Accidente de tránsito. Choque en una ruta. Insuficiencia probatoria. Prueba pericial mecánica

Se confirma la sentencia que rechazó la demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito e hizo lugar a la reconvención, por considerar que la actora incurrió en una insuficiencia probatoria de los hechos efectivamente acaecidos como para enrostrar la responsabilidad que se atribuye al demandado.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 21 días de Febrero de 2017, habiéndose practicado oportunamente en esta Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial el sorteo prescripto por el artículo 263 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, del cual resultó el siguiente orden de votación: 1º) DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ y 2º) DR. RAMIRO ROSALES CUELLO, se reúnen los Señores Magistrados en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia única en los autos "ALFIE NESTOR RUBEN Y OTROS C/ GOMEZ MARIA DEL CARMEN Y OTROS S/ REIVINDICACION" y "GOMEZ MARIA DEL CARMEN C/ FERNANDEZ ELSA EMILIA S/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA VICENAL/USUCAPION".-

Instruidos los miembros del Tribunal, surgen de autos los siguientes

ANTECEDENTES:

A fs. 302/12 del expediente N° 134.844 y a fs. 889/99 del expediente N° 138.873 dictó sentencia única la Señora Jueza de Primera Instancia en la que resolvió: 1.-Hacer lugar a la demanda de reivindicación promovida por Elsa Emilia Fernández de Alfie, Néstor Rubén Alfie y Roxana Judith Alfie respecto de los lotes nros. ... y ... de la manzana ..., ubicados en la ciudad de Mar del Plata, Partido de General Pueyrredón, con frente a las calles Fray Luis Beltrán y Vicente López y Planes, formando la esquina sur de tal intersección de calles, esto es, la manzana que se conforma con las calles mencionadas, la Avda. Carlos Tejedor y Cura Brochero (Nomenclatura catastral: C ..., Secc. ... Manz ...) contra María del Carmen Gómez, Francisco Pérez, María Luisa Gómez y Miguel Angel Pérez y en consecuencia condenando a los demandados a entregar a los actores en el plazo de diez días y debidamente desocupados, los inmuebles objeto de la acción con costas; 2.-Rechazar la demanda promovida por María del Carmen Gómez por prescripción adquisitiva (usucapión), respecto de los lotes nros ... y ..., sobre calle Vicente López y Planes, entre las calles 78 y 80 de la ciudad de Mar del Plta (Nomenclatura catastral C, ... secc. ... manz ...) contra Elsa Emilia Fernández de Alfie, Néstor Rubén Alfie y Romana Judith Alfie, con costas.

Para decidir de ese modo tuvo por demostrado el derecho de dominio por parte de la actora de la reivindicación; y en cuanto a la usucapión, consideró que respecto de los usucapientes operó la interrupción de la prescripción adquisitiva que alegan, con el reconocimiento de no ser ellos los propietarios, no habiendo transcurrido a partir de la presunta interversión del título, los veinte años requeridos por la ley.

En el proceso de usucapión apelaron los actores a fs. 904 y fundaron su recurso a fs. 917/26, con argumentos que fueron respondidos a fs. 928/35 por los demandados. En el de reivindicación apelaron los demandados a fs. 317. Fundaron su recurso a fs. 333/349 y a fs. 351/62 les respondieron los actores.

Agravios actora expte. n°138.873

Se agravia la apelante del equívoco de la sentenciante al considerar que operó el reconocimiento del derecho del propietario, como causal interruptiva de la prescripción adquisitiva, previsto por el art. 3989 del Código Civil, basada exclusivamente en la declaración de un testigo de la contraria que resulta ser, además, amiga de la familia.

Advierte que no existe en autos un reconocimiento del carácter de propietarios de los demandados en la usucapión que sea expreso y confeso por parte de la Sra. Gómez María del Carmen; y recuerda que el reconocimiento es una confesión de quien lo hace, una declaración unilateral de voluntad precisa, que no deje lugar a dudas; debe emanar del deudor, en el caso del poseedor, y ello aquí no ha ocurrido.

Refiere luego que desde el año 1964 la Sra. Gómez está en posesión de los bienes objeto de autos, realizando los actos posesorios señalados por la ley en forma continua por más de 20 años; por lo cual, a la fecha del supuesto reconocimiento al que hace referencia la a-quo (1996) ya había transcurrido el plazo de ley; y para hablar de interrupción la prescripción debe estar corriendo, encontrarse en curso.

En el siguiente tramo de su recurso, la apelante acusa al a-quo de no haber valorado la totalidad de la prueba y haber fundado el rechazo de la demanda en la declaración de un testigo.

Recuerda que la poseedora ingresa al lote número ... para en forma inmediata comenzar a poseer los lotes ... y ...; y que para demostrar ello acompañó la prueba que detalla -vgr. plano de mensura para usucapir (año 1978), DNI y boletines de calificaciones de sus hijos de los cuales surge que el domicilio hacia 1982 era el del inmueble objeto de autos, copia de la sentencia dictada en los autos “María del Carmen Gómez c/ Crespo y Baratta de Beagetti Juana Elvira s/ prescripción adquisitiva en la cual se le hizo lugar a la demanda con relación al lote ..., que es parte de la manzana que posee, factura de materiales de construcción comprados por su hijo con domicilio en los inmuebles en cuestión en el año 1991; etc. (en mérito a la brevedad, me remito al pormenorizado listado que consigna).

A continuación analiza las declaraciones de los testigos ofrecidos por su parte quienes dan cuenta de los años que lleva viviendo allí la Sra. Gómez; la prueba confesional, la pericial y la instrumental, para concluir que un análisis global de la misma permite aseverar que ha poseído los lotes objeto del presente reclamo desde hace más de veinte años.

Agravios demandada expte. n° 134844

Cuestiona en el proemio el título invocado por los actores para promover la acción reivindicatoria, desde que lo único que han acreditado es la inscripción registral a su nombre y es sabido que la misma no prueba la existencia de derecho real si nunca existió la tradición de los inmuebles.

Resalta que Néstor Rubén Alfie y Roxana Alfie adquieren la inscripción registral como herederos de su padre y la Sra. Fernández; pero ninguno prueba que se hubiere efectuado a su favor la tradición de los lotes ni haber tenido la posesión de los mismos sus antecesores.

Agrega que surge de la inscripción registral que la propiedad la adquirieron en la ciudad de La Plata lo cual confirma que nunca tuvieron los adquirentes la posesión real, por lo cual se equivoca la a-quo al referir que el derecho hereditario por el que resultan investidos los reivindicantes suple la tradición.

El resto de los agravios los dedica, en similares términos a los utilizados en el expediente anexo, al rechazo de la defensa de usucapión.

En base a ello, los Señores Jueces resolvieron plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES:

1ª) ¿Es justa la sentencia de fojas 302/12 del expte. n° 134.844 y de fs. 889/99 del expte. n° 138.873?

2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO:

I.- Lo primero que voy a tratar es la acción de usucapión que iniciara la Señora María del Carmen Gómez respecto de las parcelas ... y ... (lotes ... y ...) ubicadas en la Circ. ..., Secc. ..., manz ..., sobre la calle Vicente López y Planes entre calles 78 y 80 de esta ciudad; y que fuera rechazada en la sentencia apelada (v. fs. 10/20).

Para arribar a la decisión que se resiste la Señora Jueza consideró que había operado la interrupción de la prescripción adquisitiva a partir del reconocimiento del derecho de los propietarios, de conformidad a lo que surge de la declaración testimonial obrante a fs. 242 y en virtud de lo normado por el art. 2462 inc. 6° y art. 3989 del Código Civil de Vélez.

Habiendo apuntado el primero de los agravios a cuestionar el acto interruptivo, me abocaré a su inspección, adelantando que no comparto la apreciación hecha en sentencia, sin perjuicio de lo cual, por otro sendero, propondré confirmar, de todos modos, el rechazo de la pretendida prescripción adquisitiva.

Hay dos modos de interrumpir la posesión. Uno mediante actos materiales que traduzcan la voluntad del dueño de querer recuperar la cosa y tornen conflictiva la posesión. El otro mediante actos jurídicos específicos, uno de los cuales es el reconocimiento por el poseedor del derecho de su oponente (art. 3989 Código Civil).

Así, si el poseedor realiza un acto de reconocimiento del derecho del propietario contra quien está prescribiendo, ese acto importa la renuncia al beneficio de una prescripción comenzada.

Dicho acto de admitir en otro la titularidad se trata de un acto jurídico unilateral que puede ser expreso o tácito; y si bien no requiere de una formalidad especial, lo fundamental es que se desprenda con claridad la confesión por parte del poseedor, pues en armonía con la naturaleza excepcional de la propia institución, igualmente se predica su aplicación restrictiva respecto de las causas interruptivas (Aubry y Rau en la nota al art. 3989 CC; arg. Areán Beatriz “Juicio de usucapión” Ed. Hammurabi pág. 229).

Si bien, en palabras de Beatríz Areán, el reconocimiento podría acreditarse mediante varios tipos de prueba, el Juez debe ser muy estricto en la apreciación de los hechos, debido al trascendente efecto que produce el reconocimiento, borrando todo el tiempo de prescripción. Normalmente el mismo se acredita mediante instrumentos públicos o privados -vgr. suscripción de un contrato de locación o de un boleto de compraventa o haberse firmado las declaraciones juradas que exigía el art. 5° de la ley de Locaciones 21.342- (aut. cit. pág. 229).

Debe emanar -como ya dije- del deudor o poseedor o podrá ser hecho por medio de mandatario o de representante legal, requiriéndose en el primer caso, poderes especiales, pues de trata de reconocer o confesar obligaciones (art. 1881 inc. 17, Bueres Alberto Highton Elena “Código Civil comentado....” T VI -B pág. 707).

Se dice incluso que carece de valor el reconocimiento hecho por el letrado sin poder para representar al que lo hace (CNCiv. Sala B 30/10/81 ED 98-102).

Por las razones apuntadas, no encuentro en la declaración testimonial en la que el a-quo asienta su fallo (fs. 242 expte. 134844) el peso suficiente para apuntalar un acto interruptivo.

Observo que el testigo (Rosa Simsolo) dice haber presenciado una conversación entre las Señoras Fernández de Alfie y Gómez en la que esta última le decía que “no estaba en condiciones de comprar, ella pedía ayuda más que nada”.

Aún considerando la declaración que prestara Elisa Suez a fs. 243 en que manifiesta que cuando acompañó a la Sra. Alfie a los lotes, quien la atiende en una casa precaria dijo tener que consultar la compra propuesta con su madre, lo cierto es que ambas resultan ineficaces para acreditar un acto de reconocimiento unilateral por parte del prescribiente.

Fácil resultaría al titular de un inmueble, para repeler una acción por prescripción adquisitiva, traer testigos que digan haber escuchado una declaración del ocupante, si no se exigieren otras pruebas que avalen los dichos y otorguen al reconocimiento la solidez que debería tener.

En suma, las declaraciones analizadas, huérfanas de otro elemento de convicción que las apontoque carecen de virtualidad para tener por configurado el reconocimiento al que alude el art. 3989 del Código Civil.

Mas, como dije al principio, pese a no tener por operado el acto interruptivo, la prueba revela que la decisión es ajustada, aunque por argumentos distintos a aquellos plasmados en la sentencia. Considero que el actor no ha logrado demostrar la posesión ininterrumpida y pacífica por el término de veinte años.

Para poner el tema en sus justos lindes preciso en apuntalar ciertos conceptos; en particular recordar que la usucapión es un medio excepcional de adquisición del dominio y la comprobación de los extremos exigidos por la ley debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente y conjugarse esa demostración con los requisitos que se desprenden del texto de la ley 14.159 con las modificaciones introducidas por el dec-ley 5756. Ha de procederse, entonces, con criterio restrictivo, atento a las razones de orden público interesadas (Beatriz Arean “Juicio de usucapión” Ed. Hammurabi 2° edición pág. 285; arg. SCBA Ac. 75946 sent. del 15/11/2000; DJBA 159,293).

En autos la interrupción de la prescripción se produjo con la promoción de las diligencias preliminares a la acción de reivindicación iniciada por los titulares registrales contra el poseedor, el 9/11/2000 (fs. 11 vta. diligencias preliminares). Ello tradujo la voluntad del dueño de querer recuperar la cosa y la puesta en funcionamiento del aparato judicial para lograrlo, lo cual tornó conflictiva la presunta posesión alegada por los demandados en aquel proceso (arg. CC0002 SM c. 68635 Reg. 198/2014).

Es menester aclarar que la deducción de la demanda de diligencias preliminares tiene efecto interruptivo en los términos del art. 3986 del Código Civil, en tanto el concepto de demanda al que se refiere la mentada norma es amplio y ha sido definido como una acto de iniciación procesal (arg. este Trib. Sala III c. 145655 Reg. 92 sent. del 20/4/2010; arg. CC0100 SN c. 11325 sent. del 14/8/2014).

Entonces, el actor debió acreditar la posesión animus domini, al menos, desde el año 1980, es decir 20 años antes de la interrupción (art. 2351 Cód. Civ.; arts. 375 y 679 CPC; SCBA Ac. 33628 5/3/85; AyS 1985-I-237; JA 1985-IV, 174; LL 1985-D, 11; DJBA 1985-129, 706; CC0203 LP cs. 67923, Reg. 221/89; 69650, Reg. 164/90; 212607, Reg. 197/92).

Para evaluar si así aconteció y si la prueba resultó suficiente, cabe recordar que la complejidad del hecho a probar y la trascendencia del Instituto por los efectos que tiene, determina que deba recurrirse al principio procesal de prueba compuesta. La ley misma ha establecido y hace referencia a distintos elementos que deben confluir si se quiere triunfar en la prescripción. Así podemos distinguir, por un lado, los requisitos de orden técnico exigidos por la ley 14.159 (plano de mensura aprobado por Catastro para identificar con precisión el inmueble; e informe del Registro de la Propiedad para determinar el legitimado pasivo de la acción). A su vez en otra esfera se sitúan las pruebas de los extremos pertinentes para alcanzar un resultado favorable, cuya incorporación a la ley tuvo por fin terminar con las simples “informaciones posesorias” que permitían la obtención de títulos sin rigorismo ni control. Estos preceptos tendientes a sanear el procedimiento y poner orden para que el título sea válido, hacen pie fundamentalmente en la imposibilidad de fundar un fallo favorable exclusivamente en la prueba testimonial (art. 24 ley cit.).

Siguiendo ese lineamiento se ha dicho que: “No se pide la demostración de un hecho espaciado sucedido en algún momento, sino de actos continuados a través de un largo período de tiempo, respecto de los cuales no es fácil admitir que no se haya dejado más rastro que el testimonio de unas cuantas personas” (voto del Dr. Bravo Almonacid citado por Levitán “prescripción Adquisitiva de Dominio” Ed. Astrea ed. 1979, p. 171; argto. LP 232602 Reg. 149/99; 208991 Reg. 224/97; esta Sala expte. 93431 Reg. 249 del 25/9/96 y ots.).

Resulta, entonces, condición del éxito de la demanda que se aporten pruebas más que suficientes para demostrar la realización de actos indudablemente posesorios, inequívocamente demostrativos del ánimo "res sibi habendi" del actor, durante el período ininterrumpido y legalmente determinado, tales como lo serían, por ejemplo, factura de compra de materiales utilizados para las refacciones o remodelaciones, o las declaraciones de quienes las efectuaron, fotos extraídas en distintos momentos y certificadas en las que pudieran advertirse las mejoras o modificaciones, pago de impuestos tasas o gravámenes, etc. (arg. Kiper Claudio-Otero Mariano "Prescripción adquisitiva", pág. 315; CCiv. y Com. Rosario S IV, 14/12/93; JA 1997-I-síntesis).

Sobre esos cimientos analizaré la prueba.

Los testigos ofrecidos por la actora declaran en base al interrogatorio obrante a fs. 446.

a.-Jacinta Nidia Murua (fs. 447; 4/12/2008) manifiesta no saber la ubicación de los lotes (2°), dice conocer que la Sra. Gómez vive en esos lotes hace 45 años (3°), que tiene su propiedad de material allí (4°), que el hijo de la señora vive en uno de los lotes (7°). Insiste en no saber la ubicación de los lotes (8°) y a la 10° responde: “no sé, como yo no me traslado para el lado de ellos, no sé si hay alambrado o no, no sé”.

Su declaración es imprecisa y no sabe cuáles son los lotes objeto de autos.

b.-Arnoldo Demetrio Abib (fs. 448, 4/12/2008) refiere conocer de ahí a la actora desde hace 30 años o más (3°), que hay allí una construcción mediocre y que había una cancha de futbol (4°), que el hijo tiene una construcción (ampliatoria).

c.-José Minitti (fs. 449, 4/12/2008). Responde que conoce a Gómez desde hace 18 o 20 años (3°), que había en los lotes un galpón y la casa donde están viviendo, que no sabe si es la dueña, que hay hijos que están viviendo allí y que tienen todo cercado.

Por la fecha de la declaración relata circunstancias que datan desde el año 1988 aproximadamente.

d.-Tomás Sueldo (fs. 450 4/12/2008) señala que conoce a la Sra. Gómez desde hace 44 años del barrio, que vive desde esa época en los lotes, que la primera casa es del año 64 y el galpón de los años 80/82 (5°), que el hijo de la Sra. vive en uno de los lotes (8°) y que ellos colocaron el arco (9°).

Si bien refiere que la Sra. Gómez vive desde el año 64, fue ella misma quien en su demanda, al relatar los hechos, dijo haber vivido en el lote identificado con el número 10 (véase que los de este proceso son los números ... y ...).

De todos modos, los dichos de los testigos -todos vecinos que dicen conocer a la actora del barrio- no se corresponden con lo que surge de la prueba testimonial aportada por actora del proceso de reivindicación. En este último los testigos declaran a tenor del interrogatorio obrante a fs. 227.

a.-Isaac Daniel Sznaiderman (fs. 239/40) manifiesta que en el año 1982 acompañó a los actores a los lotes, que no había nada construido, que fue por que la idea era construir allí y que él fuera parte de la operación, que no había nada ni nadie, estaba alambrado y nada más. Y que la última vez que fueron en el año 1996 había una construcción precaria sobre uno de los lotes; quien los atendió dijo que él y su mamá ocupaban una vivienda por ahí cerca y que él ahora estaba ahí y que si pudiera se lo compraría, que estaba en contacto con la mamá de Néstor para ver si podía dejar el lugar o bien comprarlo.

b.-Elisa Suez (fs. 243) dice haber estado con la Sra. Elsa en el año 1995 o 1996, que fue con ella y vio un lote que ella vendió y que fueron al lote donde había una casa medio precaria, que los atendió la sra. María y el muchacho, que Elsa les ofreció comprarlo en cuotas.

c.-Lidia Kobrinsky (fs. 241) relata que estuvo con la Sra. Fernández en varias oportunidades en el 91 o 92, que eran terrenos baldíos, que había solo alguna plantación y un gallinero, que no vieron ni había ninguna persona.

Al contraponerse las declaraciones de unos y otros, lo cual permite suponer que alguno de ellos no son veraces, cabe forzosamente concluir en la desestimación de todos ellos toda vez que sus decires se neutralizan negativamente (arg. CC0102 LP c. 230037 Reg. 51/98; c. 220489 Reg. 11/99; c. 216035 Reg. 204/2003; arg. CC0001 QL c. 9199 Reg. 50/2009; c. 4692 Reg. 111/2001; c. 3657 Reg. 109/2000 y ots.).

Caída la prueba testimonial, habrá de evaluarse si el resto de las pruebas dan razón a los usucapientes en cuanto a la demostración de actos posesorios animus domini desde 1980.

Señala al respecto Beatriz Arean que luego de veinte años es factible que se hayan acumulado múltiples documentos que pueden servir como elementos corroborantes para tener por acreditada la posesión. Así, por ejemplo, el actor podría adjuntar: comprobantes de gastos efectuados en el inmueble, tales como contratos, presupuestos, facturas, remitos o, asimismo, recibos que demuestren la ejecución de obras, como la edificación de una casa, la ampliación de una construcción ya existente, las reparaciones en general, cambio o colocación de cañerías, artefactos sanitarios, puertas ventanas, pintura, la instalación de red de gas o electricidad, la construcción de galpones u otras obras complementarias, planos de mensura, deslinde, cerramiento, así como el pago continuo de impuestos... etc. (Arean Beatríz “Juicio de Usucapión” La Ley 1998).

En el Acta Notarial obrante a fs. 8 de las diligencias preliminares, el 18/8/82, la Escribana constató que los lotes están libres de ocupantes, sin labrar, no hay animales ni construcción alguna sobre los mismos. Observó un alambrado roto en varios tramos y unos arcos hechos con troncos de madera. Refiere que, consultados unos vecinos le dicen que los han puesto los “chicos del barrio para jugar”.

A fs. 18 de dichas diligencias se anexó mandamiento de constatación, diligencia que fuera practicada el 5/2/2001, y en la que el Oficial de Justicia dejó constancia que en el lote n° 12 fueron atendidos por Francisco Pérez quien dijo ser el hijo de la dueña y poseedora María del Carmen Gómez. Constata que en el lote hay un galpón que no es utilizado como vivienda. En el lote 12 dice haber sido atendido por María Luisa Gómez quien manifestó vivir allí con Miguel Angel Pérez desde hace diez años aproximadamente.

El Acta de Constatación de fs. 293 data del 9/5/2008, con lo cual no posee virtualidad para demostrar una ocupación desde el año 1980, sino a partir de ese hito.

Cobra particular relevancia el informe del Director de Geodesia, organismo dependiente del Ministerio de Infraestructura de la Pcia. de Bs.As., al que se adjuntan las fotografías a escala de fs. 336/39 en las que constata:

-“Vuelo del año 1964: sin construcciones ni vestigios de ocupación...”

-“Vuelo del año 1984: sin construcciones ni vestigios de ocupación”

-“Vuelo del año 1987: igual descripción que el año 1984”

-“Vuelo del año 1997: Parcela ...: presencia de tres construcciones de características precarias...Parcela ...: ...presencia de una construcción apoyada en medianera común...”.

En cuanto al resto de las pruebas descriptas en el memorial en las que hace pie la apelante, no corren mejor suerte que la de los testigos por ella propuestos.

Previo a su inspección, es oportuno señalar que el pago regular de impuestos constituye un insuperable elemento de convicción para dar sustento al resto de la prueba, pues acreditan la continuidad en el tiempo y en forma pacífica y sin turbaciones del animus domini, desde que es un propietario quien normalmente abona los impuestos que gravan su inmueble (arg. Kiper Claudio-Otero Mariano “Juicio de Usucapión” págs. 322 y 324; Arean Beatriz ob. cit. pág. 553); máxime cuando el resto de la prueba aportada por los usucapientes debería ser extremadamente asertiva como para consolidar las declaraciones de los testigos que han sido neutralizadas por otras que se le contraponen en su contenido.

Sin embargo, la actora no acompaña documentos suficientes que verifiquen el pago de impuestos desde el inicio del plazo para usucapir, menos aún que dichas cancelaciones lo fueran en forma más o menos regular.

El vencimiento de la factura del impuesto inmobiliario de fs. 47 operó el 23/12/99 y el de la tasa por alumbrado y conservación de la vía pública de la M.G.P. de fs. 48 operó el 8/10/99.

El estado de cuenta informado por la MGP fs. 387/91, en la que figura el Sr. Miguel Pérez como titular de la cuenta n° ..., en primer lugar es del año 2008 y lo informado lo es desde 1995, encontrándose impagos muchos de los períodos. Tampoco se demuestra desde que fecha se encuentra empadronada la cuenta a nombre de Miguel Pérez toda vez que a fs. 386 se informa que se encuentra adherido a un plan de pagos que figura como OV/ 47411 sin indicar el momento en que se acogió a dicho plan. Y no acompaña los convenios, si es que fue ella quien los suscribió o comprometió su pago.

No tenemos testigos idóneos y tampoco el pago de impuestos en forma regular desde la época requerida.

El resto de la prueba resulta endeble.

El plano de mensura para usucapir obrante a fs.15, visado por la Dirección de Geodesia, confeccionado en el año 1978 así como la acción que la actora dijo haber iniciado en el mismo año sin demostrar que ocurrió a la postre (v. fs. 58 vta) sólo dan muestra de la intención de iniciar un proceso y el cumplimiento con uno de los requisitos para iniciar la demanda, sin que por sí mismos den cuenta de una posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida (doct arg. 4015 Cód. Civ.; art. 24 ley 14.159, mod. por dec-ley 5756 y ley 20.440). Tal lo evaluado por esta Sala en la sentencia única dictada en las causas “Martino José c/ Failache María Luisa s/ usucapión” y “Martino José c/ Toloza Andrés s/ Acción posesoria de recobrar” (c. 111535 sent. de junio de 2002).

En las actas de nacimiento cuyas copias obran a fs. 203/10 no se identifica el domicilio objeto de autos (se consigna “calle 78 y Francia”; “Vicente López y Planes entre 78 y 80”; “en calle 78 y 80”; “en calle 78 y Vicente López y Plaanes”; “en calle 78 y Francia” “en Parque Camet”).

Con los DNI anexados a fs. 223/37 (fs. 38/45 de la reivindicación) ocurre lo mismo que con las actas de nacimiento a excepción del que corresponde a María Eva Pérez (fs. 236), en el cual, si bien se asienta el domicilio de Vicente López ..., el mismo se trata de un “triplicado” extendido el 9/11/96.

Además, tanto en las Actas como en los DNI se indica como domicilio una esquina cuando los lotes ... y ... no ocupan exactamente ese lugar (v. plano de mensura fs. 15 y fotografía de fs. 337).

El informe de EDEA de fs. 276/78 da cuenta que la Sra. María Luján Gómez figura como titular del servicio, sin indicar desde cuando; y que el Sr. Miguel Angel Perez también se halla inscripto en tal condición, siendo su fecha de ingreso el 13/11/2001.

La factura obrante a fs. 46 es del 14/11/91. Los boletines de calificaciones de Luis Alberto Pérez, anexados a fs. 30, 32, 34 y 36 (originales a fs. 31/35 de los autos s/ reivindicación) son imprecisos en cuanto al domicilio (VL y Planes y FL Beltrán). El allanamiento de los demandados por usucapión en otro proceso en que se intentaban prescribir otros lotes, así como la consecuente sentencia dictada (fs. 40/44) nada aportan (sólo demuestran que la Señora Gómez ocupó otros lotes, que no son estos). El certificado de domicilio de María Luisa Gómez de fs. 56 data del 14/10/92 y fue expedido a solicitud de la interesada.

Por otra parte, es preciso señalar que el domicilio es el asiento jurídico de la persona, pero su existencia no importa el ejercicio de la posesión del lugar en donde aquél se encuentra. Así como el no domiciliarse en un inmueble no es obstáculo para la usucapión, inversamente el domiciliarse en el inmueble no basta por sí solo para tener por demostrado el ejercicio de la posesión (arg. CNCiv. Sala H 21/2/2007 LL ejemplar del 7/5/2007 p. 6; Cám. I de Apel. Civ. y Com. Tucumán 20/9/79 JA 1980-III-689).

La factura de Impuesto Inmobiliario emitida por Rentas, cuya copia está glosada a fs. 47 es del 23/12/99, la de la M.G.P. (tasa por alumbrado, barrido y limpieza) es del 5/99. Lo mismo ocurre con la factura de fs. 49 (30/10/91), la nota enviada por la Empresa Social de Energía a fs.50 (18/5/93), el mandamiento de fs. 51 (26/2/93), citación de ESEBA de fs. 52 (5/3/93), recibo de fs. 53 (18/5/93), factura de fs. 54 (27/1/98), factura de IMEPHO fs. 55 (29/1/98).

Veamos ahora las pericias.

A fs. 525/26 el Perito Ingeniero Agrónomo Juan Carlos Puente relata haberse constituido en los lotes en cuestión el 30/8/2010 y que en los mismos constató una plantación de árboles denominados “Transparente o Myoporum” estimando una antigüedad de 20 años (si nos atenemos a la fecha de la pericia, los mismos habrían sido plantados en el año 1990 aproximadamente).

También hace alusión a la existencia de una construcción, pero la misma está ubicada sobre el lote ... (parcela ...) que no es ninguno de los que constituyen el objeto de este proceso.

A fs. 542/46 el perito Ingeniero Civil Rodolfo Daniel Zamponi, en la pericia que fuera presentada el 28/10/2010, destaca, en lo que aquí interesa, que la antigüedad aproximada del galpón que se encuentra instalado en la parcela ... es de 20 años. El segundo punto de pericia lo dedica a otra parcela ajena a este juicio (parcela ...) y lo mismo sucede con el punto 3 (parcela ...). Luego indica que la antigüedad de la construcción existente en la parcela ... es de aproximadamente 20 años. Dice a su vez en el punto 6) que se observó un poste precario de alambrado sobre la línea municipal que da sobre calle Vicente López y algunos postes de madera dura en bruto hacia el fondo de la parcela ...  que son contemporáneos al galpón que en definitiva se construyó (20 años, es decir año 1990).

Las pruebas analizadas proyectan una realidad y es que podría suponerse la realización de algunos actos que podrían calificarse de posesorios, pero sin que tales actos cumplan con el tiempo requerido para admitir la prescripción adquisitiva.

En función de lo expuesto y tal como adelantara, propongo confirmar el rechazo de la demanda de usucapión promovida por María del Carmen Gómez sobre los inmuebles consignados en la presente sentencia.

II.-En cuanto a la falta de legitimación de los reivindicantes, planteada por la apelante en aquel proceso, adelanto un pronunciamiento contrario a su pretensión.

La definición general del codificador para la procedencia del instituto (art. 2758 del Código Civil) es la siguiente: “es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por el cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella”.

El actor entre otras cosas debe acreditar el título que le da derecho sobre la cosa y es lo que aquí ha hecho. En la Actuación Notarial obrante a fs. 5 de las diligencias preliminares, el fedatario da cuenta que los lotes número ..., ... y ... de la manzana ... con frente a calles Fray Luis Beltran y Vicente López y Planes son de propiedad de Nestor Rubén Alfie y su hermana Roxana Judith Alfie y de su madre Elsa Emilia Fernández de Alfie, según título de propiedad otorgado el 19/10/1957, ante el escribano de la ciudad de La Plata, don Salvador Blanco, y posterior Declaratoria de herederos del 28/10/70 debidamente inscriptos en el Registro de la propiedad (art. 1003 Código Civil) (v. fs. 199/201).

En respuesta al argumento esbozado por la apelante -ausencia de tradición-, cabe señalar que el adquirente que puede tener un título perfecto y no obtuvo la propiedad porque no se hizo la tradición del inmueble, puede sin embargo, ejercer la reivindicación (arg. y doct. Nota art. 2109 del Cód. Civ. CC0001 SM c. 33101 Reg. 222/93).

En la hipótesis de un reivindicante que presentó título anterior a la posesión frente al demandado que no presentare título alguno, rige la presunción de que el autor del título era poseedor y propietario de la heredad objeto de la reivindicación. Ello en tanto esa presunción emana del art. 2790 del Código Civil, aun cuando el reivindicante pudiera invocar a su favor títulos de dominios anteriores a la posesión del reivindicado, porque debe presumirse que los antecesores del reivindicante -que transfirieron la cosa cum omni sua causa es decir subrogándolo a aquél en todos los derechos de garantía- tuvieron la posesión de la cosa desde la fecha de su título, lo que basta para que, como sucesor, pueda ampararse en los derechos que hubiesen tenido aquellos para reivindicar (arg. SCBA Ac. 30238 sent. del 9/6/87).

Contrariamente, el demandado, conforme lo analizado y resuelto a lo largo de este fallo, no ha presentado título alguno que bonifique su posesión, revistiendo, por lo tanto, la calidad de “tenedor” del inmueble objeto de autos. Puede decirse, entonces, que no resultaba necesaria la tradición de la cosa en virtud de lo prescripto por el art. 2387 del Código Civil.

Aun si se sostuviera la hipótesis de que el demandado resultaba ser poseedor del inmueble con anterioridad a que los actores sucedieran a su titular, ello no resultaría óbice para que ellos puedan ejercer la acción reivindicatoria, pues éste hace suyo el derecho a reivindicar que competía a su antecesor con título anterior a la posesión del demandado y podrán accionar, ya sea a nombre del anterior propietario o a nombre propio, puesto que con la transmisión se ha transmitido el derecho a reivindicar (esta Sala c. 161972 sent. del 15/12/2016 Reg. N° 319 Mariani de Vidal Marina “Curso de derechos reales” Tomo III. Ed. Zavalía 1993 págs. 367/68; Areán Beatríz “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” -dirigido por Alberto J. Bueres-, tomo 5B Ed. Hammurabi 2004 págs. 527/34; cám. Nac. Civil, en pleno, causa “Arcadini Roque c/ Maleca Carlos” sent. del 11/11/58).

La jurisprudencia así lo ha entendido: “Si el reivindicante, haya o no poseído el bien cuya restitución persigue, presenta con su título de propiedad los de aquéllos que le precedieron hasta remontarse a uno que sea anterior a la posesión de la demandada, ganará la acción aunque él no haya sido nunca poseedor, pues las escrituras que acreditan el dominio de sus antecesores hacen presumir que éstos tuvieron la posesión expresa, porque ella va implícita en cada acto de enajenación” (arg. art. 2790 CC; CC0102 LP c. 216713 Reg. 56 del 19/4/94; CC0001 MO c. 28517 Reg. 301 sent. del 1/12/92; arg. CC0001 SM c. 33101 Reg. 222 del 3/8/93).

“El hecho de la posesión, mientras la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva no se produce, da meras acciones posesorias contra quien perturbe o despoje al poseedor, pero no puede invocarse válidamente contra quien reclame esa misma posesión fundándose en el derecho de poseer. El reivindicante con título contra el poseedor que no lo tiene, no está en la necesidad de probar posesión alguna, bástale su título que es, en este caso, el derecho a poseer” (SCBA Ac. 68604 del 16/2/2000 reiterando su doctrina emergente de causa B 42428 del 31/7/56 y Ac. 733 del 11/6/57; Llambías Jorge Joaquin en el plenario de la CNCiv. Del 11/11/58 en autos “Arcadini Roque (su suc.) c/ Maleca Carlos “ LL 92-463; LL On Line ; JA 1958IV-428; arg. Federico Causse y Chirstian Pettis “Juicio de Acciones Reales” dirigida por Claudio M. Kiper de Ed. Hammurabi Bs.As. 2010, pág. 65 último párrafo y notas al pie nros 47 y 50; CC0001 SM c. 59265 Reg. 14 sent. del 25/2/2010 y ots.).

Basta entonces con señalar esos antecedentes del cimero Tribunal al que acompañan la doctrina y jurisprudencia citadas para abrir paso a la acción reivindicatoria iniciada por el actor, ya que él se apoya válidamente en el derecho a la posesión que tenía quien le transmitió la propiedad y las acciones emergentes de tal derecho a poseer, que surgen de un título que es anterior a la posesión que alega el demandado -tal lo analizado al inicio del presente-, quien carece de título por resultar “tenedor”.

En consecuencia, habrá de confirmarse en su totalidad la sentencia única apelada por los ocupantes del inmueble, con costas a su cargo por resultar vencidos (art. 68 CPC).

Voto por la AFIRMATIVA.

EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMIRO ROSALES CUELLO VOTÓ EN IGUAL SENTIDO POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO:

Corresponde: CONFIRMAR la sentencia única dictada a fs. 302/12 del expte. n° 134.844 y a fs. 889/99 del expte. n° 138.873, con costas a los apelantes vencidos en ambos procesos (art. 68 CPC) y diferir para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales (art. 31 dto. Ley 8904/77).

ASÍ LO VOTO

EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo, SE RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia única dictada a fs. 302/12 del expte. n° 134.844 y a fs. 889/99 del expte. n° 138.873, con costas a los apelantes vencidos en ambos procesos (art. 68 CPC) y diferir para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales (art. 31 dto. Ley 8904/77). NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). DEVUÉLVASE.