Seguro automotor. Destrucción total. Indemnización. Daños punitivos. Venta del rodado. Privación de uso del automotor

Se confirma -en lo principal y por un monto menor- la sentencia que condenó a la aseguradora a pagar la indemnización correspondiente a la destrucción total del vehículo asegurado, a pesar de que este fuera reparado y vendido a un tercero, circunstancia que no obsta la procedencia del resarcimiento pertinente.

En Buenos Aires, a los 10 días del mes mayo de dos mil dieciséis, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “JASMINOY, MARÍA INÉS c/ COMPAÑÍA DE SEGUROS LA MERCANTIL ANDINA S.A. s/ ORDINARIO” (expte. n° 5.193/2013, Juzg. 14, Sec. 27), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Machin y Villanueva.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 461/8?

El Dr. Juan Roberto Garibotto dice:

I. La litis y la sentencia de primera instancia.

Por cuanto los hechos sobre los cuales las partes sustentaron las posturas que asumieron fueron suficientemente relacionados, solo aquí haré una apretadísima síntesis de los que ellas sostuvieron, con el objeto de facilitar la comprensión de esta ponencia.

i. La actora María Inés Jasminoy, titular del dominio de un automóvil de la marca Volkswagen modelo Gol 2010 dominio ... que hallábase asegurado por la demandada Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A., dijo que ese rodado sufrió un siniestro de tal envergadura que implicó su destrucción total, y que denunciado el evento ante la aseguradora, ésta no se pronunció tempestivamente.

Sin perjuicio de ello, la iniciante aludió a la existencia de una carta documento por medio de la que tardíamente la aseguradora le comunicó el rechazo del siniestro, criticó su contenido con especial referencia a las cotizaciones concernientes a los restos del rodado y, en subsidio, planteó la nulidad de lo dispuesto en la cláusula 10° del cap. B “Daños al vehículo” de la póliza.

Con tal sustento demandó a la Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. por resarcimiento (i) del daño emergente, que cuantificó en $ 48.000; (ii) de la privación de uso, que estimó en $ 250 diarios desde la fecha de producción del siniestro; (iii) del daño moral, que valoró en $ 15.000; y (iv) basada en la norma del art. 52 bis de la ley 24.240 solicitó se imponga a la demandada una multa en concepto de daño punitivo.

ii. La Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. sostuvo que el siniestro fue denunciado por el conductor autorizado por la actora para manejar el vehículo y no por ésta, y de allí concluyó que no fue seguido el procedimiento regulado en la cláusula 10° de la póliza.

Explicó que, no obstante lo anterior, inspeccionó el rodado y que el liquidador concluyó que en el caso no existió destrucción total; dijo que por ello cursó una carta documento a la iniciante en la que informó tal cosa, misiva esa que por error fue dirigida a un domicilio diverso de aquél correspondiente a la asegurada y motivó el cursamiento de otra epístola en la que, al igual que en la anterior se acompañaron sendas cotizaciones de los restos y respectivas ofertas de compra, que la actora cuestionó sin fundamento alguno.

Rebatió lo concerniente a la nulidad de lo estipulado en la cláusula 10° de la póliza; afirmó que aquellas cotizaciones de los restos del vehículo fueron consentidas por la actora y, basado en las fotografías del rodado, sostuvo que éste no evidencia destrucción total y, por fin, sustentado en la cláusula 22° del contrato cuestionó la procedencia de los rubros indemnizatorios y del daño punitivo.

iii. La primer sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda y, por ende, condenó a la Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. a pagar a la actora $ 47.968 con más intereses, previo cumplimiento por ésta de lo dispuesto sobre la transferencia de los restos y baja registral del automotor; mandó citar a la acreedora prendaria Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados; impuso las costas derivadas de la litis a la demandada; y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en el pleito.

Así lo decidió en tanto consideró inaceptable, por contradecir las constancias surgentes de la causa, la normativa aplicable y el principio de la buena fe, el argumento de la defensa en cuanto a que la denuncia del siniestro formulada por el conductor del vehículo careció de virtualidad y, por esto, que la primera noticia que tuvo de ese hecho lo fue una carta documento que la actora le dirigió el 22.6.12.

Con suficiente argumentación la a quo sustentó tal juzgamiento, a lo que añadió que de todas maneras, la epístola que antes, el 9.6.12, la aseguradora había dirigido a la actora no fue recibida por ésta por haber sido cursada a un domicilio erróneo, concluyó que el siniestro fue aceptado tácitamente por la compañía de seguros.

De otro lado, además de considerar nula la cláusula en virtud de la que la destrucción total se configura en el caso de que el valor de realización de los restos de la unidad no supere el 20% del valor de venta al público al contado en plaza del vehículo asegurado, la sra. juez halló probado que el costo de reparación del rodado siniestrado supera con holgura el valor de un vehículo no dañado.

Por todo ello juzgó del modo dicho y, con base en lo dispuesto en la cláusula 10° III “Determinación de la indemnización” de la póliza, fijó en $ 42.968 la suma correspondiente a la actora con más intereses que mandó calcular a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, y sustentada en la opción ejercitada por la asegurada en una carta documento fechada el 22.6.12 ordenó a ésta poner a disposición de la compañía los restos del vehículo y a obtener su baja registral.

Sobre lo restante de lo pretendido, la a quo fijó en $ 5.000 el resarcimiento correspondiente al rubro privación de uso y, por ausencia de prueba del extremo, rechazó fijar indemnización del daño moral y otro tanto decidió respecto del pretendido daño punitivo.

En tales términos la sentencia fue pronunciada.

II. Los recursos.

i. El veredicto fue apelado por ambas partes: por la actora, en fs. 475; por la defensa, en fs. 471.

La primera expresó los agravios de fs. 492/7, que fueron respondidos por la segunda en la pieza de fs. 510/4.

Por su lado la demandada hizo lo propio en fs. 499/504, y esa articulación mereció la respuesta de la iniciante de fs. 516/22.

Agravios de la parte actora.

Tres son las quejas que María Inés Jasminoy expresó.

(i) Se agravió por considerar exigua la tasa del interés fijada en la sentencia.

Sostuvo que esa alícuota le perjudica en tanto no alcanza a resarcir los efectos derivados de la mora, aludió a la inaplicabilidad del fallo plenario dictado por esta Alzada de Comercio en la causa “S.A. La Razón”, y dijo que el cálculo de los réditos según lo sentenciado no cubre la inflación habida en los últimos años.

(ii) Se quejó del rechazo del daño punitivo.

Con remisión a lo sucedido y probado en el expediente atribuyó a la demandada un accionar doloso y malicioso, y sostuvo de tal modo demostrada la procedencia de la sanción.

(iii) Criticó la sentencia en tanto le mandó poner a disposición de la aseguradora los restos del vehículo y a obtener su baja registral.

Adujo que tal cosa es contradictoria en tanto aparece sustentada en lo dispuesto en la cláusula 10° de la póliza que la sentencia declaró nula, y agregó que en la actualidad no dispone del rodado dada la excesiva onerosidad de su mantenimiento.

Agravios de la defensa.

La Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. expresó cinco agravios.

(i) Se quejó de que se juzgara aceptado tácitamente el siniestro.

Sostuvo que “ni remotamente” (sic) guardó silencio, por ende, que no aceptó tácitamente el evento, y afirmó que cuando de daños materiales o a terceros se trata la denuncia debe formularse dentro de los tres días de sucedido el hecho, mientras que cuando se reclama la indemnización del siniestro por destrucción total la denuncia debe ser efectuada por el tomador del seguro.

A ello añadió que ni la actora ni el denunciante del evento invocaron la supuesta destrucción total del rodado.

(ii) Esto último, que constituyó la segunda de las quejas, fue abordado con mayor extensión.

Dijo que cuanto menos, la asegurada debió exteriorizar su voluntad de requerir la indemnización por destrucción total, aseveró que tal cosa no surge de la denuncia formulada, y sostuvo que aquélla debió optar entre reclamar a su parte el resarcimiento por tal causa o demandar al tercero interviniente en el evento como único responsable del accidente de tránsito.

Aludió después a lo que fue dictaminado por el liquidador del siniestro en cuanto a que no existió destrucción total del vehículo; consideró antojadiza la interpretación que se realizó en la sentencia acerca de la fecha en que gestionó, por razones de mera cortesía, ante el liquidador de siniestros la verificación de los daños y, por ello, que se considerara aceptado en esa fecha el siniestro; y agregó que en la carta documento que cursó a la actora hizo saber a ésta las conclusiones del liquidador en cuanto a que no existió destrucción total.

De todo ello concluyó que el rechazo del siniestro no fue extemporáneo.

(iii) Agravióse por no haber sido considerada la ausencia de participación de la actora en el procedimiento estipulado en la póliza.

Sostuvo que la iniciante en momento alguno impugnó el dictamen del liquidador ni el valor de realización de los restos del vehículo.

(iv) Se quejó de que no se hubiere considerado la significación de los restos o de las partes recuperables del automotor, e insistió que jamás pudo entenderse que el siniestro había provocado la destrucción total del rodado.

Abundó sobre todo esto.

(v) Cuestionó la admisión del resarcimiento del rubro privación de uso.

Adujo que tal cosa no fue probada, y a ello añadió que en la póliza la actora renunció expresamente al reclamo.

ii. Fueron también apelados los honorarios, según da cuenta de ello la nota de elevación de fs. 485.

III. La solución.

Sobre los dos primeros agravios expresados por la demandada.

1. De la validez de la denuncia formulada por quien fue autorizado por la asegurada para conducir el vehículo, y de la aceptación tácita del siniestro.

Lo principal de lo que constituye la primera y la segunda de las quejas que la demandada expresó, esto es, que en el caso, por tratarse de la destrucción total del vehículo, la denuncia del siniestro debió ser indefectiblemente formulada por la tomadora del seguro (por la actora, se comprende) y no por quien fue autorizado por ella para conducir el automóvil (Santiago Butler, cfr. fs. 236), quien así lo hizo el 24.4.12 (fs. 217), se muestra como un mero disenso respecto de lo que fue juzgado y, por sobre cualquier consideración que pudiere formularse, no resiste el análisis.

i. Es de pura lógica, a salvo que el denunciante sea un experto en la materia o que el siniestro sea de tal envergadura que no permita dudar acerca del extremo, que la calificación de “destrucción total”, en caso de haber existido, no puede ser efectuada por un neófito en tanto requiere de un procedimiento que se realiza luego de formulada la denuncia del evento, en la etapa de liquidación del siniestro.

En el caso, quien denunció el evento se limitó a describir los daños que sufrió el automotor y, por el contrario, en ese momento consideró que aquéllos fueron solamente “parciales”, cual claramente se desprende del formulario que corre en fs. 217.

Esto solo alcanza para desechar el argumento sobre el que fincaron ambos agravios.

Esta Sala se pronunció en un caso substancialmente igual, en autos “Servín, Patricio c/ Nación Seguros S.A.”, el 26.6.15: fue allí considerado ser “francamente asombroso que una compañía de seguros sostenga que es en cabeza del asegurado sobre quien pesa la obligación de determinar el grado de siniestralidad al tiempo de denunciar el evento, cuando es obvio que tal hacer incumbe y reposa, exclusivamente, en las espaldas de quien es designado liquidador del siniestro”.

La denuncia, pues, fue válida tal y como fue formulada el 24.4.12 (v. nuevamente fs. 217).

ii. Y tanto lo fue, que la aseguradora, previa intimación que la actora le cursó, aunque tarde, se pronunció el 19.6.12 cuando cursó a aquélla la carta documento de fs. 26 (auténtica según información colectada en fs. 335).

En rigor de verdad, acerca de este extremo ningún novedoso argumento aportó la recurrente ni norma legal o convencional invocó, que demuestre que la primer sentenciante equivocó el camino que siguió.

En tal escenario, sólo cabe declarar la deserción de esta porción de lo recurrido, por ausencia de crítica razonada y concreta de esa parte de la sentencia.

Alcanza con recordar que doctrinariamente, respecto de la expresión “crítica razonada” fue sostenido que “El apelante debe fundamentar la expresión de agravios sobre la base de los errores en que ha incurrido la sentencia, según su apreciación. A tal efecto, no interesa si esos errores son de hecho o derecho; en la primera hipótesis se las pone de manifiesto teniendo en cuenta lo alegado y probado en la causa, y en la segunda, la argumentación jurídica está dirigida a rebatir la tesis jurídica del sentenciante”.

Y en lo que concierne a la “crítica concreta”, la doctrina enseña que “El análisis crítico del fallo debe ser efectuado punto por punto -se entiende que nos referimos a aquellos que lesionan el interés del apelante-; no olvidemos que la omisión de crítica acerca de alguno de ellos implica el consentimiento. No se considera expresión de agravios la mera disconformidad o discrepancia...” (cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, tº. I, pág. 629, ed. Depalma, Buenos Aires, 1983).

Bueno es señalar, al hilo de lo expuesto, que en una expresión de agravios no basta el quantum discursivo sino la qualitae razonativa y crítica.

No alcanza el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar al punto que el recurso debe bastarse a sí mismo.

Esto es así, pues tanto los disensos subjetivos como la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto de lo apreciado por el juez, si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no lo son de la impugnación judicial.

Por el contrario, la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el juez de la primera instancia basa su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y razones jurídicas en virtud de las cuales el apelante tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales para que el acto procesal intentado configure una auténtica expresión de agravios, de lo que se sigue que discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o dar base jurídica a un enfoque distinto, no es expresar agravios (esta Sala, “Vasile, Viviana Andrea c/ Banco Itau Buen Ayre S.A.”, 4.12.09; íd., “Mach, Luis Osvaldo c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, 30.12.09; íd., “Agua Va S.A. c/ Danone Argentina S.A.”, 30.4.10; íd., “Friedrichs, Jorge Walter c/ Macrelli, Roberto”, 15.6.10; íd., “Chacras Del Molino S.A. C/ Villalba, Gloria”, 19.10.10; íd., “Potasz, Daniel c/ Oviedo, Diego Héctor”, 4.2.11, íd., “Vera, Guillermo Antonio c/ Ford Credit Cía. Financiera S.A.”, 13.5.11; íd., “América TV S.A. c/ Emprender Producciones S.A.”, 19.8.11; íd., “Bipolar S.R.L. c/ Aeropuertos Argentina 2000 S.A.” 13.3.12; íd., “Sabaj, Leonardo Isaac c/ Carballo, Carlos Rodolfo”, 31.5.12; íd., “Ramos, Marcelo Fabián c/ Citibank N.A.”, 2.10.12; íd., “Ghirardi, Alberto César c/ Borello, Rubén Alberto”, 26.2.13; íd., “Wainer, Sergio Claudio c/ Cleona S.A.”, 25.3.13; íd., “Nastasi, Gustavo Daniel c/ B. Braun Medical S.A.”, 17.7.15; íd., “Delfino, Daniel c/ Automóvil Club Argentino”, 6.10.15; íd., “Autopistas del Sol S.A. c/ La Construcción S.A. Compañía Argentina de Seguros”, 4.12.15).

iii. Con base en lo expuesto concluyo, al igual que lo hizo la sra. juez de grado, que el siniestro fue regularmente denunciado y que fue tácitamente aceptado por la aseguradora.

De una cuestión que es común a ambas partes.

2. De la extensión de los daños que sufrió el automotor.

Dije arriba que cuando el autorizado para conducir el vehículo denunció el siniestro, señaló que éste había soportado daños parciales.

Sin embargo, cuando la actora demandó afirmó que el evento encuadró en lo dispuesto en la cláusula 10° de la póliza, acompañó a los autos cuatro presupuestos sobre los que sustentó esa postura (fs. 31, 33, 34 y 37) y un dictamen producido por un ingeniero en automotores (que por cierto carece de la firma de quien lo elaboró; cfr. fs. 70/7) y, con esa base, calificó al siniestro como “destrucción total”.

Claro está que la defensa negó que hubiere acaecido tal cosa y apoyó ese argumento en cuanto emerge del informe producido por la liquidadora del siniestro VIP Análisis de Siniestros S.R.L. (fs. 219/33).

Y también lo está que, sustentada en la prueba colectada en la causa, previa declaración de nulidad de lo dispuesto en la cláusula 10° de la póliza, la sra. juez a quo juzgó que el siniestro implicó la destrucción total del automotor de propiedad de la demandante, fijó en $ 42.968 la suma correspondiente a la actora con más intereses que mandó calcular a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, y sustentada en la opción ejercitada por la asegurada en una carta documento fechada el 22.6.12, ordenó a ésta poner a disposición de la compañía los restos del vehículo y tramitar y obtener su baja registral.

i. El juzgamiento de esta cuestión concitó la apelación de la defensa, que criticó esa parte del pronunciamiento de grado en el tercero de los agravios que expresó.

Y también provocó la queja que la actora vertió en el último de los agravios, donde cuestionó la sentencia en tanto le mandó poner a disposición de la aseguradora los restos del vehículo y a obtener su baja registral; sostuvo ser contradictoria tal cosa en tanto fue sustentada en lo dispuesto en la cláusula 10° de la póliza que la misma sentencia había declarado nula, y agregó que en la actualidad no dispone del rodado por haberlo enajenado, dada la excesiva onerosidad derivada de su mantenimiento.

ii. Contrariamente a lo que la iniciante aseveró, lo que en la sentencia de grado fue declarado nulo fue sólo parte de la cláusula 10° de la póliza: véase que en el cap. V de la pieza de inicio (cfr. fs. 191), la actora limitó ese “subsidiario planteo de nulidad” (así lo denominó) a lo que se refiere a la forma de determinación de la existencia de “destrucción total”, y no a lo restante de lo que allí se estipuló.

(i) Bien decidió la primer sentenciante esa cuestión, que siguió el derrotero jurisprudencial trazado por esta Sala en numerosos casos (v. entre otros, “Agazzani, Adrián c/ Provincia Seguros S.A.”, 11.6.06; “Grilli, Claudio c/ S.M.G. Compañía Argentina de Seguros S.A.”, 21.10.08; “Vidal, Osvaldo Marcelo c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda.”, 20.11.09; “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”, 11.12.09; “Escobal, Ricardo Segundo c/ A.G.F. Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A.”, 10.10.13).

Resulta de ello, entonces, que la declarada nulidad de lo previsto en la cláusula 10° de la póliza fue solo parcial, y alcanzó a lo que concierne al procedimiento determinante de la “destrucción total” y no a lo restante de lo estipulado en ella, pues fue solo aquello lo que fue invocado y sometido a juzgamiento en la instancia anterior.

Y por lo tanto hemos de concluir que nada fue juzgado, en aquella oportunidad, acerca de la validez del resto de lo previsto en el mismo dispositivo contractual, que estipula que, una vez determinada la existencia de “destrucción total” del rodado, “...el Asegurado deberá transferir los restos, libre de todo gravamen al Asegurador o a quien este indique salvo que opte por recibir el ochenta por ciento (80%) de la suma asegurada o del valor de venta al público de un vehículo de igual marca, modelo y características, el que sea menor, quedándose en este caso con los restos. (...) Determinada la destrucción total del vehículo siniestrado, y aún cuando el Asegurado optara por recibir el 80% conservando los restos en su poder, deberá previamente a la indemnización inscribirse la baja definitiva de la unidad por destrucción total”.

Ninguna contradicción existió, pues, en la sentencia.

(ii) No corresponde que este Tribunal se aboque, ahora, a analizar si también esa última parte de la cláusula 10° de la póliza es abusiva, según la actora lo afirmó recién cuando recurrió (fs. 497, cap. IV, 4° párrafo) y, por ello mismo nula.

No corresponde porque, quedó dicho, nada de esto fue articulado cuando la pretensión fue deducida.

Lo cual es así, porque el límite a partir del que no es posible transformar, modificar o ampliar la demanda está dado por su notificación al demandado (v. Fassi-Maurino, en “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, tº. 3, pág. 158, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002; Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial comentado y concordado”, t°. 2, págs. 167 y sig., ed. Astrea, Buenos Aires, 1983; Areal- Fenochietto, en “Manual de derecho procesal”, t°. II, págs.. 70 y 125, ed. La Ley, Buenos Aires, 1970; Carnelutti, en “Instituciones del proceso civil”, t°. I, pág. 31, ed. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1960; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, t°. I, pág. 561, ed. Ediar, Buenos Aires, 1965; Carli, en “La demanda civil”, pág. 112, ed. Lex, La Plata, 1973).

Lo que con ello se busca es posibilitar que el sujeto pasivo de la acción pueda responder a la totalidad de las pretensiones de la parte accionante y oponer en su caso las defensas que entienda le corresponden, lo cual implica que luego de aquella notificación la demandante no puede alterar sus pretensiones, pues la inteligencia contraria implicaría tanto como colocar en indefensión a la contraparte del litigio (esta Sala, “Lamuraglia, Raúl c/ Montes, Marcelo”, 29.8.03; íd., “Friedrichs, Jorge Walter c/ Macrelli, Roberto, 15.6.10; íd., “Autopistas del Sol S.A. c/ La Construcción S.A. Compañía Argentina de Seguros”, 4.12.15).

Acerca de este extremo, pues, nada más diré.

iii. Fue por causa de la referida articulación que la actora formuló en el último de los agravios que expresó, lo que movió a la Sala a dictar la medida para mejor conocer de fs. 525 que fue cumplida con la adjunción, por la iniciante, de las piezas de fs. 530/2 (oportunidad esa en la que formuló diversas argumentaciones que, según anunció este Tribunal, no he de considerar; cfr. fs. 538, ap. II) y con la incorporación al expediente de los documentos de fs. 539/41 provenientes de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad Automotor y Créditos Prendarios.

A estar a lo que fue informado por la actora, resulta que ella, previa reparación, enajenó el automóvil el 7.3.14, esto es, un año y once días después de ingresada la demanda al expediente (v. el cargo fechador puesto en la foja 198 y lo expuesto en fs. 533, cap. II, ap. b).

Ese modo de conducirse obstó a que el extremo que ahora me ocupa fuera examinado y sus alcances ponderados en la sentencia de grado.

Según lo autoriza el cpr 163, inc. 6°, último párrafo y reconocida doctrina lo enseña, los hechos sobrevinientes que se hallan debidamente acreditados pueden y deben ser examinados, aún de oficio, por el Tribunal (v. Fenochietto-Arazi, en “Código procesal civil y comercial de la Nación”, t°. I., pág. 571, nro. 8, ed. Astrea, Buenos Aires, 1983; Alsina, en “Alegación de hecho nuevas”, publ. en Revista de Derecho Procesal 1951-40; Morello-Sosa-Berizonce, en “Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados”, t°. III, pág. 101, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988; Hitters, en “Técnica de los recursos ordinarios”, pág. 435, ed. Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2004; Gozaini, en “Tratado de derecho procesal civil”, t°. V, pág. 217, ed. La Ley, Buenos Aires, 2009).

Pues ocurre que el transcurso del tiempo desde que se produjeron los hechos, configura el hecho modificatorio al que hace referencia el cpr 163, inc. 6° que introduce, así, el llamado ius supervinis con basamento en la doctrina procesal moderna, que autoriza al sentenciante a meritar los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante el devenir del proceso, aunque tales hechos no hubieran sido oportunamente denunciados (esta Sala, en un caso parecido: “GTC Ribbon S.A. c/ Organización Veraz Risc”, 6.4.10).

Es así que corresponde que analice cuanto de lo informado se desprende.

iv. Surge de ello que el rodado que fue de propiedad de la demandante, luego de que lo reparó, fue enajenado por ella, el 7.3.14, a María Malter Terrada por la suma de $ 50.000, suma esta superior que aquella cotizada en la póliza dos años antes (de $ 42.968, según el endoso por el período 28.7.11 al 28.8.11; cfr. fs. 8) y, superior también del valor que al mismo vehículo asignó el perito en seguros a la fecha de acaecimiento del siniestro (de $ 41.800; v. fs. 396, respuesta al punto 7).

Resta mencionar que el mismo automóvil fue luego vendido por la mencionada Malter Terrada a Carlos Barkan algo más de un año después, el 13.7.15 (v. específicamente lo informado en fs. 539).

v. Ergo, por cuanto fue esto así, bien dudoso es que los daños que soportó el automóvil puedan calificarse como “totales”, pues por sobre cualquier ecuación aritmética que pudiere formularse acerca de la cuantificación de los restos y del costo de las reparaciones, claro está que el rodado fue reparado y puesto en circulación, presumiblemente a un costo inferior del producido que la actora obtuvo de su enajenación.

A lo cual se agrega -lo dije arriba- que quien denunció el siniestro ante la aseguradora calificó a los daños como “parciales” (riesgo este último, carente de cobertura; cfr. la póliza, fs. 9 y 13).

De todas maneras, es ahora intrascendente desentrañar si el automotor sufrió un daño de tal envergadura que implicó su “destrucción total” o, por el contrario, si los daños fueron sólo parciales.

Digo esto, porque aún en tal extrema hipótesis, lo cierto y concreto es que la actora cobró, por cierto que de manos de un tercero ajeno a la aseguradora, lo que en ese supuesto ésta debió sufragar. De modo tal que de condenarse a la Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. a pagar la suma tarifada en la póliza, la pretensora aparecería percibiendo dos veces con causa en el mismo hecho o, lo que es igual, enriqueciéndose indebidamente (arg. art. 1794 del Cód. Civil y Comercial).

vi. En cuanto a este asunto concierne, aunque por los argumentos que dejo expuestos, hallo procedencia al cuarto de los agravios que la defensa expresó.

De los restantes agravios expresados por la demandada.

3. De la procedencia del resarcimiento derivado de la privación de uso del automotor.

Quedó arriba dicho que la compañía aceptó tácitamente el siniestro.

i. Es correcto, cual fue invocado por la defensa, que la cláusula 22° de la póliza previó que la aseguradora “no indemnizará los perjuicios que sufra el Asegurado por la privación de uso del vehículo aunque fuere consecuencia de un acontecimiento cubierto” (fs. 14 vta., al pie).

El tema del mayor resarcimiento otorgable en el seguro de automotores por causa de indisponibilidad del vehículo motivada por el incumplimiento del asegurador, exige algunas distinciones previas.

En estos supuestos deben diferenciarse los seguros de reposición del bien, de aquellos que prevén la prestación de cobertura pecuniaria.

En los primeros, la reclamación aparece apriorísticamente pertinente cuando la reposición o reparación fueran morosas.

En los segundos, la procedencia del resarcimiento ha merecido tres órdenes de solución: (i) para algunos, el débito incumplido de la aseguradora origina solamente el curso del interés, por tratarse de una prestación esencialmente pecuniaria; (ii) otros le añaden el resarcimiento del mayor daño probado, o cuando el daño deriva de culpa derivada de la conducta de la aseguradora; y (iii) últimamente ha sido señalada la inconveniencia de sentar principios generales, aunque ha sido juzgado, mayoritariamente, que en el caso de mora de la aseguradora no tiene validez la cláusula de eximición de su responsabilidad por daños derivados de la privación del uso del automotor.

Es esta última la línea doctrinaria seguida por este Tribunal, en autos “Jakim, Horacio c/ Amparo Compañía Argentina de Seguros S.A.”, el 21.9.92; en la causa “Barbeto, Edith c/ San Cristobal Soc. Mutual de Seguros Generales”, el 10.2.93; y en el expediente “Carrara, Ana María Irene c/ Provincia Seguros S.A.”, el 17.7.14.

Ocurre que el resarcimiento en el seguro de automotores por causa de la indisponibilidad del rodado, cuando es ocasionado por el incumplimiento del asegurador, no deriva del negocio de aseguramiento sino del ilícito constituido por el cumplimiento defectuoso de la prestación. Por ello es que más allá de la existencia de cláusulas excluyentes de ítems indemnizatorios, la mora del asegurador los deja sin basamento lógico jurídico, toda vez que las mismas no regulan los casos de incumplimientos injustificados.

ii. Visto así este asunto, atendiendo a que la imposibilidad de utilización de un rodado ocasiona a su usuario un daño que es resarcible, pues resulta evidente que todo vehículo, por su propia naturaleza, aparece destinado a su uso, presumiéndose que quien lo utiliza lo hace para satisfacer una necesidad tanto laborativa como de mero esparcimiento, la solución viene impuesta (esta Sala, “Trusso, Ricardo c/ Compañía Royal & Sun Alliance Seguros S.A.”, 7.3.08; íd., “Balich, Oscar c/ Paraná S.A. de Seguros”, 8.4.08; “Romano, Claudia Alejandra c/ General Motors de Argentina S.R.L.”, 24.6.10; íd., “Todoroff, Gabriel Pedro c/ Liberty Seguros Argentina S.A.”, 3.12.10; íd., “Boselli, Yolanda Dolores c/ Liderar Compañía de Seguros S.A.”, 3.12.10; íd., “Navarro de Caparrós, Aída del Valle c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; íd., “Gorrini, Gustavo Adrián c/ La Mercantil Andina Compañía de Seguros S.A.”, 3.10.11; íd., “Garac, José c/ Ford Argentina S.A.”, 4.6.12; íd., “Fonseca, Mario Alberto c/ Espasa S.A.”, 4.4.13; íd., “Katz, Christian Manuel c/ Acura S.A.”, 10.3.15).

Porque no es necesario formular mayores consideraciones para sustentar la procedencia del resarcimiento del rubro en cuestión, frente a la evidente mora en pronunciarse en que incurrió la aseguradora.

iii. El resarcimiento, entonces, procede, aunque por una suma inferior a la que fue fijada en la instancia de grado.

Puesto que al establecerla, ninguna noticia había sido dada al juez de grado acerca de que un año y dos meses antes de dictada la sentencia, la actora habíase desprendido voluntariamente del rodado que había reparado.

En consecuencia, pienso que $ 3.000 son suficientes para resarcir a la actora del demérito derivado de la imposibilidad de utilización del vehículo, atendiendo al lapso que corrió desde que la aseguradora debió pronunciarse hasta que la actora vendió el rodado (cpr 165).

Sólo agregaré que la previsión del cpr 165 coloca a los jueces en posición dificultosa, pues la determinación de un monto con el que resarcir el demérito de que se trata será necesariamente discrecional: ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una persona probadamente dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto de su monto y, por tanto, manda fijarlo judicialmente. Mas en tal hipótesis el juez debe actuar con prudencia suma, de modo de no convertir la indemnización en un lucro.

Es entonces muy posible y altamente probable que de ese actuar discrecional no resulte un monto que coincida exactamente con el del daño sufrido por la víctima del incumplimiento; pero de todos modos dicha norma lo que pretende es otorgar “alguna” indemnización al sujeto dañado, y no la exacta e integral indemnización que se correspondería a un daño de monto suficientemente acreditado (esta Sala, “Ingeniería Garbe c/ Conelmec S.R.L.”, 22.9.95; íd. “Gaudiosi, Gerardo c/ BankBoston N.A.”, 10.11.09; íd., “González Arrascaeta María Eloisa c/ Scotiabank Quilmes S.A.”, 19.3.10; íd., “Potasz, Daniel c/ Oviedo, Diego Héctor”, 4.2.11; íd., “Devoto, Patricia Rita c/ Banco Societe Generale S.A.”, 8.4.11; íd., “Vera, Guillermo Antonio René c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A.”, 13.5.11, íd., “Luchetta, Daniel Mario c/ Banco Santander Río S.A.”, 19.8.11; íd., “Besutti, Mario c/ El Comercio Compañía de Seguros a prima fija S.A.”, 5.3.13; íd., “LM Sistemas Lumínicos S.A. c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, 25.6.13; íd., “Ferrufino Coronel, Gualberto c/ Vitún S.A.”, 13.8.13; íd., “Palumbo, Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina S.C.A.”, 3.6.14; íd., “Ventre, José Luis c/ Fideicomiso Laverc”, 17.7.14; íd., “Katz, Christian Manuel c/ Acura S.A.”, 10.3.15; íd., “Marvaso, Oscar c/ Caja de Seguros S.A.”, 4.5.15; íd., “Delfino, Daniel c/ Automóvil Club Argentino”, 6.10.15).

Respecto de los agravios que articuló la demandante.

4. Del primero de los agravios.

Dos son los argumentos sobre los que fincó la primera de las quejas que la actora articuló: (i) sostuvo ella que la doctrina emergente del fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones in re: “S.A. La Razón” ha perdido obligatoriedad y, (ii) afirmó que la alícuota de los réditos que acceden al capital de sentencia -tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento a treinta días- no alcanza para resarcirle del daño que se le produjo por ser irrisoria y no cubrir la inflación registrada en los últimos años.

i. En cuanto a lo primero la recurrente lleva razón.

Alcanza con hacer remisión a lo dispuesto por el art. 12 de la ley 26.853 para formar convicción sobre esto sin, empero, olvidar que lo decidido en los fallos plenarios refleja la existencia de pautas que han alcanzado alto consenso.

ii. Sin embargo y sin perjuicio de lo anterior, en mi criterio no procede lo restante.

Según es sabido, el deudor moroso de una obligación dineraria debe, además del capital constitutivo de la obligación, los intereses llamados “moratorios”, lo que significa que en la hipótesis de verse el acreedor impedido, por causa de la mora del deudor, de usar ese capital, la ley apunta a reparar ese impedimento con la generación de un crédito por intereses que se constituye en accesorio del crédito principal por capital.

Esto es así, porque el daño que en estos casos aparece como consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento imputable al deudor consiste en la indisponibilidad de una cantidad determinada de dinero, cuyo resarcimiento primario está dado por los intereses moratorios (esta Sala, “Varela, Manuel c/ La Nación Compañía Argentina de Seguros S.A.”, 6.3.92; íd., “Hernández, Mabel Inés c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales”, 6.9.02, íd., “Prodeca S.A c/ Mapfre Argentina Seguros S.A.”, 8.5.09; íd., “Noel, Alejandro Felipe c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; íd., “Franmar S.A. c/ Telefónica de Argentina S.A.”, 16.7.10; íd., “Kucera Kuka, Victorio c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados”, 10.8.10; íd., “Gaye, Dionisia Graciela c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, 19.8.11; íd., “Descotte, Horacio Luis c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, 28.8.12; íd., “Bocel S.A. c/ Provincia Seguros S.A.”, 4.5.13; íd., “Haz Sport Agency S.A. c/ Asociación Atlética Argentinos Juniors”, 11.3.14; íd., “Rodríguez, Celestino Guillermo c/ Orbis Compañía de Seguros S.A.”, 17.7.15).

Antes de que reconociera vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, invariablemente esta Sala juzgó que la aplicación de tasas de interés equivalentes a la que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días a partir de la promulgación de la Ley de Convertibilidad, respondía al criterio según el cual los “intereses judiciales” a que aludía el art. 622 del derogado Código Civil eran los que cobraba el aludido banco, lo que en materia mercantil venía expresamente impuesto por el art. 565 del también derogado Código de Comercio (entre otros, in re: “Peñal, Osvaldo c/ Pavecic, Luis”, 12.2.88; íd., “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Sertec S.A.”, 25.10.93; íd., “Szewierga, Roberto s/ conc. prev.”, 25.10.93; íd., “Chacras del Molino S.A. c/ Villalba, Gloria”, 19.10.10; íd., “Barcesat, Alejandra c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, 19.8.11; íd., “Descotte, Horacio Luis c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, 28.8.12; íd., “Bocel S.A. c/ Provincia Seguros S.A.”, 14.5.13; íd., “Ferrufino Coronel, Gualberto c/ Vitún S.A.”, 13.8.13, entre muchos).

Pues bien.

En la actualidad, el art. 768 del Código Civil y Comercial establece tres criterios para determinar la tasa del interés: por acuerdo de partes, por lo que dispongan leyes especiales y, en subsidio, por las que fije el Banco Central de esta República.

Mas aún siendo esto así, en este caso faltó probar la realidad de la premisa sobre la que el recurso se basó, esto es, la exigüidad de la tasa fijada en el pronunciamiento de grado.

En efecto.

Ningún cálculo realizó la quejosa ni fórmula alguna de cómputo propuso como modo de demostrar que el resultado al que se arriba, utilización mediante de la tasa fijada en la sentencia, no alcanza a compensar los efectos provocados por la inflación, de manera que debemos concluir que esa afirmación constituye una expresión dogmática carente de sustento probatorio.

En tales condiciones, la desestimación de esta porción de lo recurrido por la actora viene, a mi juicio, impuesta.

Así lo dejo propuesto al Acuerdo.

5. De la procedencia del denominado “daño punitivo”.

Quejóse la demandante de la decidida inadmisión del rubro daño punitivo.

i. El llamado “daño punitivo” como instituto halla sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa como “punitive damages”, o “exemplary damages”, o “non compensatory damages”, o “penal damages”, o “aggravated damages”, o también “additional damages” aunque, como lo juzgó el 12.2.15 esta Sala en la causa “Fernández, Héctor Osvaldo c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados” y el 4.12.15 en los autos “Lavenás, Jorge Gastón c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados” siguiendo los lineamientos del voto de la sra. Juez Uzal recaído en la causa “Razzini, Diego c/ Ford Argentina S.A.”, sentenciada el 20.12.11 por ante la Sala A de esta Alzada mercantil, tal denominación es en cierta medida objetable, pues lo que se sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.

En nuestro medio, el “daño punitivo” ha sido definido como las sumas de dinero que los Tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se añaden a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro, en “Derecho de daños”, pág. 291, ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993).

Tres son, entonces, las funciones de tal instituto: sancionar al causante de un daño inadmisible, hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, y prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (cfr. Trigo Represas, en “La responsabilidad civil en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, publ. en La Ley on line; Stiglitz-Pizarro, en “Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley 2009-B-949; Tevez-Souto, en “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, publ. en R.D.C.O. 2013-B-668; López Herrera, en “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, publ. en J.A. 2008-II- 1198; Falco, en “Cuantificación del daño punitivo”, diario La Ley del 23.11.11; Colombres, en “Daño Punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, publ. en diario La Ley del 19.10.11).

ii. El instituto en cuestión aparece regulado por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (según texto introducido por ley 26.361), que prevé que frente “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”; agrega que “cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan”; y concluye del modo siguiente: “La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Una rápida lectura del texto transcripto lleva a pensar que para la procedencia del daño punitivo alcanzaría con demostrar el incumplimiento del contrato por parte del proveedor, y así ha sido entendido en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la demostración de la existencia de dicho incumplimiento (a modo de ejemplo, puede consultarse el fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Mar del Plata, in re: “Machinandiarena Hernández, Nicolás c/ Telefónica de Argentina”, dictado el 27.5.09).

Empero, y así lo juzgó este Tribunal en los precedentes “Fernández” y “Lavenás” arriba cit., tal postura no puede ser compartida desde que esa literal y si se quiere ligera interpretación de la norma resulta contraria a la propia esencia y espíritu del instituto.

Por el contrario, existe consenso mayoritario, tanto en el derecho comparado cuanto en la doctrina nacional, acerca de que el daño punitivo únicamente procede en supuestos de particular gravedad, calificados (i) por el dolo o la culpa grave, es decir, una falta grosera consistente en no haber tomado una precaución juzgada como necesaria, que se configura cuando media una manifiesta y grave despreocupación identificándose con la voluntad consciente más que con el simple descuido; (ii) por la obtención de un enriquecimiento ilícito y, también, (iii) por un abuso de posición de poder cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.

De modo que debemos concluir que el instituto no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos, esto es, cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura del contrato va más allá del mero incumplimiento contractual (Pizarro, op. cit. pág. 301; Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96).

(iii) Quedó en la litis probado el incumplimiento.

Y quedó también demostrado que la compañía de seguros se condujo con notable mala fe.

Mala fe que se evidenció cuando la compañía de seguros, con notable menosprecio por su asegurada y como modo de evadir las consecuencias derivadas del tardío pronunciamiento, pretendió sin soporte legal, convencional y/o doctrinario alguno, restar eficacia a la denuncia del siniestro formulada por quien se halló autorizado para conducir el rodado.

No pudo ni debió la defendida conducirse maliciosamente como lo hizo: alcanza con recordar que el seguro es un contrato que tradicionalmente ha sido calificado como de uberrimae bona fidei en donde las partes deben conducirse con buena fe en la celebración y en la ejecución de sus obligaciones, y si los principios de la buena fe hallan una aplicación más frecuente y rigurosa, se debe a la naturaleza del contrato y a la posición especial de las partes (Halperin- Morandi en “Seguros”, t°. I, pág 50, ed. Depalma, Buenos Aires, 1986; Stiglitz, en “Derecho de seguros”, t°. I, pág. 605, ed. La Ley, Buenos Aires, 2004).

Y ese cumplimiento se espera especialmente en la etapa de ejecución del negocio jurídico, sobre todo cuando se produce el siniestro, oportunidad en la que la entidad aseguradora debe demostrar mayor transparencia en su conducta e inobjetabilidad en su proceder, circunstancia ésta que, por tratarse de una sociedad con alto grado de especialización en la materia según recién dije, se condice con el profesionalismo que corresponde exigirle en atención a las consecuencias que pueden derivarse de su actuar (esta Sala, “Fiarjo S.A. c/ HSBC La Buenos Aires de Seguros S.A.”, 19.6.14; íd., “Marvaso, Oscar Felipe c/ Caja de Seguros S.A.”, 4.5.15).

iii. Hallo, por todo lo dicho, procedencia a la queja de que trato.

Y es por ello que, basado en la norma del art. 47, inc. b, de la ley 24.240, propongo fijar en $ 15.000 la suma que, con más intereses que se computarán desde la fecha establecida en la sentencia de grado (26.5.12) a la alícuota allí establecida (tasa activa que cobra el B.N.A. para operaciones de descuento a treinta días), corresponde a la actora en concepto de daño punitivo.

Sobre los honorarios regulados en la instancia de grado.

Si mis colegas comparten cuanto llevo dicho, la suma de condena fijada en la sentencia habrá de modificarse.

En tal escenario, corresponde dejar sin efecto la regulación de los honorarios, en tanto fue discernida sobre base diversa.

IV. La conclusión.

Propongo, pues, al Acuerdo que estamos celebrando (i) rechazar parcialmente el recurso introducido por la demandada; (ii) estimar también parcialmente aquel interpuesto por la actora; (iii) por las consideraciones aquí vertidas modificar la sentencia de grado, con el efecto de condenar a la Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. a pagar a María Inés Jasminoy $ 18.000 con más intereses que se computarán de la forma y con los alcances establecidos en el veredicto recurrido; y (iv) dejar sin efecto la regulación de los honorarios.

Así voto.

El Dr. Machin dice:

Si bien he de adherirme a la solución propuesta por mi colega, Dr. Garibotto, he de disentir parcialmente en punto al progreso del rubro daño punitivo. Esto por cuanto no encuentro acreditado en autos una conducta por parte de la aseguradora que encuadre en los requisitos de su procedencia.

En efecto, este instituto se encuentra condicionado por la existencia de una conducta reprochable, su aplicación es de carácter excepcional y de naturaleza restrictiva, y sólo procede cuando se incumplen obligaciones con dolo, culpa grave, malicia o cuando el comportamiento importe un desprecio inadmisible (López Herrera, Los daños punitivos, pág. 17 y ss. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008). (v. esta Sala, mi voto in re: “Munilla Héctor Ricardo c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” del 30/4/2013, “Rodriguez Alicia Velentina c/ General Motors S.R.L. s/ ordinario” del 29/10/13; “Capuccio Liliana c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo” del 17/07/2015).

El resarcimiento de daños punitivos requiere entonces, la verificación de dos (2) extremos: un elemento subjetivo de dolo o culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido de quien causó el daño.

No habiéndose acreditado tales extremos -ante incumplimiento contractual de la demandada-, no corresponde más que desestimar este agravio.

Así voto.

Disidencia parcial de la Dra. Villanueva:

1. Comparto las conclusiones a las que arribó el Dr. Garibotto en cuanto a que corresponde tener por aceptada la responsabilidad de la aseguradora demandada a la luz de lo dispuesto por el art. 56 LS, sobre lo que abundo más abajo.

Comparto también lo expresado en esa ponencia acerca de la validez de la denuncia formulada por quien conducía el vehículo.

Discrepo, en cambio, con lo allí afirmado acerca de que resulte intrascendente desentrañar si el automotor siniestrado sufrió o no un daño de envergadura tal que lo haya colocado en situación de “destrucción total”; extremo que, según mi ver, debe ser dilucidado por la Sala bajo pena de no poder reconocer a la actora ninguno de los daños que ha reclamado, esto es, ni el derecho a cobrar la indemnización contractual ni los demás rubros cuya admisión se propone en ese voto.

Finalmente, y en lo que concierne a la cuestión principal, tampoco comparto que pueda concluirse que la demandante perdió su derecho a cobrar esa indemnización por el hecho de haber vendido -tras reparar los restos- el automóvil siniestrado.

2. Dos son los argumentos que me conducen a afirmar que ha quedado demostrado que el vehículo de la demandante padeció un siniestro de esas características.

El primero deriva de la aceptación del siniestro recién referida.

En efecto: practicada la verificación del estado del rodado el 11 de mayo de 2012 por los liquidadores enviados por la demandada -actuación que tuvo por finalidad determinar si se estaba o no en presencia de un supuesto de “destrucción total” (ver lo reconocido en ese sentido a fs. 500 vta., último párrafo de la expresión de agravios)-, la nombrada debió pronunciarse en los términos de la norma más arriba referida dentro del plazo de treinta días computado desde entonces, lo que no hizo.

Esa fue la interpretación de la propia aseguradora cuando alegó haber enviado a esos efectos la misiva del 9 de junio; misiva cuya eficacia fue rechazada por la magistrada de primera instancia según argumentos que la apelante no ha siquiera intentado rebatir.

En tales condiciones, y siendo que la carta del día 19 de junio fue enviada cuando el plazo para hacerlo ya se encontraba cumplido, forzoso es concluir en el sentido anticipado.

Por lo demás, la postura de la aseguradora aparece inconciliable con sus actos previos (arts. 9 y 1067 del CCyCN).

Ello así por cuanto, como es claro, su alegación actual acerca de que no le había sido denunciado ningún supuesto de “destrucción total” que la obligara a responder en esos términos, no se condice con la conducta que ella misma adoptó tras esa denuncia al enviar liquidadores para determinar la magnitud del aludido daño, conducta que demuestra que ella sí entendió que con tal denuncia la demandante pretendía la atención del siniestro.

Juzgo, por lo expuesto, que existió la aludida aceptación tácita de la responsabilidad atribuida a la demandada.

Pero, con prescindencia de ello, lo cierto es que, como dije, existe otro argumento adicional para decidir en el sentido anticipado, el que viene dado por las conclusiones que se extraen del peritaje mecánico practicado en autos.

El experto expresó allí que el valor de reparación del automóvil siniestrado excedía en mucho el valor de compra de un rodado similar en plaza (ver respuesta “a” del perito ingeniero mecánico obrante a fs. 417 vta.), por lo que, consentida por la aseguradora -que ningún agravio conducente ha planteado al respecto- la interpretación efectuada por la señora magistrada de grado acerca de la cláusula “80/20”, forzoso es concluir que tal peritaje debe considerarse suficiente para tener por comprobada la aludida configuración de la “destrucción total”.

3. En tales condiciones, corresponde reconocer a la actora el derecho a cobrar la indemnización reclamada con tal sustento, bien que, por las razones que expreso más abajo, esa indemnización debe ser fijada en el 80% de la suma asegurada.

No soslayo que durante el transcurso de este juicio la nombrada vendió el rodado siniestrado, pero, según mi ver, esa circunstancia no justifica privarla de ese derecho.

Por lo pronto, no encuentro respaldo fáctico para sostener que un automóvil incurso en el supuesto de “destrucción total” no pueda ser reparado, máxime cuando en esta causa debe tenerse por probado lo contrario, esto es, que el rodado de la actora, que se hallaba destruido en ese grado, fue efectivamente objeto de la aludida reparación.

Tampoco encuentro posible sostener que esa venta pueda conducir a la conclusión de que el precio cobrado por la actora en tal ocasión debe reemplazar la aludida indemnización.

Nótese que la nombrada fue obligada a promover este juicio a causa de la resistencia de su contraria a pagarle lo que le adeudaba.

Mientras tanto, esto es, mientras pasaran los años que habrían de consumirse hasta llegar al fin del conflicto, era necesario afrontar el depósito de los restos del rodado siniestrado, carga que, según explicó la demandante, le resultaba muy costosa.

Sostener que, en esas condiciones, ella se encontraba obligada a seguir cargando con ese costo que no sabía siquiera si habría de poder recuperar, es un temperamento que, en las condiciones descriptas, estimo demasiado riguroso, máxime si él conduce a hacer perder a la nombrada su derecho a la indemnización.

En el contexto descripto, esto es, en la situación en la que se encontró la demandante tras comprobar el incumplimiento de su adversaria y ser colocada en la necesidad de asumir los riesgos de un juicio, su decisión de vender el rodado a fin de evitar seguir cargando con los aludidos gastos, se me presenta razonable en tanto destinada a procurar una mengua en la magnitud del perjuicio que el siniestro le había producido.

A ello se suma que no advierto sobre qué base ese derecho a la indemnización habría de ser compensado con el precio que su parte percibió por dicha venta.

La nombrada denunció haber vendido el rodado tras haberlo reparado, por lo que, probado -como lo fue- la dimensión del daño, es inocultable al sentido común que esa reparación sucedió a costa de la actora y cuando ya había nacido en cabeza suya el derecho -que debe considerarse “adquirido” al tiempo de la venta- a percibir esa indemnización.

Mal podría considerarse, entonces, que ella debe perder ese derecho por el hecho de haber procedido de ese modo, esto es, reparando a su costo el automóvil siniestrado para venderlo por un precio que, cabe suponer, no superó el valor de los restos más los aludidos gastos.

En esas condiciones, dispensar a la demandada de pagar la indemnización que debe no tendría ningún justificativo, dado que, como es claro, la percepción por la actora de aquel precio no significó para ésta ningún ingreso genuino, sino, en su caso, el valor de aquellos restos y el reembolso de los referidos gastos de reparación, gastos que realizó (reitero) a fin de salir de esa situación que la obligaba, valga la redundancia, a seguir gastando.

Por tales razones, no comparto la conclusión que, en sentido contrario, ha sido sostenida por mi distinguido colega.

En cambio, sí es mi convicción que, al proceder de ese modo, la actora optó implícitamente por retener aquellos restos, opción que sólo trae las consecuencias contractuales establecidas en la parte final de la cláusula 10° del Anexo 2 de la póliza, cláusula según la cual, ejercida esa opción, el asegurado sólo tiene derecho a cobrar el 80% de la indemnización que le sea debida (ver fs. 14).

Sólo en ese margen, por ende, debe ser reducida la indemnización que a la nombrada le fue reconocida en primera instancia, esto es, manteniendo su derecho a cobrar el 80% de esa indemnización.

4. No obsta a ello que la demandante no se encuentre hoy materialmente en condiciones de realizar la baja del vehículo en el registro automotor.

Comparto la posición que sostiene que, en supuestos como el de autos, no puede condicionarse el pago de la indemnización al cumplimiento de ese requisito.

Es que esa carga debía ser cumplida por la asegurada en una situación de normalidad que no se dio en el caso y que ahora, después de haberse desprendido de la propiedad del vehículo, no puede ella cumplir: al haber vendido el automóvil, ese trámite se ha tornado de imposible cumplimiento, mas esa situación no puede ser aprovechada por la aseguradora demandada para evitar las consecuencias de su propio incumplimiento contractual. Ello, sin perjuicio de las eventuales consecuencias que pudieran derivarse de posibles infracciones a las disposiciones de la ley 25761 y su decreto reglamentario, a cuyo fin corresponderá informar los antecedentes del caso al Registro Seccional correspondiente para que se tomen las medidas que puedan corresponder (CNCom., Sala A, “Berretta, Luis María c/ La Caja de Seguros SA s/ Ordinario” del 29/06/15).

5. Así las cosas, y establecida la procedencia de la indemnización principal, corresponde que me ocupe de tratar el agravio de la aseguradora vinculado con el reconocimiento de la privación de uso.

Ese agravio ha sido adecuadamente respondido en el punto 3 i) y ii) de la ponencia del Dr. Garibotto a cuyas consideraciones me remito.

No obstante, no encuentro elementos para apartarme de los $ 5.000 en los que fue fijada esa indemnización por la señora juez de primera instancia.

En rigor, la apelante sólo ha cuestionado la procedencia conceptual del rubro que trato, pero no ha insinuado siquiera que, en caso de no compartirse su posición, esa suma de $ 5.000 deba considerarse excesiva.

En tales condiciones, es mi parecer que, si esta Sala procediera de oficio a reducir el importe tras haber rechazado las argumentaciones de la quejosa sólo enderezadas a cuestionar la procedencia del rubro en sí mismo, incurriría en violación de lo dispuesto en el art. 277 del código procesal, por lo que habré de proponer el rechazo del agravio.

6. Paso, por ende, a ocuparme de las quejas articuladas por la demandante.

6.1 Comparto la solución propiciada por el doctor Garibotto en lo que respecta al agravio vinculado a los intereses reconocidos en la sentencia.

No obstante, estimo innecesario que la Sala se pronuncie acerca de si los plenarios que habían sido dictados antes de la entrada en vigencia de la ley 26.852 han o no perdido su carácter vinculante.

A mi juicio, para rechazar la queja basta con lo expresado en esa ponencia acerca de que la apelante no probó la realidad de la premisa sobre la cual fundó el recurso, esto es, que la tasa fijada fuera exigua a los efectos perseguidos.

Por esa razón, y por las demás que en tal sentido fueron expresadas en ese voto, he de propiciar la misma solución que mi colega.

6.2 También comparto la solución por él propuesta en lo concerniente al daño punitivo.

Sólo me permito agregar, a los efectos de fundar la procedencia de dicho daño en este caso, que el proceder la aseguradora no puede juzgarse de buena fe; y, si lo fuera, la solución no debería cambiar, pues de todos modos estaría exhibiendo tan extrema falta de diligencia, que resultaría incompatible con las obligaciones a su cargo.

Así lo juzgo a tenor de lo que sucedió durante el trámite extrajudicial que derivó en el rechazo del siniestro.

De ese trámite resulta que, a los efectos de considerar que los restos del rodado superaban en su valor el 20% previsto en la póliza, la demandada se valió de los precios ofertados por las firmas “Automotores Frego” y “Automotores La Ideal”.

Según surge del peritaje en seguros producido a fs. 394/8, esas empresas “...no se encuentran inscriptas en la AFIP y, por consiguiente, no tienen número de CUIT, por tal motivo no están autorizadas por el Organismo a ejercer la actividad de compra venta de automóvil...” (sic, ver fs. 396).

Esto revela grave incumplimiento de lo dispuesto en la referida cláusula 10 de la póliza que expresamente exigía que las cotizaciones emanaran de concesionarios oficiales o de empresas revendedoras habituales.

Revela, asimismo, que el proceder de la demandada careció de la más mínima seriedad, al haber derivado su conclusión de que correspondía el rechazo del siniestro de elementos que carecían de todo valor, según apreciación que ella no podía ignorar.

A ello agrego otro matiz preocupante que la actuación que resalto también exhibe, cual es el vinculado con el hecho de que, al buscar ofertas de compra de los restos del vehículo de parte de empresas que no se hallaban autorizadas, la demandada incurrió en una conducta disociada de las finalidades, de alto interés público, en la que se inscribe todo lo vinculado al desarmado de automotores y reventa de sus autopartes (ver fundamentos del decreto 744/04, reglamentario de la ley 25761 sobre "Desarmado de automotores y venta de autopartes").

Estas son las razones que, según mi ver, justifican la adopción por parte de estos jueces de una sanción que, como la implícita en el llamado “daño punitivo”, busca ser ejemplificadora y disuasiva de comportamientos discordes con la función social que ciertos prestadores -dentro de los cuales se encuentran las compañías aseguradoras- deben cumplir.

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, la sentencia apelada debe ser modificada con los alcances señalados, esto es, reduciendo en un 20% la indemnización principal que allí fuera reconocida a la actora, y haciendo lugar al daño punitivo en la suma de $ 15.000 más intereses a la tasa activa que cobra el BNA computados desde el 26.05.12, y confirmarla en lo demás que decide, con costas de Alzada a cargo de la aseguradora, por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 código procesal).

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Eduardo R. Machin (en disidencia parcial), Julia Villanueva (en disidencia parcial), Juan R. Garibotto. Ante mí: Rafael F. Bruno.

Es copia de su original que corre a fs... del libro de acuerdos N°...

Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal

Sala “C”

Rafael F. Bruno

Secretario

Buenos Aires, 10 de mayo de 2016.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve (i) rechazar parcialmente el recurso introducido por la demandada; (ii) estimar también parcialmente aquel interpuesto por la actora; (iii) por las consideraciones aquí vertidas modificar la sentencia de grado, con el efecto de condenar a la Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. a pagar a María Inés Jasminoy $ 18.000 con más intereses que se computarán de la forma y con los alcances establecidos en el veredicto recurrido; y (iv) dejar sin efecto la regulación de los honorarios.

Notifíquese por Secretaría.

Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Eduardo R. Machin

(en disidencia parcial)

Julia Villanueva

(en disidencia parcial)

Juan R. Garibotto

Rafael F. Bruno

Secretario

  Correlaciones:

Ley 25761 - BO: 11/8/2003

Berretta, Luis María c/La Caja de Seguros SA s/ordinario - Cám. Nac. Com. - Sala A - 29/06/2015

Guaraz, Héctor M. c/Caja de Seguros SA s/ordinario - Cám. Nac. Com. - Sala D - 10/03/2016