Accidente De Transito Actuaciones Labradas En Sede Penal Valoracion De La Prueba Testimonial Incorporacion A La Causa Civil Sana Critica

JURISPRUDENCIA

Accidente de tránsito. Actuaciones labradas en sede penal. Valoración de la prueba testimonial. Incorporación a la causa civil. Sana crítica

 

En el marco de un accidente de tránsito la Cámara confirma la condena al demandado, y entiende que las declaraciones testimoniales efectuadas en sede penal quedaron incorporadas como medio probatorio a la causa civil, sin que ninguna de las partes en el proceso las haya objetado o impugnado.

 

 

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 23 días del mes de junio de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial La Matanza, Doctores José Nicolás Taraborrelli, Ramón Domingo Posca y Héctor Roberto Pérez Catella, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados: “DEDICO MIRTA NOEMI C/ GOMEZ CRISTIAN Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (causa nro. 4678/1), habiéndose practicado el sorteo pertinente -art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación: DR. PÉREZ CATELLA - DR. TARABORRELLI-DR. POSCA resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ª cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª cuestión: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HECTOR ROBERTO PÉREZ CATELLA, dijo:

I.- Antecedentes del caso:

A fs. 437/458 el Sr. Juez de grado resuelve hacer lugar a la demanda promovida por Mirta Noemí Dedico contra Cristian Darío Gómez y en su consecuencia, condenó a éste último, haciendo extensiva la condena a la citada en garantía “SMG compañía Argentina de Seguros” -dentro de los límites del contrato de seguro-, a abonar a la actora la suma de pesos $394.635, con más los intereses establecidos en el considerando octavo, dentro del plazo de los diez días de quedar firme la presente. Rechazó el pedido de actualización monetaria, impuso las costas a los demandados vencidos, intimó al pago de la tasa de justicia a los accionados en costas y difirió la regulación de los honorarios profesionales.

Así las cosas, a fs. 472 apela la sentencia la citada en garantía, recurso que fuera concedido libremente a fs. 473, haciendo lo suyo la parte actora a fs. 474, recurso que también fuera concedido libremente a fs. 475.

En consecuencia, a fs. 480 se elevan las presentes actuaciones, siendo radicadas ante esta Sala Primera a fs. 481, poniéndose los Autos en Secretaria a fs. 482, expresando agravios la accionante a fs. 485/488, como así también a fs. 489/497la citada en garantía. Por lo cual, a fs. 499 se corre el respectivo traslado de ley, contestando la citada en garantía a fs. 502/503 vta. y la parte actora a fs. 505/510.

Asimismo, a fs. 512 pasan los Autos al Acuerdo, en virtud del hecho nuevo articulado por el letrado apoderado de la citada en garantía, siendo rechazado mediante sentencia interlocutoria a fs. 513/514. Es así que a fs. 515/516 vta. interpone recurso de revocatoria “in extremis”, el cual también fuera rechazado mediante sentencia interlocutoria de fs. 519/519 vta.

Finalmente, a fs. 520 pasan los Autos para Sentencia, practicándose el sorteo de Vocalía a fs. 521.

II.- Los recursos de apelación y sus agravios.

II.a.- El recurso de apelación de la parte actora:

A fs. 485/488 la parte actora expresa agravios, manifestado que la sentencia de Primera Instancia, la agravia -en lo medular- por: a) daño físico, manifiesta que la suma otorgada resulta insuficiente y que en virtud de las pruebas rendidas se incremente dicho monto, que comprende el daño en la vida en relación, ello teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad otorgado por el perito y las secuelas que el accidente le ha dejado a la víctima. b) Tratamiento médico de rehabilitación: que sin perjuicio de lo manifestado por el perito médico en su experticia, lo cierto es que los beneficios propios de la terapia para una persona que se encuentra padeciendo no solo una situación física determinada, sino una situación generalizada de dolencias físicas, hacen aconsejable dicha rehabilitación, a los fines de ayudar a sobrellevar la situación descripta, ello en miras al principio de reparación integral. Solicita, en consecuencia, se haga lugar a dicho rubro. c) daño psicológico y su tratamiento, se agravia por su rechazo, destacando que la reparación de los daños debe alcanzar no solo las lesiones físicas, sino también las secuelas de índole psíquicas. Que al encontrarse probada la responsabilidad del demandado Sr. Gómez, se encuentra probada la necesidad de terapia y finalmente, manifiesta que con la pericia médica, la cual demuestra el porcentaje de incapacidad física de la actora, se acredita el daño psicológico en cuestión. d) daño Moral: se agravia por el monto otorgado en concepto de daño moral, solicitando su elevación. e) la tasa de interés, solicitando la aplicación de la tasa pasiva digital.

II.b.- El recurso de apelación de la citada en garantía:

A fs. 489/498 expresa agravios la citada en garantía, manifestando que la sentencia apelada la agravia por.: a) la responsabilidad atribuida al demandado Gómez Cristian, puesto que entiende que el Sr. Juez de grado no especificó cuales son los fundamentos o las pruebas que lo llevaron a tal conclusión al dictar la sentencia. Que en la causa penal no existe prueba alguna que acredite la real ocurrencia del accidente. Que los testigos no resultaron ser imparciales (por tener vínculo de parentesco con la actora) y tampoco presenciales del accidente. Que la prueba pericial mecánica no aporta dato técnico, puesto que el perito mecánico -entienden- se ha limitado a transcribir la hipótesis propuesta por los testigos, solicitando por ello se revoque la sentencia apelada. b) extensión de los rubros: considera que las indemnizaciones resultan desmedidas y no acordes con las circunstancias del caso. Se agravia particularmente por la suma otorgada en concepto de incapacidad sobreviniente, puesto que la pericia no ha determinado la existencia de enfermedades previas o enfermedades concausales. Que el accidente por el que se reclama resulta ser un accidente de trabajo, por lo que la actora recibió sumas de dinero de la ART, por lo que entiende que el rubro en cuestión debe ser desestimado, atento al hecho nuevo denunciado. Asimismo, se agravia por la suma otorgada en concepto de daño moral, considerando que resulta infundada la fijación de valor alguno en tal concepto, toda vez que entiende que ha quedado suficientemente acreditado en autos que la actora no ha sufrido perjuicio de ningún tipo en concepto de daño moral. Finalmente se agravia por el rubro daño emergente, por considerar que su monto resulta a todas luces desproporcionado, teniendo en cuenta los verdaderos perjuicios sufridos y de la falta de prueba. c) tasa de interés, solicita la aplicación de la tasa pasiva que publica el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

LA SOLUCIÓN

Centrados los agravios que constituyen el marco cognoscitivo de ésta instancia jurisdiccional, me abocaré al tratamiento de los mismos.

III.- De la fundamentación de la sentencia.-

Que en primer término resulta menester dar tratamiento al agravio ensayado por la citada en garantía que gira en torno a que la sentencia de fojas 437/458 no se encuentra suficientemente fundada.

El Nuevo Código Civil y Comercial a entrar en vigencia el 1 de agosto del corriente año dispone en su art. 3: “Deber de resolver. El Juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”

Al respecto cabe señalar que el art. 163 del rito establece en su inc. 5 que la sentencia definitiva de primera instancia deberá contener los fundamentos y la aplicación de la ley. Por su parte el inc. 6 del citado artículo establece asimismo que deberá contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte

Es sabido que la sentencia es un acto inescindible, una unidad lógica jurídica cuya parte dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria por derivación razonada, del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación (CSJN, 27/6/89, ed, 134-723; SCBA, 6/9/94, DJBA, 149-5057). Cuando nos referimos a la fundamentación y aplicación de la ley hacemos hincapié en la determinación de los hechos (reconocidos, admitidos, confesados o comprobados) y la individualización del precepto legal. El deber de fundar la sentencia comporta un deber constitucional, porque “posibilita el control externo sobre el modo como el juez ejercita el poder jurisdiccional” (SCBA, 23/02/99, djba, 156-1261). Así la fundamentación de las resoluciones judiciales constituye una garantía para las partes (SCBA, 12/5/98, DJBA, 155-4452). Por estas circunstancias el art. 168 de la Const. De Buenos Aires dispone que los tribunales deberán resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales y el Código Procesal contiene previsiones concretas al respecto, estableciendo que los jueces deben incorporar al pronunciamiento “los fundamentos y la aplicación de la ley, lo que igualmente rige en segunda o ulterior instancia, por lo que una sentencia que no contiene ninguna motivación y solamente incorpora la mención de un texto legal, infringe arbitrariamente aquellos parámetros del Código y, por ende, resulta nula (SCBA, 23/2/99, DJBA, 156-1261 (Cit por: Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Edit. Astrea, año 2009, págs. 208/2013)

Sentadas tales premisas y adentrándome en el análisis del agravio “sub exámine” no puedo dejar de advertir que el pronunciamiento dictado por el Sr. Juez de la Instancia de origen se ajusta a las prescripciones legales emanadas del art. 163 del Código adjetivo, pues de su atenta lectura se advierte que la decisión arribada por S.S. ha sido conforme a las consideraciones expuestas en el capítulo quinto del decisorio, manifestando que en el caso resulta de aplicación el art. 1113 del Código Civil, por lo que procedió a estudiar los elementos probatorios producidos por las partes. De este modo, luego del estricto análisis de la prueba, de la pericia mecánica realizada en autos, como así también de la defensa opuesta por la citada en garantía, sumado a la declaración firme de rebeldía del demandado, concluyó que se encontraba suficientemente probado el hecho como su responsabilidad. Dicho lo cual, encontrándose debidamente fundada la sentencia puesta en crisis por ante éste Tribunal, no cabe más que concluir que los agravios esgrimidos por el letrado apoderado de la citada en garantía deben ser rechazados, pues dicho pronunciamiento judicial constituye un razonamiento lógico jurídico derivado del análisis y estudios de los elementos producidos en autos, dinamizándose jurídicamente el precepto legal del art. 1.113 del Código Civil que el Sr. Juez ha aplicado al caso de autos, presumiendo legalmente la responsabilidad objetiva en cabeza del dueño y/o guardián del automotor colisionante.

Igual suerte deben correr las manifestaciones vertidas respecto a la falta de fundamentación de la sentencia al tratar los diferentes rubros indemnizatorios, puesto que -a ver de este sentenciante-, S.S. ha efectuado una valoración previa de cada uno de los elementos probatorios que consideró idóneos a los fines de otorgar cada parcela indemnizatoria, por lo cual, no que queda más que concluir que la sentencia de fs. 437/458 se encuentra lo suficientemente fundada, debiendo por ello, rechazarse dichos agravios.

III.- a Temeridad y malicia denunciada por la citada en garantía.-

La citada en garantía al expresar agravios a fs. 489/497, manifiesta que debería sancionarse la actitud procesal de la contraria.

Ahora bien, es sabido que los jueces deben observar mensura, razonabilidad y prudencia antes de sancionar eventuales inconductas, sanción que exige previa y fundada declaración de la malicia y temeridad. En suma, se interpreta, en caso de duda, que el justiciable ha hecho y realizado un ejercicio natural de su derecho.

Así las cosas, a lo largo del proceso la parte actora ha ejercitado su derecho a los fines de acreditar tanto la responsabilidad de la parte demandada como los daños padecidos a raíz del accidente, y sin que se pueda calificar -a mi juicio- esas conductas procesales (tanto de la accionante, como la de su letrada): "de temerarias y maliciosas"; la primera como elemento objetivo y la segunda como presupuesto subjetivo, so pena de incurrir el Tribunal en la violación del derecho de defensa en juicio, el debido proceso y la igualdad ante la ley (arts. 16 y 18 C. N.). En consecuencia, y sobre tales argumentos, propongo que se rechace el presente agravio.

IV.- De la ley aplicable.

En primer término, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente -y con excepción de ciertas normas puntuales de la nueva legislación que resultan inmediatamente aplicables, según se expondrá en cada caso-, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

V.- De la atribución de responsabilidad.

A partir de la demostración del hecho, el reclamo planteado ha de subsumirse a los parámetros previstos por el artículo 1.113 del Código Civil, segundo párrafo, apartado segundo, en atención a la participación en el evento dañoso de una cosa que presenta riesgo o vicio, por lo que el dueño o guardián responde de manera objetiva. Se deja de lado la concepción de la culpa, constituyendo un elemento ajeno al caso. La parte actora, víctima del hecho dañoso, debe demostrar: a) la existencia del daño; b) el riesgo o vicio de la cosa; c) la relación causal existente entre la actuación de la cosa y el daño; y d) que el demandado es el dueño o guardián de la cosa (SCBA, Ac.33155, Ac.49766, 13-IV-93;Ac.47846, 27-IV-93; Ac.47075, 6-IV- 93; CC Morón Sala II causa 7932 RS 50/83).-

Atiéndase así para la atribución de la responsabilidad, al riesgo creado, prescindiendo en consecuencia del tradicional punto de vista subjetivo (SCBA Ac. 33743- 14-10-86).

Asimismo, para impedir el reproche emergente de la concepción objetiva de responsabilidad establecida por la normativa legal citada, es menester que el accionado acredite que la conducta de la víctima o de un tercero, por el cual no deba responder, caso fortuito o fuerza mayor, ha interrumpido total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (SCBA Ac. 46614, 26-IV-93).

Por otra parte, la Ley Nacional de Tránsito 24.449 en su artículo 39 dispone que: “CONDICIONES PARA CONDUCIR. Los conductores deben:...b) En la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo o animal, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito. (Ley Nacional de Tránsito, adherida por la Provincia de Buenos Aires 13927/2009). En consecuencia, siempre se exige el absoluto control del rodado, pues no puede eximirse de circular con precaución y pleno dominio del vehículo, circunstancia que no puede pasar por desapercibido por cualquier conductor, máxime cuando la atención del manejo debe ser acrecentada en las zonas de mayor circulación de vehículos y peatones. Del mismo modo, dicha ley en su artículo 64 dispone en su parte pertinente que: “...El peatón goza del beneficio de la duda y presunciones en su favor en tanto no incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito”.

Por otra parte, respecto a la valoración de la causa penal, esta Sala Primera ya ha tenido oportunidad de expedirse de la siguiente manera: “La doctrina entiende que todas las actuaciones labradas con motivo de un expediente judicial constituyen un instrumento público (art. 979 inc. 4, 980, 993, 994 y 995 del Cód. Civil). En la especie, por el principio de adquisición procesal, todas las actuaciones labradas en sede penal -entre ellas las declaraciones testimoniales- quedaron incorporadas como medio probatorio a ésta causa civil, sin que ninguna de las partes en el proceso las haya objetado o impugnado. Por lo tanto, el Juez queda habilitado judicialmente para valorar dichos medios probatorios sin que se viole norma o precepto legal constitucional alguno (arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). En suma, resulta inoportuno e improcedente -en esta etapa procesal- cuestionar las declaraciones de los testigos producidas en sede penal cuando la cuestión quedó precluida”. ("Quintela Ubalda c/ Garcia Juan Alberto y otro s/ Daños y Perjuicios", causa nº 1716/1, fecha de la sentencia: 11/05/2010, RSD: 31, folio 171).

Asimismo, ya me he expedido destacando que no constituye óbice para evaluar la responsabilidad, el archivo de la IPP en tanto con los mismos elementos de prueba, se puede absolver al demandado por no haberse probado su responsabilidad penal en un accidente de tránsito y adoptarse una decisión inversa en orden a la responsabilidad civil del mismo, ya que la responsabilidad penal y la civil no se confunden, porque se aprecian con criterio distinto y por consiguiente puede afirmarse la segunda aunque se haya establecido la inexistencia de la primera. (artículos 31 y 18 C.N. y 15 Constitución Provincial, Suprema Corte Bs. As., 21/9/1984, - Aspron, José Hernán v. Magaña de Coppola, Hebe Rosario y otro s/ Daños y perjuicios), es decir, carece de relevancia en sede civil; máxime si rigen los principios de la responsabilidad objetiva o sin culpa, de suerte que el guardián del vehículo debe demostrar, en todo caso, "la culpa de la víctima" para eximirse parcial o totalmente de responsabilidad (art. 113 párrafo 2do. 'in fine', C.Civil).(Cámara Civil y Comercial de Trenque Lauquen, 0001, 21-3-91,”Martín, Ángel c/ Cuningham, Luciano s/ Daños y perjuicios”).

Por otra parte, respecto a la declaración de rebeldía, el artículo 60 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, dispone en su parte pertinente que: “... la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 354 inc. 1. En caso de duda la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de la verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración...”.

A mayor abundamiento, nuestro Tribunal Superior de la Provincia ha dicho que: “La falta de contestación de la demanda -mediando o no declaración de rebeldía- "podrá" ser estimada como un reconocimiento de la verdad de los hechos lícitos y pertinentes expuestos en la demanda (conf. doct. art. 354 inc. 1°, C.P.C.C.). De ello se infiere que el juez no se encuentra obligado a aceptar o considerar automáticamente esa verdad. La presunción por rebeldía declarada posee un carácter netamente residual, tornándose operativa sólo en caso de duda del judicante (conf. art. 60, Cód. cit.). En el mismo sentido, el silencio de la accionada rebelde deberá interpretarse -en todo caso- como un primer indicio que podrá -o no- ser corroborado por la restante prueba”. (SCBA LP C 117091 S 30/10/2013. Jasale, José Gustavo c/"La Brama S.A." s/Cobro ordinario. B3904371).

Finalmente, en relación a la valoración de los testigos considero oportuno señalar que: “a los efectos de la apreciación judicial de la prueba testimonial, dispone en su parte pertinente el art. 456 del CPCC que el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. En el terreno de la apreciación de la prueba y, en especial, de la testimonial, lo que el art. 386 del Cód. Proc. De la Nación -art. 456 del C.P.C.C.-, exige al juzgado, es que la valoración de la misma resulte iluminada por los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito al juez, apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión aparace objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos, sino además por la conformidad de los mismos con el resto de las pruebas que pudieran obrar en el expediente, siendo ello en definitiva una facultad privativa del magistrado” (Cám. Nac. Civ. Sala M, 31/10/90, Rep. J. a. 1991-794, cit. por Acosta José V., op. Cit. p. 227) (esta Sala Primera, voto del Dr. Taraborrelli en los autos “Martínez Mónica Adriana c/ Ramírez Inés s/ Cobro sumario de dinero” causa 581/1 RSD 27, folio 306. 21/9/2004).

Como así también, cierta corriente jurisprudencial tiene dicho que: “El hecho de encontrarse el deponente, alcanzado por las generales de la ley, impone al juzgador, formular un análisis más riguroso y crítico de la declaración prestada, pero ello no autoriza a desatenderla sólo por esa razón (doct. arts. 384, 439 incs. 2 a 5, y 456 del C.P.C.). Cabe pues, acordar eficacia a la misma si una detenida lectura de los dichos no evidencia que el testigo se haya conducido con el ánimo de beneficiar a la parte oferente, y por el contrario, su deposición aparece objetiva y clara, que habiendo sido suficientemente repreguntado por la contraria, que se prevalió así de su testimonio, no incurrió en contradicciones ni en posturas que señalen parcialidad. (B301365 CC0202 LP 102727 RSD-24-5 S 01/03/2005 Vidal, Carlos Manuel c/Tomás, Juan s/Daños y perjuicios).

Sentado lo anterior, habiendo quedado expuesto el criterio de ponderación, paso a analizar el fondo de la cuestión, valorando la prueba arrimada a estos autos. Cabe aquí recordar la doctrina constante de la Casación Provincial en el sentido que es atribución del juez apreciar la prueba producida sin referirse en detalle a cada uno de los elementos aportados, seleccionando los más eficientes (arg. art. 384 del CPCC; SCBA Ac. 35.589, sent. del 21-1X-1984; Ac. 64.885, sent. del 14-VII-1984; DJBA, v. 40, pág. 71, cita de Morello, Augusto M. y otros, "Códigos...", ed. 1973, To V, pág. 182) basta que lo haga respecto de las que estime conducentes o decisivas para resolver el caso y omitir toda referencia a las que estimare inconducentes o no esenciales (Conf. Finochietto-Arazi: "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el de la Provincia de Buenos Aires", To II, pág. 344).-

En el supuesto de autos, en el que la accionante Sra. Dedico Mirta Noemi reclama la responsabilidad emergente del ilícito (art. 1113 del CC.) ocurrido el 19 de julio de 2010 a las 5.40 hs., debemos poner de resalto que conforme ha quedado establecido por medio de las presentaciones efectuadas en juicio de cada una de las partes (no solo de la atenta lectura de la demanda y su contestación, sino de las expresiones de agravios), la citada en garantía ha negado que el día y horas indicadas en el escrito de demanda, hubiera tenido lugar el accidente denunciado o que en su caso, hubiese participado el demandado con el rodado Volkswagen Senda RYL-542, solicitando por ello, el rechazo de la demanda y los daños reclamados. (arts. 254 y concordantes y arts. 330 y 354 inc. 1º del Cód. Procesal). Del mismo modo, se advierte que a fs. 71 el demandado Gómez Cristian ha sido declarado rebelde en virtud de no haberse presentando a estar a derecho, no obstante encontrarse debidamente notificado.

Ahora bien, a los fines de dar respuesta a los agravios de los apelantes, debemos comenzar por dar tratamiento y valoración a las pruebas rendidas en autos, a saber:

1º) De la causa penal, Nro.: 05- 01-005219-10 que corre por cuerda en estas actuaciones, y que fuera ofrecido como medio probatorio por la parte actora, se desprende a fs. 1/1 vta. el acta de procedimiento efectuada el día 19 de julio de 2010 por el Sr. Guillermo Gregorio, quien declaró: “que en el día de la fecha fue comisionado por la superioridad a los efectos de constituirse al Hospital Zonal de Agudos Simplemente Evita, lugar en el que habría ingresado una femenina, tras haber sufrido un accidente de tránsito, padeciendo de politraumatismos varios. Constituido en el lugar se entrevista con el médico de turno Dr. E. German Monteagudo (...) quien informa sobre el ingreso a ese nosocomio de una femenina quien se identificara como Mirta Noemi Dedico (...) tras haber sufrido accidente de tránsito, padeciendo de politraumatismos varios, hallándose en estado de gravedad, haciendo entrega de precario médico el que reza: “Dedico Mirta, paciente que ingresa por politraumatismo con TEC leve potencialmente grave y fractura en pierna izquierda y cadera. Asimismo, refiere haber mantenido entrevista con la víctima, quien informó sufrió accidente de tránsito en la intersección Ruta provincial Nro. 21 y Rocamora, siendo trasladada hasta el nosocomio de referencia por la ambulancia nro. 74...”

2º) A fs. 19/19 vta de la IPP referenciada, se observa la declaración efectuada por la propia víctima, quien expuso: “que el día 19 de julio del corriente año, siendo aproximadamente 05.40 o 05.30 hs. la misma circulaba caminando sobre la arteria de la calle Rocamora en dirección hacia la Estación Eva Duarte, es así que al mirar observó que venía el tren desde González Catan, motivo que al cruzar Ruta 21 la cual se hallaba el semáforo en rojo y la misma tenía el paso para pasar, donde casi al subir el cordón de la vereda que costea la estación de tren por lo que de repente siente un fuerte impacto en la pierna derecha y luego de eso rebota dos veces hacia arriba de un vehículo color gris, de la marca Volkswagen modelo viejo, posteriormente perdiendo el conocimiento...”

3º) Por otra parte, a fs. 22/22 vta. se observa declaración testimonial efectuada en sede penal por el testigo Miguel Edgardo Giménez quien declaró lo siguiente: “...que el mismo resulta ser testigo del hecho ocurrido en la fecha 19 de julio del cte. año (...) refiere que en la fecha antes mencionada, siendo aprox. 5.40 horas en circunstancias en que el mismo se encontraba trabajando de chofer en los transportes de trafic de recorrido Rocamora-Calderón-Laferrere, así las cosas cuando estaba a bordo de vehículo Renault Trafic, circulando sobre la arteria de la calle Rocamora y al llegar a la intersección de la colectora de ruta 21 de este medio, es que se detiene para subir pasajero, para luego tomar en dirección por colectora hacia la Estación de G. de Laferrere, que ante eso cuando estaba doblando escucha una frenada de un vehículo y seguido de un fuerte impacto, por que más precisamente en el lugar, se encuentra ubicada por la misma en la esquina de las arterias un puesto de diario, siendo que al mirar hacia la derecha en dirección a las vías férreas es que observó que se hallaba una persona tendida en el suelo, motivo a eso a unos pocos metros con el mismo sentido por la ruta frenó un vehículo marca Volkswagen Senda color gris con la patente RYL-542, quien se detuvo unos segundos y luego siguió circulando con sentido a la estación de Laferrere; que a la situación se habían hecho presente varias personas donde estaba dicha persona tendida en el suelo (...), manifiesta que el solamente pudo escuchar la frenada y el impacto y al mirar vio que el vehículo antes mencionado había arrojado a una persona la cual de arriba del capot cayó a la calle asfáltica, siendo que todavía era de noche y estaba lloviendo. Que la persona había quedado tirada en Ruta 21 mano hacia la estación, quedó cerca de la senda peatonal casi a pocos metros de la vereda a las vías.”.

4º) Asimismo, a fs. 24/24 vta. de la referida causa penal se observa la declaración testimonial de González Bruno Miguel Ángel, quien declara: “que no recuerda bien la fecha exacta pero dice fue hace tres meses a la fecha, siendo aproximadamente las 05:40 hs. momento en que el declarante se encontraba en la estación Eva Duarte más precisamente en la parada de colectivos sobre ruta 21 mano hacia la estación de G. Laferrere; así las cosas de repente una frenada de un vehículo, lo cual al mirar hacia la derecha es así que observo a un vehículo marca Volkswagen Senda color gris lo cual colisiona a una persona femenina quien cae arriba del capot y luego queda tendida en el suelo, motivo por el cual se acercó hasta donde estaba la femenina siendo que al momento se hicieron presente varias personas , y asimismo pudo ver la patente del vehículo estacionado que en virtud al choque siguió unos metros, pero después se dio a la fuga, siendo la patente RYL-542. Que después de lo ocurrido el declarante se retiró del lugar...”.

En consecuencia, le otorgo pleno valor y fuerza probatoria a las declaraciones testimoniales efectuadas en sede penal, las cuales pudieron dar suficiente razón de sus dichos atento al lugar que ocupaban dentro del teatro de los hechos, haciendo constar que las críticas efectuadas por la citada en garantía en su expresión de agravios, en nada conmueven a este Juzgador puesto que tales declaraciones se corroboran con el resto de la prueba adunada en las actuaciones penales. Como así también, no se vislumbra que los accionados hayan realizado alguna tacha respecto a su credibilidad en la etapa procesal oportuna -nótese que a fs. 55/55 vta. de la IPP se ha presentado el Dr. Eduardo N. F. Esnaola y Rojas acreditando personería y solicitando extracción de fotocopias-.

5º) Por otra parte, de dicha causa penal se observa el oficio dirigido al Registro de Propiedad del Automotor -véase fs. 27/29-, la cual da cuenta de la titularidad del vehículo Volkswagen Senda patente RYL-542 por parte del demandado Gómez Cristian Darío.

6º) Finalmente, de la citada investigación penal preparatoria, no puedo dejar de valorar el informe emitido por la Policía Científica con fecha 04 de agosto de 2011, en donde se ha dejado constancia que la actora a raíz del accidente ha sufrido diversos politraumatismos, los cuales fueron calificados con el carácter de graves.

7º) Que de compulsa de los autos principales, a fs.271/277 obra glosada la pericia mecánica efectuada por el perito ingeniero Mecánico Rubén Alberto Otero, quien concluyó: “Teniendo en cuenta las declaraciones se desprende que la víctima estaba cruzando la Ruta 21 hacías la vías del ferrocarril, que el rodado circulaba por la Calle Rocamora y dobla hacia su derecha para dirigirse hacia la estación Laferrere. Por otra parte, se declara que cuerpo se halló tendido en el asfalto, cerca de la vereda adyacente a las vías del ferrocarril. También que la víctima cayó desde arriba del capot. Teniendo en cuenta estas consideraciones, desde el punto de vista mecánico, es posible que la mecánica se haya desarrollado tal como se grafica en el croquis adjunto a este informe. En efecto, es posible que el impacto se haya producido entre el frente del rodado que transitaba por la calle Rocamora y gira a su derecha para tomar la Ruta 21 y el lateral izquierdo de la víctima, recordando que a fs. 1 de la causa penal se manifestó que el paciente ingresa con politraumatismo con TEC leve potencialmente grave y fractura en pierna izquierda y cadera...”. Dicha pericia, recibió pedido de explicaciones por parte de la citada en garantía, siendo contestadas por el perito a fs.357, quien refirió: “la opinión emitida se basó principalmente en los dichos obrantes en la causa penal y localización de la lesión en la víctima”.

8º) Que respecto al demandado Gómez Cristian, quien (como ya expresara) se encuentra rebelde -véase fs. 71-, no habiendo el mismo contestado la demanda y habiendo guardado silencio respecto de la documental agradada al escrito de inicio -cuyo traslado le fue conferido conjuntamente con la demanda- se las doy por reconocidas, y más aún por encontrarse las mismas ratificadas por la prueba pericial mecánica y las actuaciones labradas en sede penal referenciadas oportunamente que corren por cuerda a estas actuaciones.

Así las cosas, del análisis de los elementos probatorios esbozados precedentemente, no puedo dejar de advertir que se encuentra acreditado que el día 19 de julio del año 2010 siendo aprox. Las 5.40 hs., se ha producido un accidente automovilístico, en donde el Sr. Gómez Cristian Darío, conduciendo su vehículo Volkswagen Senda dominio RYL 542, en la intersección de la calle Rocamora y Ruta 21 embistió a la Sra. Dedico Mirta Noemi, causándole diversos politraumatismos, que fueron calificados con el carácter de graves.

Por lo cual, habiendo quedado fuera de discusión el contacto físico del peatón con la cosa y, no habiéndose acreditado ningún eximente- cuya demostración incumbía a la demandada -, no puede sustraerse de la objetiva responsabilidad que sienta el artículo 1.113 del Código Civil (conf. art. 375 Cód. Proc.).

En suma, no obran otros elementos objetivos de prueba respecto del accidente y su mecánica, en tanto que inexcusablemente quien invoca alguna causal exonerativa, como impedimento de la responsabilidad que le cabe como propietario o guardián de la cosa cuya participación activa haya generado el resultado dañoso, corre con el cargo de la prueba de su existencia y de su alcance. Es el agente a quien se atribuyen el perjuicio quien debe acreditar que el mismo es extraño total o parcialmente a su conducta, que se enlaza, liga o relaciona con otro comportamiento por el cual no debe responder. No se puede olvidar que precisamente frente a la insatisfacción de la demostración acabada de una fractura causal que opere como eximente es cuando la concepción objetiva muestra su verdadera trascendencia y utilidad jurídica y que la carga de la prueba no solo constituye una imposición de la referida relación jurídica sustancial o procesal a las partes para que observen determinadas conductas, sino que al mismo tiempo aparece como una regla para el juzgador indicándole como debe fallar cuando faltare la prueba de los hechos (artículo 1113 del CC y 375 CPCC su doctrina).-

Ha resuelto nuestro Superior Tribunal Local, como prestigiosa doctrina lo ha señalado, que si no ha sido develado la forma en que se produjo el accidente, la ausencia o deficiencia de prueba (en la argumentación o en las causales de exoneración) perjudican al demandado (arts. 1113 2º del CC. Su doctrina y 375 CPCC; SCBA Ac. 35253, Ac. L33784, CC0202 LP 88476, SEnt. 28/11/99; CC0002 SM 50114, 26/11/01, Galdos Jorge Mario “Derecho de daños en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, p. 337/8. Ed. Rubinzal-Culzoni).

Conforme lo expuesto, en tanto se ha probado la intervención activa de la cosa productora de riesgo en el hecho conforme lo señala la prueba procedente, como la existencia de consecuencias disvaliosas para la actora, lo que refuerza la presunción que consagra el art. 1113 del CC., sin que hubiera la parte demandada demostrado los atenuantes o eximentes que contempla la norma de cita, corresponde confirmar esta parcela del fallo apelado, lo que así propongo a mis distinguidos Colegas de Sala. (art. 1113 del C.C., arts. 375, 386 y 474 del CPCC).-

VI.-Daño patrimonial.

Daño a la salud.

Incapacidad física sobreviniente.

El daño a la salud afecta la integridad psicofísica y social del ser humano, y constituye uno de los detrimentos más significativos dentro de los atentados a la incolumidad personal. Desde una perspectiva médica ideal, la salud implica un estado de “completo” bienestar, físico, mental y social (concepto de la Organización Mundial de la Salud) (Zabala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas, “Disminuciones psicofísicas”, Edit. Astrea, Tomo 1, año 2009, págs. 39/40).

El derecho a la salud se encuentra enunciado de manera explícita en el artículo 42 de la Constitución Nacional. La salud, concepto en el que se incluye el estado de bienestar integral de la persona humana, refiere de manera directa a los Derechos Humanos. A través de la reforma constitucional del año 1994, mediante los tratados internacionales enumerados en el nuevo art. 75 inc. 22, que desde entonces han adquirido rango constitucional, el derecho a la salud es reconocido de manera explícita como valor y como derecho humano fundamental. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. XI; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el art. 12; la Convención Internacional sobre la Discriminación Racial, art. 5; la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 24; entre otros. Nos encontramos frente a una nueva concepción en el derecho de daños que predica la consideración de la persona humana en su integridad a los fines de la determinación del resarcimiento. Se trata de un cambio revolucionario, al decir de Mosset Iturraspe. El centro de atención deja de ser el patrimonio para posarse en la persona, en una nueva y distinta contemplación de la persona que tiene en cuenta las múltiples funciones naturales del sujeto, con relevancia en absolutamente todos los ámbitos en que la vida se desarrolla, no solamente en el aspecto económico o patrimonial (Mas, Verónica, “Derecho a la Salud y Responsabilidad Civil: daños derivados de los riesgos del desarrollo”, La Ley On Line, AR/DOC/2989/2005).

Por otra parte, podemos afirmar que la incapacidad puede conceptualizarse como la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, que debe ser compensado atendiendo a las aptitudes genéricas de quien la padece y a la proyección que el infortunio tiene o puede tener sobre la personalidad integral de aquél. Cause o no un daño económico, debe ser indemnizado como valor del que una persona se ha visto privado, aún cuando no ejerciere ninguna actividad lucrativa o no experimentará merma en sus emolumentos, pues su reparación no comprende solo el aspecto laboral, sino también todas las consecuencias que afectan la relación psicofísica detentada antes del accidente (SCBA Ac. 54767 del 11/7/95, A. y S. 1995-II-15; Cám. Civil 1era. Sala II La Plata, causa 211354 r. s. 55/92 del 5/5/92).-

Respecto del parcial lo que importa establecer, es en qué medida ha podido gravitar en las actividades de la víctima, puesto que en materia civil, la indemnización debida por incapacidad sobreviniente contempla un aspecto más amplio que la incapacidad laborativa, debiendo meritarse las condiciones particulares del damnificado y la injerencia negativa del infortunio en todas las posibilidades de su vida (artículos 1083,1086 del Código Civil, ésta Sala in re: "Ibañez Marcelo Fabián c/ Roldán Jorge Abel s/ Daños y Perjuicios" causa nº4462/1, RSD:43/17).

A los efectos indicados, contamos con la indagación pericial médica efectuada en autos (véase fs.315/321), en la cual el perito médico Luis Alberto Kvitko, luego de practicar los exámenes pertinentes, concluyó que: “Dando por reproducido lo ut supra apuntado, brevitatis causae, puedo informar a V.S. que a través del examen pericial médico- legal que he practicado a la Sra. Mirta Noemí Dedico, he diagnosticado que la misma padece de a) Limitación de la movilidad de la rodilla derecha con dolor, hipotrofia cuadricipital, impotencia funcional y hallazgos radiológicos de fractura de platillo tibial consolidada en deseje, con severos signos de rarefacción ósea, al igual que moderados en epífisis distal femoral, disminución de interlínea femoropatelar externa y fractura no consolidada en unión aproximada de tercio superior con dos tercios inferiores del peroné, que le provocan una incapacidad del dieciocho por ciento (18%) sobre la total parcial y permanente. b) En el tobillo derecho existe dolor, limitación de la movilidad, edema bimaleolar y muestra alteración de la conformación normal de la mortaja tibio-peroneo-astragalina derecha. El estudio ecográfico determino existencia de colección líquida periarticular del tobillo que le provocan una incapacidad del ocho por ciento (8%) sobre la total parcial y permanente. c) En ambas articulaciones coxofemorales se ha verificado limitación de los movimientos activos de cadera izquierda, con dolor y en la RX, asimetría de ambas articulaciones coxofemorales y ambos agujeros abturatrices (a expensas del izquierdo), pinzamiento de la interlínea articular coxofemoral izquierda, diastasis de sínfisis púbica y antigua fractura de rama isquiopubiana derecha, que le provocan una incapacidad del quince por ciento (15%) sobre la total parcial y permanente. (...) Se dan en el caso de la peritada los tres factores de causalidad medicolegal a) etiogénico; b) topográfico y c) cronológico, por lo que existe directo y estrecho nexo de causalidad médico legal entre el evento de autos y las secuelas existentes...El examen clínico neurológico ha determinado que la peritada no tiene secuelas de su traumatismo encéfalo craneano...”. Asimismo, a fs. 325/326 solicitó explicaciones la citada en garantía, siendo contestadas por el perito a fs. 331/332, quien reiteró que: “las secuelas que padece la peritada responde a su origen postraumático, dependiente exclusivamente del hecho de autos (...) aplicando la fórmula de Balthazard o de la capacidad residual o restante partiendo del 100% inicial, si se quita el 18% queda el 82%, si al mismo se le resta el 8%, o sea el 6,56 % queda el 75,44 % y si al mismo se le quita el 15% (o sea el 11,3 %) queda una capacidad residual o restante del 64,13%. Y finalmente si se resta de 100% dicho 64,13% se establece el grado de incapacidad global que es del treinta cinco punto ochenta y siete por ciento (35,87 %) de la total, parcial y permanente...”, recibiendo nuevamente explicaciones a fs. 334/335, siendo contestadas por el perito a fs. 337.

Esta pericia y sus explicaciones, estimo que se ajustan a las prescripciones legales de los arts. 472 y 474 del Cód. Proc., por cuanto cuentan, con los aspectos preparatorios, estudios previos, análisis de los puntos de pericia y los fundamentos y su conclusión. Amén de que en particular, la pericia médica se condice con los demás elementos probatorios producidos en autos como lo son: a) precario médico de fs. 2 de la causa penal, del cual surge. “Dedico Mirta, Paciente que ingresa por politraumatismo con TEC leve potencialmente grave y fisura en pierna izquierda y cadera (19/07/10)”; b) el informe emitido por la Policía Científica a fs.3, quienes expusieron. “Se ordena expedirse acerca de las lesiones padecidas por Dedico Mirta Noemi (...) Por los datos aportados surge que con fecha 19-7-10 fue asistida por presentar politraumatismos con traumatismo de encéfalo craneano grave con hemorragia subaracnoidea, fractura de pelvis (de sinfigis pubiana, ramas isquiopubianas y acetábulo) y fractura de peroné derecho. Requirió internación en UTI y luego fue derivada a centro de rehabilitación motora, cognitiva y deglutoria. Se deja constancia que los datos son extraídos de la H.C: de la Clínica de rehabilitación (...) En base a los datos aportados las lesiones descriptas producen una inutilidad para el trabajo por más de un mes por lo que salvo complicaciones se consideran de carácter grave”; c) Historia Clínica de fs. 106/168 de “Semed Servicios S.A. Clínica de Rehabilitación”, siendo el motivo de ingreso “TEC grave con HSA+ Fx de pelvis + Fx peroné derecho”; d) historia clínica de fs. 171/211 del “Centro Médico Integral Fitz”, de la cual puede destacarse “fecha de la primera curación: 19/07/2010 (...) pte de 55 años, ingresa por guardia derivada del htal. De González catán con diag de politraumatismo + tec potencialmente grave+ fractura de pelvis y peroné, trae tac encéfalo HSA, ingresa UTI. Politraumatismo 2rio a accidente en vía pública, tec grave HSA, fx pelvis y fx peroné der. Pte. Ingresa en ambulancia Transaid con médico, Dr. Villarroel mn 123631, inmovilizada con tabla larga y collar cervical, via periférica permeable, sensorio deprimido, pupilas isocoricas mioticas respuesta lenta a la luz, ingresa a UTI, pronóstico reservado...”; e) estudios médicos practicados.

De los elementos probatorios señalados, no puedo dejar de señalar que tengo por acreditado que las lesiones descriptas por el perito médico en su experticia guardan debida relación de causalidad adecuada con el hecho de autos. Dicho esto, hago constar que los cuestionamientos formulados en su contra son meras discrepancias subjetivas propuestas por el crítico que en nada conmueven a éste Juzgador para apartarse de sus conclusiones y menos aun cuando no ha aportado en autos una contrapericia con validez suficiente para contrariar los postulados de la experticia oficial.

Por lo tanto, le otorgo pleno valor y fuerza probatoria al dictamen pericial físico incorporado como pieza probatoria en estas actuaciones.

De conformidad con todo lo expuesto, resulta necesario en éste estadio resaltar las condiciones particulares del accionante, de la víctima quien al momento del accidente tenía 55 años de edad, quien trabajaba como enfermera, que su grupo familiar se encuentra compuesto por su hija y la pareja de ésta, con quienes convive su situación o estado socio-económico (que surge del beneficio de litigar sin gastos que corre por cuerda agregado al principal y tengo ante mí vista), el grado de incapacidad física parcial y permanente otorgado por el perito médico que por aplicación del principio de la capacidad restante alcanza el porcentaje de 35,87 %, vinculado causalmente con el accidente sufrido por la actora estimo que corresponde elevar el monto otorgado en concepto de incapacidad física sobreviniente en la suma de pesos TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA ($322.830,00) (art. 1.068, 1.069, 1.083, y 1.086 del Cód. Civ., y 165, 375, 384, 456, 472 y 474 del Cód. Proc.).

VII.- Tratamiento médico de rehabilitación.

Al respecto nuestra Casación Provincial ha decidido que “En materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil. Acreditada la necesidad del tratamiento, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito (CCI Art. 901 SCBA, C 97143 S 17-9-2008)”.

Así las cosas, siendo que el perito médico, determinó en el pedido de explicaciones por la citada en garantía que: “...las secuelas postraumáticas (...) que afectan a la peritada no revertirán con tratamiento kinesioterápico, toda vez que son definitivas, irreversibles.” (Véase fs. 331) y no existiendo en autos otra prueba idónea que pueda acreditar la necesidad o conveniencia del mismo, considero que debe rechazarse sin más los agravios expuestos por la parte actora sobre esta parcela del fallo apelado. (art. 375 del CPCC).

VIII. Daño psicológico de la actora y su tratamiento. Procedencia.

He de recordar con relación a esta pretensión que genéricamente resulta requisito inexcusable a todo daño resarcible, su certidumbre y su relación causal (arg. art. 1067, 1068, 1069, 901, 903 CC y 375, 384, 474 CPCC). Es dable apuntar que no toda alteración anímica constituye una lesión del tipo, requiriéndose la presencia de enfermedad, más o menos estable, transitoria o accidental, y no hay en la perturbación anímica que de ordinaria acompaña a traumáticas experiencias vitales tal menoscabo, en tanto no se pruebe el matiz patológico. En esta lesión se requiere desequilibrio patológico diagnosticable y clasificable, exigiéndose una alteración de la personalidad, es decir la perturbación profunda del equilibrio, con el nexo causal adecuado, que entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración en el medio social ("El Daño Psicológico" Gloria Hilda Arson de Grimberg LL ejemplar 13-7-92). "Los trastornos emocionales que resultan transitorios y que han cursado sin dejar secuelas incapacitantes no resultan "Daño Psíquico". Así los sufrimientos normales, o sea los que no han dejado una incapacidad psíquica residual, pero que verosímilmente han sido padecidos, pueden resarcirse, aunque no sea a título de "Daño Psíquico", ingresando en el "Daño Moral". Tales resultan los dolores intensos, los temores prolongados a la invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, las disfunciones familiares a causa de la enfermedad, la pérdida de autoestima por la transitoria deserción del rol paterno, etc.". "Por ello, no todo trastorno psíquico comporta "Daño Psíquico". "Así se requiere la presencia de enfermedad psíquica la que debe dañar de manera perdurable". (Risso Ricardo Ernesto "Daño Psíquico-Delimitación y diagnóstico-Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial" ED ejemplar 14-7-00 pág. 4).

Así las cosas, y adentrándonos al tratamiento de la prueba rendida, se observa que a fs. 344 la parte actora ha desistido de la prueba psicológica, por lo cual no existiendo en autos -a ver de este sentenciante- ningún otro elemento probatorio idóneo a los fines de acreditar la existencia del daño y su relación causal con el evento de autos, considero que debe confirmarse el rechazo del rubro (tanto daño psicológico como su tratamiento) por deficiencia probatoria. (arg. art. 375 del CPCC).

IX.- Daño moral.

Puede definirse al daño moral como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

Tiene por objeto, como lo ha dicho reiteradamente la Suprema Corte, indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida de las personas y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (SCBA. Ac. 35579 del 22/04/86 A. y S. 1986-UI-453, entre mucho otros).

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo recientemente señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (...). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós). En otras palabras, el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

Dicho lo cual, sentada dichas premisas y atendiendo a las circunstancias en que se produjo el hecho de autos, los padecimientos y/o sufrimientos de la actora en virtud de los daños sufridos a raíz del accidente, estimo que corresponde elevar el monto otorgado en concepto de daño moral a la suma de pesos CIENTO SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS QUINCE ($161.415,00), la cual considero justa y equitativa.-

X.- Daño Emergente: Gastos médicos, de farmacia y traslado.-

A fin de dar respuesta a esta queja, conviene recordar que los gastos por tratamientos médicos, farmacéuticos, traslados y erogaciones análogas, deben ser reparados aun sin haberse demostrado documentadamente su existencia; debiendo ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso y sin que obste a su admisión la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud prepago o su atención en un hospital público, ya que siempre existen una serie de gastos que se encuentran a cargo de afiliados o parientes y que aquellos no cubren, ello encuentra su fundamento en la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa su prueba. Desde luego, que la jurisprudencia es lo suficientemente amplia en la materia, pues flexibiliza la valoración de las circunstancias fáctica en torno a esas erogaciones, ya que es factible que en virtud de las urgencias del caso, se prescinda o no se guarden los aludidos tickets.

Cabe señalar además que -aquí está claramente acreditado- que como consecuencia del hecho la actora sufrió lesiones (ver indagación pericial de fojas 315/321) que generan una presunción favorable para estimar que estos gastos se han realizado.

Asimismo, cabe presumir que quien ha sufrido un accidente con lesiones debe concurrir a distintos nosocomios o consultorios a los fines de completar la asistencia brindada, o el tratamiento que le corresponda. Y desde luego, dichos traslados originan erogaciones que deben satisfacerse a quiénes prestaron ese servicio (artículos 1086, C. Civil), y si bien no exigen necesariamente la prueba acabada de su existencia, bastando con que guarden relación con las lesiones que presenta la víctima, teniendo en cuenta el tipo de daño que sufrió, cuando no existe documentación respaldatoria se debe estimar en forma prudencial conforme las facultades que otorga el artículo 165 del CPCC.

En suma, habida cuenta de la naturaleza de las lesiones sufridas, y en uso prudencial de la facultad conferida por el art. 165 del C.P.C.C. que reglamenta los artículos 1.069 y 1.086 del Cód. Civ., estimo elevada la suma fijada en la instancia anterior, la que propongo se reduzca a pesos TRES MIL ($ 3.000,00) (artículos 165, 375, 384, 473 y concordantes del C.P.C.C.).

XI.- La tasa de interés.

Este Tribunal que integro ha adherido desde hace ya varios años al criterio de que cuando se trata de aplicar la tasa de interés sobre el capital de la condena, en los juicios de daños y perjuicios originados con motivo de la consumación de cuasidelitos, correspondía la aplicación de la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a plazo fijo renovables a treinta días. Ello, siguiendo la doctrina legal de nuestra Suprema Corte de Justicia Bonaerense.

Sin perjuicio de ello, ésta Alzada en un reexamen de la cuestión había decidido aplicar la Tasa Pasiva Digital, en el entendimiento de que la misma no vulneraba la doctrina mencionada.

Ahora bien, en un nuevo giro, nuestro Excmo. Tribunal Supino Provincial ha cambiado el criterio sostenido en la materia hasta el momento, pues en la causa “Cabrera” la Dra. Kogan -Voto al que adhirió la mayoría- decidió que “el nuevo Código Civil y Comercial de La Nación, dispone en su art. 768 inc. “c”, de modo subsidiario, la aplicación de tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central. En éste contexto, entiendo que la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que se hallan determinadas en el marco reglamentario de la mencionada institución oficial (art. 768, inc. “c”, Cód. Cit.). Por tal razón considero que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. "c", C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.). (SCBA, Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y Perjuicios, Causa 119.176, 15/06/2016). (el subrayado me pertenece)

Así las cosas, siendo que el Sr. Juez de la instancia de grado dispuso la aplicación de la tasa pasiva digital, la cual resulta conteste con el criterio adoptado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, considero que debe confirmarse esta parcela del fallo apelado, debiendo por ello rechazarse los agravios expuestos.

XII.- De la Aseguradora de Riesgos del Trabajo. Denuncia de sumas percibidas por la actora.

Que de la atenta lectura de la expresión de agravios de la citada en garantía, como así también de la compulsa de las actuaciones, se vislumbra que ésta ha denunciado que la parte actora Sra. Mirta Dedico ha percibido cierta suma de dinero por parte de la Aseguradora de Riesgos de Trabajos, a raíz del accidente de autos.

En consecuencia, considero que a los fines de no caer en un enriquecimiento sin causa a favor de la accionante, en la etapa de ejecución de sentencia, para el hipotético caso de que se acredite debidamente -mediante los elementos probatorios pertinentes y la debida bilateralización que amerita el caso (art. 18 de la Constitución Nacional)- que la A.R.T. abonó algún importe en concepto de indemnización por accidente de trabajo “in itinere”, que se deduzca esa suma del capital de condena. (doc. arg. arts. 784 -y su nota- y 785 sstes. y cctes del Cód. Civil).

XIII.- Las costas de Alzada.

Atento al modo y forma en cómo se resuelve la presente contienda judicial, estimo que las costas generadas de Segunda Instancia, deben ser impuestas al demandado y su aseguradora -dentro de los límites de la cobertura contratada-. Ello, por aplicación del principio objetivo de la derrota y la forma en que se resuelve (art. 68 del C.P.C.C.)

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA

Por análogos fundamentos el Doctor Taraborrelli y Dr. Posca también VOTAN PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HECTOR ROBERTO PÉREZ CATELLA dijo:

Visto el acuerdo que antecede propongo a mi distinguido colega: 1°) SE MODIFIQUE la sentencia apelada de la siguiente manera: a).- SE ELEVE el rubro daño físico a la suma de PESOS TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA ($322.830,00), b).- SE ELEVE el rubro daño moral a la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS QUINCE ($161.415,00), c).- SE REDUZCA el rubro daño emergente: gastos de farmacia y traslado a la suma de PESOS TRES MIL ($3.000,00). 2º) SE DIFIERA para la etapa de ejecución de sentencia, en el hipotético caso de que se acredite debidamente -mediante los elementos probatorios pertinentes y la debida bilateralización que amerita el caso (art. 18 de la Constitución Nacional)- que la A.R.T. abonó algún importe en concepto de indemnización por accidente de trabajo “in itinere”, que se deduzca esa suma del capital de condena. (doc. arg. arts. 784 -y su nota- y 785 sstes. y cctes del Cód. Civil);3º) SE CONFIRME el resto de la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios. 4°) SE IMPONGAN las costas generadas de Segunda Instancia a cargo del demandado y su aseguradora -en la medida de la cobertura contratada (art. 68 segundo párrafo del C.P.C.C.), 5°) SE DIFIERA la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad, (art. 31. Decreto Ley 8904/77).

ASI LO VOTO

Por análogas consideraciones, el Dr. Taraborrelli y el Dr. Posca adhieren y VOTAN EN IGUAL SENTIDO.

Con lo que terminó el acuerdo que antecede, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede este Tribunal RESUELVE: 1°) MODIFICAR la sentencia apelada de la siguiente manera: a).- ELEVAR el rubro daño físico a la suma de PESOS TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA ($322.830,00), b).-ELEVAR el rubro daño moral a la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS QUINCE ($161.415,00), c).- REDUCIR el rubro daño emergente: gastos de farmacia y traslado a la suma de PESOS TRES MIL ($3.000,00). 2º) DIIERIR para la etapa de ejecución de sentencia, en el hipotético caso de que se acredite debidamente -mediante los elementos probatorios pertinentes y la debida bilateralización que amerita el caso (art. 18 de la Constitución Nacional)- que la A.R.T. abonó algún importe en concepto de indemnización por accidente de trabajo “in itinere”, que se deduzca esa suma del capital de condena. (doc. arg. arts. 784 -y su nota- y 785 sstes. y cctes del Có d. Civil);3º) CONFIRMAR el resto de la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios. 4°) IMPONER las costas generadas de Segunda Instancia a cargo del demandado y su aseguradora -en la medida de la cobertura contratada (art. 68 segundo párrafo del C.P.C.C.), 5°) DIFERIR la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad, (art. 31. Decreto Ley 8904/77).REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-

 

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