Accidente de trabajo. Acción civil

Se hizo lugar a la acción civil interpuesta por el actor, quien se desempeñara como marinero de planta en el buque de propiedad de su empleadora y que, mientras prestaba tareas manipulando cajones con langostinos sufriera un golpe un zona abdominal que le generó una incapacidad laboral permanente. Se responsabilizó tanto al empleador como dueño de la cosa riesgosa (art. 1113 C.C.) y a la ART por el incumplimiento de sus obligaciones de control, prevención y asesoramiento de siniestros en el ámbito de trabajo (Art. 1074 C.C.).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 16 días del mes de JUNIO de 2.017, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia de fs.525/528, se alzan las partes, la aseguradora lo hace a fs. 530/534, la empleadora a fs. 535/538 y la parte actora lo hace a fs. 539/561.

Dichas presentaciones merecieron luego las réplicas de sus contrarias a fs. 563/569; 571/583 y 584/vta., respectivamente.

Por su parte, el perito médico legista, cuestiona sus honorarios por entenderlos reducidos (cfr. fs. 529).

II. Experta ART S.A. (anteriormente La Caja ART S.A.), se queja por la valoración realizada por la sentenciante de grado de la pericia médica, por la tasa de interés fijada en origen, como así también la fecha a partir de la cual se ordena aplicarlos. Cuestiona por altos los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora, y los del perito médico. Actualiza las apelaciones presentadas de fecha 8/10/14 (a fs. 241) y 01/12/16 (a fs. 522). Finalmente, manifiesta la existencia de cosa juzgada administrativa.

Arbumasa S.A. se agravia, por la condena al pago de la reparación fundada en los términos del Código Civil, por la limitación de responsabilidad a la ART y por la condena a la aseguradora sólo hasta el límite de la póliza.

La parte actora apela la valoración realizada en grado respecto al daño psíquico y moral lo que lleva, según esta parte, a una indemnización injusta, insuficiente e inequitativa, por la limitación de la responsabilidad de la A.R.T.. Por último, el Dr. Christian Manuel Docampo cuestiona sus honorarios por considerarlos reducidos.

III. No se discute en autos que el trabajador comenzó a prestar servicios para la demandada Arbumasa S.A. el 4 de octubre de 2011, como Marinero de Planta, manipulando cajones de langostino de 20 y 40 kilogramos y que el día 15 de octubre de 2011, mientras se encontraba trabajando para su empleadora, el actor al levantar y manipular cajones de langostinos de entre 20 y 40 kilogramos, en el buque “Arbumasa X” y encontrándose en aguas encrespadas, que producía gran movimiento en el buque; al querer contener uno de los cajones y evitar su caída fue sobrepasado por el peso y sintió un fuerte tirón en la zona abdominal.

Desde tal perspectiva, tras considerar reconocido el accidente y probados el daño y la relación causal y concluir que no existen pruebas que acrediten la adopción de medidas preventivas y de seguridad tendientes a evitarlo, la Sra. Jueza que me precedió, resolvió condenar a la empleadora del actor (Arbumasa S.A.), en los términos del art.1113 del Código Civil (ver fs. 525 vta.).

Por otro lado, determinó que la aseguradora era responsable solidaria con la principal pero sólo en la medida de la póliza (ver fs. 527/528).

Luego del análisis para determinar el monto de la reparación integral, teniendo en cuenta la edad del dependiente, la vida útil posterior al accidente, porcentaje de incapacidad, salario, daño moral, etc., consideró que debe percibir la suma de $800.754,07.-.

IV. La aseguradora, a fs. 532, mantiene el recurso de apelación planteado el 8/10/2014 a fs. 241, por el cual expresó que mediaba “cosa juzgada administrativa”. Esta circunstancia quedó resuelta por la doctrina de los fallos Castillo, Venialgo y Marchetti dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que invalidaron por inconstitucional el procedimiento previsto en la ley 24.557 en cuanto contempla la obligatoriedad de concurrir a las comisiones médicas en el marco de las normas vigentes a la época de los hechos aquí juzgados. No soslayo que el trabajador cuestionó la validez de los actos administrativos de naturaleza jurisdiccional que decidieron que no presentaba incapacidad producto del siniestro denunciado y además se ha planteado la inconstitucionalidad de la atribución de tal competencia a dichos órganos al poner en tela de juicio la validez constitucional de los arts. 21, 22 y

46 de la LRT (ver fs.27vta, punto 8.3), pese a haberse sometido al procedimiento administrativo creado por dicha ley. Este solo hecho no importa renuncia alguna a efectuar una posterior impugnación constitucional contra el mismo. En tales condiciones, no se evidencia una suerte de “cosa juzgada administrativa”, que pudiera ser encuadrable en las disposiciones del art. 347 inc. 6º del CPCCN, pues del examen de ambos procesos observo que no existe continencia, conexidad y accesoriedad o subsidiaridad. En consecuencia no puede admitirse la existencia de cosa juzgada administrativa y debe reconocérsele al actor su derecho a impugnar constitucionalmente - en esta instancia laboral- el régimen creado por la ley 24.557.

V. Sin perjuicio del orden en que fueron introducidos los agravios respecto del fondo del asunto, razones de orden metodológico me conducen a analizar, en primer lugar, la valoración de la prueba para determinar la incapacidad del trabajador.

El reproche de las partes a la valoración de las pruebas, de acuerdo a las constancias de autos, no es procedente.

En efecto, respecto de la pericial médica, el experto concluyó que: “...el Sr. Gómez Walter Alejandro con patología de pared abdominal, presenta Diastasis de los músculos de rectos, que lo incapacita en forma parcial y permanente en el 15% del valor obrero total y total vida. Como secuela psíquica presenta una Reacción Vivencial Anormal Neurótica Grado II, que lo incapacita en forma parcial y permanente en el 10% del Valor obrero total y total vida...” (ver fs. 482 vta.).

En relación a los baremos tomados por el perito y tenidos en cuenta en grado, aclaro que son tablas que relacionan -en abstracto- enfermedades con disminución de la capacidad laborativa genérica estimada, frente a una dolencia determinada y la incapacidad posible. Su carácter es estimativo, ya que diferentes tablas pueden informar incapacidades distintas para una misma dolencia, según los parámetros que utilice quien la diseñó. No nos hallamos en el marco de una acción especial reglada por el art. 9 de la ley 26773 y el dec. 659/96, a lo que se agregan las puntualizaciones que corresponden en torno de la responsabilidad de la aseguradora.

Por ello, no basta para impugnar el grado de incapacidad otorgado la mera disconformidad o la crítica genérica por el uso de un baremo determinado sino que hay que criticar concretamente el uso que el experto hace del mismo o señalar con argumentos científicos - lógicos que la incapacidad acordada es inadecuada a los padecimientos del actor. Además, recuerdo que ningún baremo es de aplicación obligatoria ya que no es ni más ni menos que una pauta indicativa más para estimar la incapacidad laborativa que aqueja a una persona determinada a causa de una afección en un caso concreto. Es decir que el recurso a los baremos lo es a mero título instrumental, toda vez que su valor es indiciario.

En definitiva es la magistratura la que decide si el baremo escogido por el perito se adapta al caso y también quien opta -de ser necesario- por apartarse de los mismos en atención a las particularidades de cada caso y siempre con base objetivas (estado general del paciente, profesión, edad, sexo, situación familiar, etc.) ya que, de otro modo (sin enunciar argumentos científicos de rigor) no se justificaría no seguir la opinión del experto.

Por tanto, la mera disconformidad o la crítica genérica por el uso de un baremo determinado no basta para modificar lo decidido, sino que debe rebatirse concretamente el uso que se hace del mismo y señalar con argumentos científicos por qué estima que la incapacidad acordada es inadecuada a los padecimientos del trabajador. Así, se advierte que los términos del recurso son insuficientes para rebatir la decisión de grado.

Por otro lado, la aseguradora a fs. 531 pretende la aplicación del método de la capacidad restante para establecer el total de la incapacidad indemnizable. En primer lugar, debo señalar que la pericia se encuentra consentida, en tanto la parte no impugnó ni solicitó en la oportunidad debida la fórmula que aquí peticiona (art. 90 L.O., art. 277 CPCCN).

Añado, igualmente, que esta Sala ha señalado desde antiguo que la fórmula de Balthazard para establecer la incapacidad integral del trabajador es empleada para aquellos casos en que un segundo accidente, separado del tiempo del primero, afecta al mismo órgano, aparato o sistema - incapacidades múltiples sucesivas monofuncionales -, pero no frente a incapacidades múltiples conjuntas polifuncionales (“Collins Automotores S.A. c/ Ocampo Ramón Eladio y Otro s/ Consignación”, SD 91316 del 13/07/16, del registro de esta Sala).

En virtud de los argumentos esgrimidos, estimo que el dictamen elaborado por el perito médico de oficio tiene plenos efectos probatorios dado que se encuentra sólidamente fundado con base en los estudios complementarios evaluados, los cuales reflejan el real y actual estado de las secuelas dejadas al damnificado por el siniestro padecido

Asimismo, cabe observar que la aseguradora no atacó los fundamentos científicos de dicho informe ni sus consideraciones, que están precedidos por los exámenes practicados al paciente.

Por otra parte, reiteradamente he sostenido que la apreciación del informe pericial es facultad de la Magistratura y que debe ser ejercida conforme la reglas de la sana crítica. Por lo tanto, la judicante tiene respecto de ella, la misma libertad de ponderación que le asiste para el análisis de los demás medios probatorios. De acuerdo con lo expuesto, no resulta que en la instancia anterior se haya realizado una valoración que exceda el marco de razonabilidad consagrado en la ley procesal (arts. 386 y 477 del CPCCN).

En cuanto a la crítica formulada en torno al porcentaje de incapacidad adoptado, cabe señalar que el órgano facultado legítimamente para determinar en definitiva la existencia o inexistencia del grado incapacitante y su adecuación es el jurisdiccional, a través de la interpretación de los arts. 386 (sana crítica) y 477 del CPCCN citados y el porcentaje adoptado por la Magistrada de grado en el 20% de la t.o., se advierte adecuado, por lo que propicio rechazar la que fue esgrimida por la parte actora y demandadas y mantener lo decidido al respecto.

En cuanto a la responsabilidad cuestionada por la empleadora, en mi opinión, mediante la prueba testimonial aportada por el trabajador, quedó suficientemente demostrado que realizaba tareas de riesgo tal cual fueran denunciadas en el escrito de inicio. En tal sentido observo que el testigo Mariano Julián Molinari (a fs. 342/vta.), que no fue impugnado por las demandadas, expresó que las tareas del actor eran “...lavar langostinos con canastos, tenía que sacarlos del pozo con un rastrillo y después lavarlos, son cajones de 40 kilogramos más o menos. Tenía que levantarlos e ir apilándolos. Son dieciocho horas que haces eso, había que rotar pero no se rota...él estuvo todos los días ahí...estaban los dos juntos en ese barco, yo estaba en la planta empacado y él estaba en el pozo con los canastos y todo eso. Subimos más o menos en octubre de 2011 y bajamos en noviembre, porque estuvimos treinta días esa marea...El actor en esa marea estuvo con los canastos todo el día... que el actor en esa marea tuvo un accidente. Al estar tanto con esos canastos, él sintió un dolor, se golpeó con un canasto en el estómago. Le dijo al contramestre y siguió trabajando, y estuvo mal varios días, habrá estado de diez a quince días mal hasta que llegamos a puerto. Siguió trabajando unos días más y después tuvo que quedarse en la cucheta porque ya no aguantaba más. A los quince días de estar trabajando le pasó eso más o menos. Habrá trabajado cinco días más así y los otros diez días ya no aguantó más. Que esto lo sabe por haberlo visto...”.

A mi modo de ver, este testimonio debe ser analizado en consonancia con el dictamen médico de fs. 480/483, donde el perito médico informó que el accidente de trabajo descripto en el inicio tiene su origen en el hecho de autos y la incapacidad guarda una relación causal con el accidente sufrido (ver fs.481/vta.).

Desde tal perspectiva y apreciando estos elementos probatorios, integral y armónicamente de conformidad con los principios de la sana crítica (art. 386 C.P.C.C.N.), lleva a mi convicción que del relato expuesto por el Sr. Molinari se desprende que el actor realizaba tareas de esfuerzo en un buque en constante movimiento, lo que entraña un riesgo a bordo de una cosa que es propiedad de su empleadora, lo que demuestra que existe una relación causal entre el daño padecido y las tareas que se llevaban a cabo.

La Magistratura del trabajo no está obligada a referirse necesariamente a todos los elementos de juicio que propongan las partes a su consideración, sino únicamente los que a su criterio fueren decisivos para dictar el fallo, pues al prevalecer la apreciación conforme las reglas de la sana crítica, quienes juzgan están autorizados a seleccionar y jerarquizar las fuentes y medios probatorios, pudiendo preferir unos elementos de tal naturaleza a otros, sin que su opinión pueda revisarse, si no se demuestra el absurdo. De la lectura de la sentencia se puede observar que la “A Quo” valoró en forma correcta las pruebas aportadas por las partes.

En tal inteligencia, tengo dicho en reiteradas oportunidades, que cuando el damnificado es un trabajador dependiente y el hecho que produjo el daño cuya indemnización se demanda ocurrió en ocasión y lugar del servicio laboral que aquél prestaba a su empleadora, no puede prescindirse, a los fines de la apreciación de la responsabilidad, del principio objetivo que emana del artículo 1113, 2º párrafo del Código Civil (actual 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación) y en ese marco basta que el damnificado pruebe el daño y el contacto con la cosa dañosa para que quede a cargo de la demandada, como dueño o guardián del objeto riesgoso, demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (Conf. CS, Fallos 329:2667) (esta Sala in re “Gómez Sonia Mabel c/ Neiver S.R.L. y otro s/ Accidente-Acción Civil” SD 86.607 del 3/5/11). Ratifica lo expuesto el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído “in re” “Rodríguez, Ramón c/ Electricidad de Misiones S.A.” del 21/04/09. Asimismo, el Alto Tribunal ha sostenido que a los fines de la operatividad del art. 1113 del C. Civil no cabe imponer al damnificado la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, pues basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con aquella (CSJN, 28/04/92, “Machicote, Ramón Hugo c/ Empresas Rojas S.A.” Fallos 315:854 y sus citas).

De tal manera, correspondía a la accionada demostrar la culpa de la víctima que invocara en su responde, en sentido de que el actor sabía sobre la forma de realizar sus tareas habituales, pues ninguna prueba acompañó que respalde su postura relativa a que la empleadora hubiera notificado al señor Molinari que no debía realizar las tareas que le produjeron las lesiones en la pared abdominal de la manera en que lo hacía. Como se verá más adelante, tampoco se le brindó capacitación sobre el modo seguro de llevar adelante su cometido.

Sentado ello, memoro que la culpa grave de la víctima se configura sólo en casos excepcionales por la libre determinación del trabajador de llevar a cabo un acto que sabe ilícito, que el obrar culposo por imprudencia, torpeza, distracción o ligereza no enervan el derecho del damnificado de ser resarcido y, que quien debe correr con las consecuencias negativas producidas por la falta de cumplimiento de las normas de seguridad, es el empleador sobre el que pesa el deber de seguridad que, para él es de cumplimiento ineludible (art. 75 LCT), significando su omisión responsabilidad “in vigilando” (Confr. CNAT, esta Sala in re “Murua Héctor Eugenio Marcelo c/ Soda Álvarez Hermanos e Hijos S.R.L. y otro s/ despido”, S.D. 86.668 del 26/5/11; ver también, S.D. 88287 “Pavlotsky Mario Daniel c/ Bosan S.A. y otros s/ Accidente Acción Cvil”, del 28/11/2012, entre muchos otros más).

En tales condiciones, observo que no se demostró la culpa de la víctima, pues ningún elemento probatorio se acompañó a la causa tendiente a demostrar la culpa del trabajador por el cual la demandada no debería responder, razón por la cual se torna aplicable la responsabilidad objetiva contemplada por el art.1113 del C. Civil, actuales 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En consecuencia, considero que la demandada

Arbumasa S.A., resulta responsable por la lesión sufrida por el trabajador, el día 15/10/2011, mientras se encontraba cumpliendo tareas en el buque “ARBUMASA X” de la empleadora y deberá reparar el daño generado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1113 del C. Civil, actuales 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Por las consideraciones vertidas propongo se confirme el decisorio de grado en este segmento de la queja.

VI. Las partes por diferentes motivos objetan el monto de condena por el resarcimiento material y moral.

En mi opinión, para fijar este tipo de indemnización, mediante la cual se pretende la reparación integral del daño causado a la persona trabajadora con sustento en las normas del Derecho Civil, no corresponde utilizar únicamente fórmulas matemáticas preestablecidas, ni tampoco aplicarlas en su individualidad, sino que es necesario tomarlas como un indicio e incluirlas dentro de un cúmulo de circunstancias como el grado y tipo de incapacidad física y psíquica: las consecuencias derivadas de ésta, en la actividad que desarrollaba la persona trabajadora, la incidencia en su vida de relación; el trabajo realizado; el sexo, la edad a la época del infortunio, el estado civil, las cargas de familia, la expectativa de vida, sin que se pueda omitir que conforme ha sido señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación “...no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres...” y “...que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos... no conforman pautas estrictas que quien juzga deba seguir inevitablemente, pues no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social...” (CSJN, 21.09.04 “Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ Accidente ley 9688 y “Recurso de Hecho Aróstegui Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía SRL A.436 XL, del 08.04.08).

Desde la perspectiva apuntada, teniendo en cuenta la edad del Sr. Gómez al momento del accidente (42 años), las características personales que surgen de las presentes actuaciones, el tipo y grado de afección que presenta, el tiempo de vida útil que le resta permanecer disminuido en el mercado de trabajo y sus perspectivas económicas, la incapacidad laborativa determinada del 20%, las tareas que desempeñaba, como “marinero”, su salario ($ 12.354,69.- -ver documental acompañada por la empleadora a fs. 193/194) y considerando además los daños emergentes y lucro cesante en que todo ello se traduce en el marco de lo normado por los arts. 51, 1738, 1739 y 1740 del C.C.C.N. (cfr. CNAT, Sala I, “Salto Andrea Alejandra c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otros s/ Accidente - Acción Civil” SD 90.544 del 20/03/2015 y Fallos de la CSJN “Audicio Fernández c/ Prov. de Salta del 4/12/80”; “García de Alarcón c/ Pcia de Bs. As. Fallos 304:125”, entre otros).

La apreciación vertida por la parte actora en torno al lucro cesante, pérdida de chance, salud psicofísica e interferencia al proyecto de vida, fueron variables tenidas en cuenta por la Sra. Magistrada que me precedió (ver fs. 526/526vta.) y no afectan al resultado al que arribó en orden a la cuantía de la reparación, y reitero, toda vez que dichas variables constituyen parámetros de ponderación a fin de arribar a un resultado económico sin atenerse a fórmulas matemáticas, dado que, en definitiva, es preciso cuantificar en una suma de dinero la reparación a la que resulta acreedor el accionante.

Resta señalar, con respecto a la reparación del daño moral, que resulta procedente de acuerdo a la doctrina emanada del Fallo Plenario Nro. 243 de esta Cámara y a lo normado por el art. 1078 del Código Civil y 51 y 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación. Destaco que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que, para la fijación de la reparación daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, lo que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. Fallos: 321:1117, 323: 3614 y 325:1156, entre otros). Asimismo, señaló que "...el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extra-patrimoniales..." (conf. Fallos 334: 376, Considerando 11º) (Del Dictamen de la Procuradora Fiscal, al que remitió la Corte.- en autos V., G. B. c/ Hospital Vicente López y Planes, Unidad Hospitalaria de General Rodríguez s/ Accidente de Trabajo” V.206.XLV. RHE, del 04/06/2013).

Conforme los parámetros expuestos considero que se configuró lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de la persona trabajadora, por los padecimientos físicos ocasionados por el siniestro denunciado y en definitiva por la perturbación que de una manera u otra, incidió en la tranquilidad, el ritmo normal del damnificado y su proyecto de vida. Para evaluar la razonabilidad de la cuantía determinada en grado, tengo en cuenta las vicisitudes por las que atravesó el trabajador detalladas en las conclusiones de fs. 526 y que el accidente ocurrió el 15 de octubre de 2011 en aguas abiertas del Océano, lejos de la contención familiar, y recién el 27 de octubre 2011 descendió del buque en Puerto Deseado, los procedimientos a los que fue sometido, la evolución de sus dolencias teniendo en cuenta que cumple tareas de marinero y la angustia por las secuelas incapacitantes (cfr. CNCiv. Sala E diciembre 9-2004 “Mallon, Salvador Tito c/ Diario Electrónico Satelital S.A. s/ daños y perjuicios; y CSJN, Fallos 334:376).

En definitiva, con respecto a la reparación del daño moral, de acuerdo a la doctrina emanada del Fallo Plenario antes mencionado y a lo normado por los arts. 1738 y 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación, el monto establecido en origen por el concepto analizado, también luce razonable.

Por lo expuesto, propicio confirmar el quantum determinado en grado, que engloba el resarcimiento integral de los daños sufridos por el trabajador tal como describiera anteriormente y que asciende a $800.754,07 más intereses, los que más adelante se examinarán.

VII. La parte actora y la demandada Arbumasa S.A., se agravian, por la extensión de la responsabilidad respecto a la aseguradora, sólo en los términos de la ley 24.557.

En primer lugar, debo señalar que del análisis del libelo inicial (ver fs. 38 punto 12), surge que la reclamante sostuvo que la A.R.T. incurrió en responsabilidad por omisión, ya que ha incumplido las obligaciones que la ley 24.557 le impone a través del art. 4 en cuanto a "adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo", manifestando que el inc. 2 impone a las ART la carga de establecer un plan de acción, incluyendo visitas periódicas, capacitación, provisión de elementos de seguridad, etc. para la prevención de accidentes.

En términos jurídicos, la petición encuadra en las prescripciones del art.1074 del Código Civil (actual 1749 CCCN), toda vez que si nos ciñéramos a los términos de la contratación de la cobertura de seguro, la misma se limita a las contingencias y prestaciones adeudadas en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo.

En este orden de ideas y en cuanto a la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, memoro que la Corte Suprema de Justicia determinó en la causa “Torrillo Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, sentencia del 31 de marzo de 2009 (publ. en D.T. abril de 2009, pág. 468 y sgtes.) que la ley 24.557 “... impuso a las ART la obligación de 'adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo' (art. 4.1); incorporar en los contratos que celebren con los empleadores 'un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que (aquéllos) deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente' (art. 4.2), así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento de éste -y de las normas de higiene y seguridad (art. 3º.1.a)- a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4.4). Súmase a ello, además de promover la prevención mediante la información a dicha Superintendencia acerca de los planes y programas exigidos a las empresas (art. 31.1.c), el asesoramiento que deben brindar a los empleadores 'en materia de prevención de riesgos' (art. 31.2.a). De su lado, la reglamentación de la LRT (decreto 170/6) detalló diversos aspectos del desarrollo del plan de mejoramiento, al paso que previó, tanto que éste debía ser redactado 'en lenguaje claro, procurando evitar el uso de conceptos equívocos, de modo que el empleador pueda comprender con claridad sus compromisos e identificar los aspectos que debe mejorar para adecuarse a la legislación vigente' (art. 5º), cuanto que su marcha debía ser vigilada por las ART 'en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus visitas y de las observaciones efectuadas en el formulario que a tal fin disponga la Superintendencia de Riesgos del Trabajo', lo cual implicaba verificar el mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el plan (art. 19, a y b). El decreto citado también precisó que las ART debían brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a. determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato; b. normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo; c. selección de elementos de protección personal, y d. suministro de información relacionada a la seguridad en el empleo de productos químicos y biológicos (art. 18). El art. 19, a su turno, después de disponer que las ART 'deberán realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo', destacó entre aquéllas, v.gr., brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos (inc. c); promover la integración de comisiones paritarias de riesgos del trabajo y colaborar en su capacitación (inc. d); informar al empleador y a los trabajadores sobre el sistema de prevención establecido en la LRT (y en el propio decreto reglamentario), en particular sobre los derechos y deberes de cada una de las partes (inc.e) e instruir a los trabajadores designados por el empleador, en los sistemas de evaluación a aplicar para verificar el cumplimiento del plan de mejoramiento (inc. f). Todo ello, sin perjuicio del deber de colaborar en las investigaciones y acciones de promoción de la prevención que desarrolle la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (inc. g)...” (considerando V del voto de la mayoría).

En el precedente mencionado se explica también, en el considerando VI, que las aseguradoras han “... sido destinadas a guardar y mantener un nexo 'cercano' y 'permanente' con el particular ámbito laboral al que quedaran vinculadas con motivo del contrato oneroso que celebrasen. De ahí, que las obligaciones de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción, colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo y denuncia, por emplear algunos de los términos de la normativa ya enunciada en el considerando anterior, exigen de las ART, al paso que las habilitan para ello, una actividad en dos sentidos. Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste, por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia las ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia. Dicho conocimiento individual y directo de esas realidades, sumado, por cierto, a los saberes especializados en materia de prevención con que deben contar, constituyen el par de circunstancias con base en las cuales la LRT formula, mediante precisas obligaciones, su apuesta innovadora a favor de la actuación de las ART, como vehículos útiles y apropiados para prevenir in concreto los riesgos del trabajo...”.

En orden a ello, tengo en cuenta que la aseguradora, no acompañó en autos ninguna constancia de visita al buque “Arbumasa X” de la empleadora, donde desarrollaba las tareas el actor y donde sufrió el accidente. Tampoco hay constancias del control de los elementos de seguridad, entregados a los empleados de la accionada (calidad, características específicas acorde a las tareas realizadas), ni denuncias a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, por ello entiendo que la aseguradora incumplió con sus deberes de reducción de siniestralidad laboral a través de la prevención de riesgos derivados del trabajo, pues no cumplió con sus deberes legales. Menos aún, se hallaron constancias de recomendaciones sobre la operatoria de trabajo, o de los riesgos a los que se encontraba expuesto en el desempeño de sus tareas habituales el actor.

Por ello, entiendo que las omisiones en las que incurrió la aseguradora son de gran relevancia, ya que si hubiese cumplido con las acciones de prevención que le impone el art. 4º de la ley 24.557 (cursos de capacitación, inspección del lugar de trabajo, etc.), el daño se habría evitado, o al menos morigerado. Destaco que el actor realizaba tareas de esfuerzo a bordo de una estructura (buque) que se encuentra en movimiento permanente, y que ese movimiento no es homogéneo sino que sufre alteraciones (en función de las mareas) que pueden ser bruscas y derivar en daños como el que aquí nos convoca.

En definitiva, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo no observó la conducta apropiada y necesaria para lograr el fin propuesto por la Ley 24557, que consiste en la reducción de la siniestralidad laboral, a lo que cabe agregar que a partir de la vigencia de la norma citada, tanto las aseguradoras como los empleadores están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente (la letra en cursiva me pertenece) los riesgos del trabajo, extremo que ha sostenido la CSJN en los autos “ “Recurso de Hecho Soria, Jorge Luis c/ RA y CES S.A. y otro”, S.1478, XXXIX del 10/4/2007.

En ese marco conceptual y en concordancia con la doctrina sentada por la corte federal en autos “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil SA y otro”, sentencia del 31/3/2009 (Fallos 330:4633), propicio admitir la crítica efectuada por el actor y la demandada Arbumasa S.A. y extender la condena a cargo de la aseguradora Experta ART S.A. (antes La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo ART S.A.) al pago de la reparación integral a la que resultó acreedor el trabajador.

VIII. La aseguradora apela los intereses fijados en origen, como así también la fecha a partir de la cual corren los mismos.

Esta Sala ha sostenido que el hecho generador de la incapacidad laboral determina el momento en que nace el derecho a percibir la indemnización que estipula la Ley 24.557. Es que durante el tiempo transcurrido entre el nacimiento del derecho y el momento en que éste es reconocido administrativa o judicialmente, se devengan intereses que deben ser soportados por el deudor. De lo contrario, se lo estaría beneficiando a costa del acreedor/a, quien debió iniciar el proceso para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio a la minusvalía que padece. En virtud de estos fundamentos, esta Sala, reiteradamente y por mayoría decidió que el cómputo de los intereses debe partir de la fecha del infortunio.

Sin embargo, por razones de economía procesal adhiero a la solución adoptada por el criterio mayoritario de los integrantes de la Sala II, que subrogan este Tribunal, quienes sostienen que los intereses deben aplicarse desde el alta médica como punto de inflexión a fin de establecer la consolidación jurídica del daño (art. 7. 2 inc. c. de la ley 24.557) (v. S.D. nº 102405 in re: “Aslla, David Constantino c/ Aldyl Arg. S.A. y otro s/ Accidente - Acción Cvil del 30/10/2013 y S.D. nº 103211 in re: “Rodriguez Aralla Lucio Leonardo c/ La Holando Sudamericana Cía de Seguros S.A. s/ Accidente - Ley especial, ambas del Registro de la Sala II), lo que en autos tuvo lugar el 25/11/2011

Por otro lado, la aseguradora se agravia porque considera desde su óptica que la Sra. Jueza de grado dispuso incorrectamente la tasa de interés a aplicar en base a las Actas dictadas por esta Cámara.

Como he señalado en otras oportunidades, la tasa de interés tiene como objetivo mantener incólume el contenido de la sentencia; la integridad del crédito de naturaleza alimentaria y evitar que el transcurso del tiempo lo convierta en irrisorio. En este contexto, si bien la tasa establecida en el Acta 2357 del 7/5/02 al principio fue adecuada, esta Cámara advirtió que en la actualidad y frente a los ajustes y variaciones económicas financieras que surgen de elementos propios de la realidad, quedó desajustada y sin posibilidades de disipar la existencia de un agravio patrimonial.

Por ello, ante la conducta de las demandadas, es criterio jurisprudencial reiterado que la tasa de interés compensa el deterioro del crédito laboral y el lógico avatar que implica un juicio tendiente a recuperar el capital indebidamente retenido por las obligadas. De aplicar un interés ajeno a la realidad social y política, notoriamente inferior al imperante en el mercado financiero, sin establecer pautas correctoras de la conducta antijurídica y no contemplar la verdadera dimensión del perjuicio sufrido, significaría premiar al deudor que no cumplió oportunamente sus obligaciones.

Es pertinente agregar que esta Cámara resolvió en el Acta Nº2630 del 27/4/2016 mantener, a partir de la fecha de la última publicación, la tasa a la cual se remite el Acta Nº2601 (tasa nominal anual vigente para préstamos personales de libre destino del Banco Nación) que asciende al 36%.

En virtud de los argumentos esgrimidos y con las previsiones contenidas en el art. 7º .2 inc.a) de la ley 24.557, cabe modificar lo decidido en origen y determinar en definitiva que los montos de condena expresados precedentemente, devengarán intereses conforme las Actas Nº 2601 y 2630 del 27/4/2016, desde el alta médica (25/11/2011 -ver fs. 11vta. y 84) y hasta su efectivo pago.

IX. En relación al “Hecho Nuevo” denunciado por la parte actora a fs. 542 punto 4) y la actualización del recurso de apelación en torno a la prueba pericial técnica a fs. 534 punto b), planteado por la aseguradora en atención a lo resuelto en los considerandos precedentes, el tratamiento de esta cuestión resulta inoficiosa. Resta señalar respecto del planteo de la actora que la normativa vigente y aplicable a los hechos que aquí se juzgan brinda adecuado marco y sustento a la condena dictada en autos.

En cuanto a la insistencia de la demandada acerca de la pericia técnica, las declaraciones testimoniales arrimadas y las especiales características de la actividad que se lleva a cabo tornan inoficiosa su producción, máxime si tenemos en cuenta que pudo haber arrimado elementos -vgr. Documental e informativa- que acrediten que adoptó medidas privativas como efectuar visitas al buque o brindar capacitación al personal, lo que como indicara en el considerando VII no hizo.

X. Más allá de la modificación parcial que se propicia, y, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN, en cuanto a la imposición de las costas no encuentro mérito para liberar a las demandadas vencidas de su pago (art. 68 CPCCN). Finalmente, los honorarios regulados a los profesionales intervinientes en la causa, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el artículo 38 de la ley 18.345 y normativa legal aplicable, estimo que lucen adecuados y deben ser confirmados (arts.1º, 6º, 7º, 8º, 9º y 37 de la ley 21.839 y Decreto Ley 16638/57).

XI. Propicio por último imponer las costas de alzada a cargo de las demandadas vencidas, (artículo 68 CPCCN) y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de las demandadas en el 25%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que le corresponda percibir por su labor en la anterior etapa (art. 14 Ley 21.839).

XII. En síntesis, de compartirse mi voto correspondería: a) Modificar el fallo apelado y extender la condena a Experta ART SA (antes La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo ART SA) a abonar en forma concurrente con Arbumasa S.A. la suma fijada en grado de $800.754,07.- cuyos intereses deberán ser calculados conforme fuera determinado en origen (Actas Nº 2601 y 2630), desde la fecha del alta médica (25/11/2011) y hasta su efectivo pago, b) Confirmar las costas y honorarios de grado y c) Costas de Alzada a cargo de las demandadas vencidas (art.68 del C.P.C.C.N.), a cuyo fin propicio regular los honorarios correspondientes a las representaciones y patrocinios letrados del actor y de los codemandados - por sus actuaciones en esta etapa - en el 25%, 25% y 25% respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su actuación ante la instancia anterior (art. 14 de la ley 21.839).

El Doctor Miguel Ángel Maza dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Modificar el fallo apelado y extender la condena a Experta ART SA (antes La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo ART SA) a abonar en forma concurrente con Arbumasa S.A. la suma fijada en grado de $800.754,07.- cuyos intereses deberán ser calculados conforme fuera determinado en origen (Actas Nº 2601 y 2630), desde la fecha del alta médica (25/11/2011) y hasta su efectivo pago, b) Confirmar las costas y honorarios de grado y c) Costas de Alzada a cargo de las demandadas vencidas (art.68 del C.P.C.C.N.), a cuyo fin propicio regular los honorarios correspondientes a las representaciones y patrocinios letrados del actor y de los codemandados - por sus actuaciones en esta etapa - en el 25%, 25% y 25% respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su actuación ante la instancia anterior (art. 14 de la ley 21.839). d) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.

Regístrese, notifíquese, comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.

Gloria M. Pasten de Ishihara

Jueza de Cámara

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara

Ante mí:

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria

En ... de ... de ..., se dispone el libramiento de

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria

En ... de ... de ... se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.

Calabrese

Verónica Moreno

Secretaria