de gran envergadura con “consecuencias irremediables”.

En ese sentido, todas las pericias ya referidas, ordenadas por el juez y -reitero- no objetadas por las partes, dan cuenta del alto grado de integración del niño en nuestro país, que se encuentra en óptimas condiciones de salud, y que vive con su madre, abuelos maternos y un primo (que se encuentra allí por razones de cercanía con el lugar donde estudia), en un ambiente de afecto y de cuidado y en una situación habitacional apropiada. Además, allí se resaltó que los ingresos para la satisfacción de las necesidades del niño, vinculadas con la alimentación, vivienda, abrigo y educación, son cubiertas por la madre que trabaja como empleada administrativa en el hospital zonal, por la pensión y jubilación que reciben los abuelos maternos y por el producto de las actividades agropecuarias que derivan de un campo familiar, sin que el padre aporte o haya aportado cuota alimentaria alguna.

Por lo demás, cabe ponderar que de acuerdo con el informe de Interpol que obra a fojas 174, el requirente viajó a nuestro país el 15/11/12 y permaneció aquí hasta el día 07/12/12, sin que conste acreditada una visita al niño, como así tampoco fue aclarada en las actuaciones la situación laboral y habitacional del padre en España. Nótese que la representante de la guardería a la que asistía el niño en España señala irregularidades serias en la conducta del padre y su pareja (v. fs. 134 y 135). Por otra parte, la progenitora manifiesta hallarse con un pasaporte vencido, sin vivienda en el Reino de España ni autorización para trabajar allí y sin seguridad de encontrar trabajo (v. fs. 27 y autorización de residencia temporal y laboral vencidas, fs. 109 del expte. 541.942/2014).

En tales condiciones, cobra especial significación que el niño, nacido el 08/12/10, haya venido al país con solo 1 año y medio, donde permanece desde ese momento hasta la actualidad en la que cuenta con más de 5 años, viviendo junto a su madre, vinculado con la familia ampliada -materna y paterna- (v. fs. 96/99 y 111/136-). Un cambio radical en la situación en la que se encuentra el niño, con las implicancias psicológicas indicadas por los expertos, exige evaluar la restitución desde una óptica que priorice el superior interés de C.D.E.P.

En concordancia con ello, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, como fue resaltado por la Defensora General de la Nación a fojas 103, ha dicho en relación con el trato de menores de edad no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, que el retorno no entra en consideración si produce un “riesgo razonable” de traducirse en la violación de los derechos humanos esenciales del niño y, en particular, si es aplicable el principio de no devolución. Agregó que, a tal efecto, se deberá tener en cuenta, entre otras cuestiones, el nivel de integración del niño en el país de acogida y el período de ausencia de su país de origen (párr. 84 de la Observación General n° 6, 39° período de sesiones, 17/5 al 13/6/05).

En tal contexto fáctico y en función de las pericias ordenadas en la causa a efectos de establecer la procedencia de la restitución, es dable concluir que el subexamine posee particularidades que permiten encuadrarlo en el supuesto del artículo 13, inciso b), del Convenio citado.

No es ocioso agregar que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o la tenencia del menor de edad, sino que lo debatido tiende a arribar a una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto configure un impedimento para que aquéllos discutan la cuestión tocante a la tenencia de su hijo (v. art. 16 del Convenio y doctrina de Fallos: 328:4511; 333:604; entre otros).

-V-

No puedo dejar de ponderar que los informes referidos fueron realizados en el año 2013, sin que consten otros de fecha reciente, como tampoco que el niño no fue oído (ver consideración del superior tribunal local al respecto, fs. 234 vta., expte. 2283/2014). En relación con esto último, cabe agregar que el interés superior del niño debe ser interpretado a la luz de su derecho a ser oído (Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 12, “El derecho del niño a ser escuchado”, del 20/07/09). En tal sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los Estados partes tienen la obligación concreta de garantizar a cada niño, en todo procedimiento judicial o administrativo, su derecho a ser escuchado, a expresar libremente su opinión en todos los asuntos que lo afectan y a que sea debidamente tenida en cuenta, en función de su edad y madurez (art. 12 de la Convención citada; arts. 2º, 3º, incs. “b” y “d”, 24, 27,29 -y ccds.- de la ley 26.061, art. 13, inc. b), Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Sobre el tema, se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al expresar que el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordarle participación, según proceda, en la determinación de sus derechos (cf. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, del 24/02/12, pár. 199). Asimismo, indicó que los jueces deben explicar de qué manera tomaron en cuenta las declaraciones y preferencias de los niños y que, frente a sus derechos, deben conducirse con particular diligencia y celeridad (párr. 208).

Sin embargo, atendiendo a la urgencia del caso que fuera resaltada en la decisión de esa Corte de fojas 217/218, y en virtud de las pruebas y constancias de autos, aprecio que un nuevo desarraigo se traducirá en un daño cierto y concreto para la salud psíquica del niño. En consecuencia, estimo que corresponde revocar la sentencia, denegar la restitución y ordenar las medidas necesarias para mantener y consolidar el vínculo de C.D.E.P. con su padre.

Buenos Aires, 28 de marzo de 2016.

 

Irma Adriana García Netto

Procuradora Fiscal

Subrogante

ADRIANA N. MARCHISIO

Subsecretaria Administrativa

Procuración General de la Nación

 

  Correlaciones:

Ley 25358 - BO: 12/12/2000

S. A., C. c/D., M. F. s/reintegro de hijo - Sup. Corte Just. Bs. As. - 10/06/2015 (en sentido contrario)

E., M. D. c/P., P. F. s/restitución del menor C. D. E. P. - Corte Sup. Just. Nac. - 16/06/2015

Polverini, Verónica, ASPECTOS PROCESALES DE LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, Compendio Jurídico, Tomo 84, Pág 161, Mayo 2014,

 

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