Accidente de tránsito. Colisión entre motocicleta y colectivo

En el marco de un juicio por daños y perjuicios, se modifica la sentencia apelada elevándose las indemnizaciones por incapacidad sobreviniente; daño psíquico y tratamiento; gastos de farmacia, de asistencia médica y de traslado y daño moral.

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 15 días de Noviembre de 2016, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Hugo O.H. Llobera y Carlos Enrique Ribera(artículos 36 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia en el juicio: “CELIZ DIANA ANDREA y otro/aC/ TRANSPORTES AVENIDA BERNARDO ADER S.A S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Llobera y Ribera, resolviéndose, plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

VOTACION

A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. LLOBERA, DIJO:

I. Los antecedentes del hecho

El día 19 de febrero de 2010 siendo aproximadamente las 15 hs, Horacio Oscar Gómez, circulaba a bordo de la motocicleta marca Velimotor 110 dominio DWR-982 por la calle Guayaquil, de la localidad de Villa Adelina, y cuando estaba cruzando la calle Mazza, fue embestido por el colectivo de la Línea 130, que circulaba por esta última; lo colisionó en su lateral izquierdo, en el momento en que el transporte giraba a la izquierda para incorporarse a Guayaquil. Como consecuencia del impacto, el actor se cayó y sufrió las lesiones por las que reclama (fs. 26/33).

II. La sentencia

El fallo hace lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por Diana Andrea Celiz y Horacio Oscar Gómez. Condena a Transportes Avenida Bernardo Ader S.A. a abonarle a los actores las sumas de $ 3.695 y $ 108.580, con más los intereses que establece a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días respecto a fondos captados en forma digital, es decir a través del sistema "home Banking" de la entidad, que se denomina comercialmente como Banca Internet Provincia o BIP en su modalidad tradicional, desde la fecha del hecho (19/2/2010) hasta el efectivo pago. Impone las costas a la demandada y hace extensiva la condena a Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en la medida del seguro. Difiere la regulación de honorarios hasta su oportunidad legal (fs. 355/359).

III. La apelación

La actora apela (fs. 337) y expresa agravios mediante escrito electrónico (ver constancia de fs.379), los que no son contestados por la contraria.

El demandado y la aseguradora apelan (fs. 363), y expresan agravios (fs. 384/396), los que son contestados por los demandantes (fs.398/401).

IV. Los agravios

Rubros indemnizatorios

1. Incapacidad sobreviniente

a) El planteo

El sentenciador consideró prudente establecer la suma de $ 66.000 para reparar la minusvalía física que afecta al actor.

Los accionados se agravian porque consideran que el monto establecido es exagerado e infundado. Afirman que la perito estableció un porcentaje de incapacidad sin elementos que hayan comprobado la primera atención médica que recibió y tampoco las siguientes hasta su recuperación. Sostienen que no obra en el expediente ninguna pauta fáctica que autorice a determinar el valor que el sentenciador le otorgó. Piden se reduzca esta partida.

Por su parte, el actor se queja porque entiende que el importe es insuficiente, que no se tuvo en cuenta la naturaleza de las lesiones que sufrió, sus secuelas físicas y psíquicas de carácter parcial y permanente, según lo dictaminó el perito médico en su informe. Refiere que la reparación debe ser plena e integral, y para ser equitativa debe cubrir todo menoscabo. Pide que se eleve y se ajuste al real daño que experimentó.

b) El análisis

i. El daño está configurado por una lesión, que se define como una alteración a la contextura física y/o psíquica. En el primer supuesto comprende las contusiones, escoriaciones, heridas, mutilaciones y fracturas en general, alcanza todo deterioro en el aspecto físico o mental de la salud, aunque no medien alteraciones corporales.

Lo indemnizable es el daño que se traduce en una disminución de la capacidad de la víctima en sentido amplio, que comprende la aptitud laboral y los restantes aspectos de su vida social, cultural, deportiva, etc. (art. 1086 CC).

Es decir, que las afectaciones dan lugar a una indemnización en la medida que ellas importen una disminución de las funciones, sin que estas deban considerarse nada más que desde la óptica del trabajo, sino desde la plenitud psico-física de la que todo ser humano debe gozar como persona conforme al orden natural (Const. Prov., arts. 10, 12 y 15; Const. Nacional, art. 75 inc. 22; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 8; Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica, art. 5.1).

ii. Determinación pericial

A efectos de determinar la existencia de una lesión y la medida en que ella incide en la plenitud de la persona, se hace necesario recurrir a la prueba pericial médica.

En esta materia, corresponde atenerse a las conclusiones del informe del perito designado en la causa.

No obstante, es sabido que el dictamen pericial no es vinculante para el juez. Por ello, podrá apartarse en forma total o parcial de sus términos cuando, tomando en consideración la competencia del perito, los principios científicos en que fundamenta su opinión, la concordancia de su aplicación con los principios de la sana crítica, en su caso las observaciones formuladas por las partes y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa, lo lleven a la convicción de que la pericial no reviste la solidez científica para ser tomada como elemento de prueba (CPCC. art.474).

En el caso que se deseche el informe pericial resulta necesario aducir razones muy fundadas, porque el conocimiento del perito es ajeno al hombre de derecho (Fenochietto, Carlos E. - Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el C.P.C.C. de la Provincia de Bs.As., Astrea, Bs.As., 1987, p. 524).

El perito médico, luego de examinar al reclamante, evaluados los estudios complementarios, observó secuelas de fracturas en la muñeca y en la mano izquierda. Concluyó que presenta una limitación funcional de esta última, que lo incapacita en un 11% en forma parcial y permanente, según el Baremo General para el fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Refirió que las secuelas que presenta guardan relación de causalidad de manera verosímil con el accidente relatado en la demanda (fs. 218/220).

Este dictamen fue observado por los accionados (fs. 230/231) y la experta contestó las impugnaciones (fs.235/237). En dicha oportunidad, ratificó su informe y agregó que la mano dominante del actor es la derecha.

Pese a todo, no encuentro motivo justificado ni elementos probatorios que ameriten apartarse del fundado dictamen pericial (arts. 375, 384, 474 del CPCC).

Los recurrentes se quejan porque la perito determinó la incapacidad sin elementos que dieran fe de la primer atención que recibió el actor. Si bien es cierto que no abundan en la causa elementos que acrediten aquel diagnóstico médico de la víctima, el testigo Víctor Hugo Corbalan (fs. 209), quien afirmó que presenció el accidente, dijo que vio que el actor estaba golpeado y gritando de dolor, y que el colectivo lo llevó al hospital. Esta declaración concuerda con la constancia emitida por el Hospital de San Isidro el día del hecho (19/2/2010), la cual da cuenta que Oscar Gómez fue recibido en dicho nosocomio (fs. 9); y con la denuncia penal efectuada a los pocos días (fs. 277). Por tanto, encuentro presumible que el actor sufrió las lesiones que invoca con motivo del accidente.

Con la prueba pericial, sumada las pruebas señaladas, ha quedado probado el daño en la salud, como su magnitud (art. 375, 384, 474 del CPCC). Resta ahora valorizar la indemnización que le corresponde al demandante.

iv. La cuantía de la indemnización

El principio de la reparación integral responde al concepto de aquella que sea justa, entendiéndose por tal la que ubica al reclamante, dentro de lo posible, en una situación equivalente a la que se encontraba si no hubiera acontecido la violación del derecho. La aplicación de este método requiere el cumplimiento de las siguientes reglas: a) el daño debe ser fijado al momento de la decisión; b) la indemnización no debe ser inferior ni superior al daño sufrido; c) la apreciación debe formularse en concreto.

Se caracteriza por conferir libertad al juzgador para valorar y cuantificar el monto indemnizatorio.

Ante una incapacidad genérica parcial, el damnificado puede padecer diversos grados de minusvalía específica. Esta, según el caso, puede producir una pérdida total de los ingresos previos al hecho, una parcial, no necesariamente semejante al grado de incapacidad o no producir ninguna mengua (Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, EDIAR, 1993, p. 515).

El juez tiene la tarea de fijar una suma adecuada, con prescindencia de estimaciones incorrectas de las partes y hasta de opiniones periciales que a veces escamotean o agigantan los montos representativos de los daños sufridos (López Cabana, Roberto M., Limitaciones cualitativas y cuantitativas de la indemnización, L.L., 2000-F-1325).

Por ello, en la misión orientadora que deben tener los dictámenes periciales, resulta esencial que señalen en forma concreta qué consecuencias ha tenido la lesión en las actividades laborales que la víctima desarrollaba antes del accidente y qué limitaciones suscita en su vida cotidiana (Iribarne, Héctor Pedro, Indemnización por lesiones y por incapacidad. Pautas para su cuantificación, en la obra Responsabilidad por daños en el tercer milenio - Homenaje al Prof. Dr. Atilio Aníbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 305).

En razón de lo dicho queda claro que para cuantificar la indemnización que debe acordarse por un daño en la salud, es necesario disponer al menos de ciertos parámetros que permitan aquella valoración. Así, deberá ponderarse respecto de la víctima su edad, estado civil, nivel de preparación para su desempeño en actividades productivas o económicamente valorables su profesión u oficio, sus ingresos habituales, nivel de vida y condición social, entre otros (en el mismo sentido, S.C.B.A, Ac. Nº 45.258, 19-6-1990), todo ello a la fecha del evento dañoso.

En la estimación del monto indemnizatorio, resulta un elemento de singular importancia, no sólo la pericial médica referida a la incapacidad sino también las restantes pruebas que se hayan producido sobre los parámetros indicados en el párrafo precedente. En esta línea podremos disponer de declaraciones testimoniales, e informes de diversa naturaleza; todo ello tendiente a que quien debe juzgar cuente con elementos debidamente acreditados en la causa que permitan inferir, con relativa certeza, aquellos indicadores (CPCC. art. 375).

Debo señalar que el monto pretendido no actúa como tope indemnizatorio si lo pedido lo es con la salvedad de “lo que en más o en menos resulte de la prueba”, no siendo por ello lesiva de garantías constitucionales la sentencia que sobre la base de tal reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (SCJN 25-2-75, LL 1975-V-382; CNCiv., Sala A, 11-6-70, LL 139-351; ídem., Sala F, 16-11-78, LL 1979-B-229; ídem., Sala G, 17-2-81, E.D. 94-451, LL 1982-A-240; S.C.B.A., Ac. y Sent. 1976, v. III, p. 157; 1977, v. II. p. 662, entre muchas otras). Esto es lo que acontece en la hipótesis de autos, toda vez que de la atenta lectura del escrito de demanda se advierte que la reclamante pretende la cifra allí consignada “o lo que en más o en menos resulte de la probanzas que se produzcan en autos” (ver fs. 26 vta.).

Horacio Oscar Gómez tenía a la fecha del evento 24 años de edad, era soltero y tenía una hija (fs. 277 C.P. y 331). No se encuentran acreditados sus ingresos económicos.

No obstante la ausencia de estos indicadores, hallándose acreditado el daño padecido en su salud y sus secuelas, corresponde que se establezca el monto indemnizatorio, de conformidad con el principio de reparación integral (CPCC, art. 165, segundo párrafo).

v. Los precedentes

Similares consideraciones a las que anteceden han sustentado numerosos precedentes de esta Sala (causas nº: 100.883, 93.308, 80.419, 89.892, 100.375, 101.709, 100.905, 10.927/2012, 24.856/2009, entre muchas otras).

c) La propuesta al Acuerdo

En virtud de lo dispuesto por los arts. 1068, 1069, 1083, 1086 y conc. del Código Civil (en similar sentido, arts. 1737, 1738, 1739, 1740 y 1746 del CCCN); arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C., tomando en cuenta el porcentaje de incapacidad estimado (11%) y las condiciones personales del reclamante entiendo que la suma establecida en la instancia de origen ($ 66.000), es reducida, por lo que propongo al Acuerdo elevarla $ 84.000.

2. Daño psíquico y tratamiento

El magistrado fijó una partida indemnizatoria en la suma de $ 8.580 a favor del actor para solventar los gastos del tratamiento psicológico sugerido por la perito.

El actor se queja porque el juez no fijó un valor por la incapacidad psíquica que determinó la perito. En cuanto al costo del tratamiento, solicita se establezca un monto por sesión más actualizado.

Los accionados sostienen que el importe otorgado es excesivo, y que no existen pautas objetivas de que el actor sufra una patología y mucho menos que tenga relación con el siniestro de autos. Piden se rechace esta partida.

b) El análisis

i. Daño psicológico

El daño psicológico no constituye un capítulo independiente del daño moral o del material, sino una especie del uno o del otro (arts. 519, 522, 1068, 1069 y 1078 del Código Civil).

Las diferentes afecciones que puede sufrir la víctima en su integridad psicofísica se resumen en una determinada incapacidad de la persona, la que no está conformada por estancos separados sino íntimamente vinculados. Dado esa característica esencial de la persona, cuando se evalúa su minusvalía deberán tomarse en cuenta todos los factores que la conforman.

En este sentido, aprecio correcta la posición que señala que la incapacidad psicológica no es un daño resarcible en forma autónoma, sino que se halla comprendida en el daño material o moral según el caso.

En efecto, el daño psíquico puede traducirse en un perjuicio material, por la repercusión en su patrimonio o bien en un daño extra-patrimonial o moral, por los sufrimientos que haya producido (Bueres, Alberto y Vázquez Ferreyra, Roberto, en El daño a la persona en la jurisprudencia, Revista de Derecho Privado y Comunitario. Daños a las personas, t. I, p. 293).

Si se analiza la cuestión desde su resultado patrimonial, se advierte que en la disminución de la capacidad inciden tanto el aspecto físico como el psíquico.

Por esta razón el daño psicológico, en tanto se pruebe su carácter irreversible, debe ser tratado como incapacidad sobreviniente. De no ser así habrá que tenerlo en cuenta al considerar el daño moral, sin perjuicio del tratamiento de recuperación que se imponga.

De lo contrario, si se tomasen como elementos independientes y se determinara la incapacidad total por la simple suma de ambos componentes, en ciertos casos podría arribarse a resultados que superarían el 100% de la capacidad de la persona.

Lo expresado avala, en mi criterio, que el daño psíquico no sea considerado a los fines del resarcimiento como un rubro autónomo y que en cambio se confiera lo necesario para su tratamiento.

Comparto el criterio según el cual en los supuestos en que la pericial indique que la víctima debe efectuar un tratamiento, que ha sido determinado en tiempo, sesiones y valor de cada una de ellas, lo aconsejable es que la suma de dinero que se conceda por el rubro daño psicológico, equivalga al monto de dicha terapia.

ii. Determinación pericial

En la prueba pericial que tuvo en cuenta el magistrada de la instancia anterior, la experto ha considerado que el accidente afectó de manera psicológica al actor y que presenta un cuadro de desarrollo reactivo de carácter moderado 3.5.2., según el baremo de los Dres. Marino Castex y Daniel Silvia. Concluyó que le genera una incapacidad transitoria del 10%. Sugirió que debe realizar un tratamiento de psicoterapia por el plazo de seis meses, con frecuencia semanal, a un costo de $ 350 cada sesión (fs. 331/333).

Este informe fue impugnado por los accionados (fs.337) y respondido por la experta, quien ratifica las conclusiones de su dictamen (fs. 339). Pese a los agravios vertidos por los accionados, ante la inexistencia de prueba que desvirtúe las conclusiones de la perito, no advierto que exista motivo justificado para desechar las fundadas conclusiones de su dictamen. Teniendo presente lo expuesto más arriba en cuanto a la relevancia de los dictámenes, no hallo razones que permitan apartarme del que se ha emitido en estos actuados (art. 474 del C.P.C.C.).

En cuanto a la incapacidad psíquica la experta, de manera específica, la califica como transitoria. No cabe duda de la existencia de las afecciones psicológicas que padece el actor con motivo del accidente. Sin embargo no surge de la pericial que el daño descripto resulte, en alguna medida, irreversible. El daño psíquico, para ser resarcido, requiere que el padecimiento anímico haya desbordado en bloqueos, depresiones, inhibiciones o actuaciones que perturben de manera importante y definitiva la integración al medio social.

Por los fundamentos expuestos precedentemente, tal como lo decidió el sentenciador, no corresponde la indemnización pretendida de manera autónoma, sin perjuicio de tener en cuenta la cuestión al considerar el daño moral y del tratamiento psíquico que corresponda.

En efecto, encontrándose definido por la perito un determinado tratamiento tanto en el tiempo, duración y costo, y en virtud del cual la víctima del accidente podrá restablecerse de sus secuelas, entiende esta Sala que lo aconsejable es establecer una suma de dinero que equivalga al monto del tratamiento o terapia aconsejada, a efectos de lograr la reparación integral del daño (art. 1083 del C. Civ. causas nº 100.883, 101.709, 102.722, 101.100, 102.592, entre otras).

En cuanto al valor por sesión, el criterio de esta Sala a partir de la causa n° 35.739/2011 (12/5/16 reg. 73), es fijarlo en la suma de $ 360, a efectos de lograr la reparación integral del daño.

c) La propuesta al Acuerdo

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1068, 1069 y concordantes del Código Civil; arts. 272, 375, 384, 474 y conc. del CPCC, entiendo que el importe establecido en la instancia de origen ($ 8.580) es reducido, por lo que postulo al Acuerdo elevarlo a $ 9.360.

3. Gastos de farmacia, de asistencia médica y de traslado

a) El planteo

El sentenciador fijó la suma de $ 1.000 para reparar este concepto de manera unificada.

El actor entiende que el magistrado estimó un valor histórico ajeno a la realidad y que no contempla el costo de los analgésicos y consultas médicas que debió solventar. Por otra parte considera que es injusto que el costo de los traslados haya sido incluido dentro del concepto por gastos de farmacia y asistencia médica. Solicita se fije un resarcimiento muy superior.

b) El análisis

Los gastos que la víctima tuvo que afrontar para el tratamiento de las lesiones recibidas, deben ser resarcidos aunque no se haya aportado prueba alguna al respecto, siempre que se encuentre acreditada la existencia de aquella; ello comprende los correspondientes a compras de farmacia, los gastos de traslados e inclusive aquellos necesarios para tratamientos futuros, si se encuentran relacionados con el accidente.

Resulta de aplicación el art. 165 párrafo final del C.P.C.C., el cual confiere a los jueces la facultad de fijar el monto de la condena, siempre que se acredite la existencia del daño y aunque no resulte justificado su monto, ya que su desembolso se presume.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que esta atribución debe utilizarse con prudencia, en especial porque la lógica impone suponer que, si se realizaron gastos de significación, lo normal es que por ellos se entreguen las correspondientes facturas.

Esto es así, incluso cuando la víctima se hubiese atendido por intermedio de un hospital público, porque es sabido que igualmente se producen algunos gastos que deben ser contemplados, pero en menor medida.

Por otra parte no puede obviarse que cuando se trata de gastos menores realizados en la angustiosa etapa posterior a un accidente, no puede exigirse a la víctima toda su atención en la exigencia y conservación de los respectivos comprobantes (causas nº 101.100, 102.592, 106.056, entre muchas otras).

c) La propuesta al Acuerdo

Tomando en cuenta las constancias analizadas y lo dispuesto por los arts. 1068, 1069, 1086 y concordantes del Código Civil, en sentido similar 1737, 1739, 1740, 1746 del CCCN; arts. 165, 375, 384, 474 y conc. del CPCC, entiendo que el importe establecido en la instancia de origen es reducido, por lo que propongo elevarlo a la suma de $ 2.000.

4. Daño moral

a) El planteo

El sentenciador otorgó la suma de $ 33.000 por esta partida.

Los accionados entienden que el monto es elevado, dado que no existe ninguna circunstancia extraordinaria que autorizara al juez a fijar dicho importe. Pide se modifique y se reduzca.

El actor, considera que el monto es exiguo, que el magistrado no meritó los padecimientos y angustias que sufrió y no valoró el daño físico y el psíquico. Solicita que se fije una indemnización superior a la otorgada, en base a los principios de la reparación integral, equidad y justicia.

b) El análisis

i. Caracterización

El daño moral, comprendido ahora por el CCCN bajo la denominación consecuencias no patrimoniales, está configurado por una afectación íntima que sufre la persona con motivo del actuar de terceros, que implica una injusta privación o disminución de los bienes que tienen valor fundamental en su vida y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (arts. 1078 y 1111 CC, en sentido simular arts. 1729, 1738, 1739, 1740, 1741 CCCN; S.C.B.A, Ac. Nº 63.364, 10-11-1998, DJBA 156-17).

Su indemnización debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos del demandante, que constituyen aquello que se pretende reparar. La suma que se fije a tal efecto no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (S.C.B.A., Ac. Nº 51.179, 2/11/93).

Encuentra su fundamento en la obtención de una satisfacción compensatoria, y por ende, imperfecta, del dolor íntimo experimentado, a raíz del siniestro. A través de ella se procura la obtención de gratificaciones sustitutivas de aquellos bienes perdidos, como fuentes de gozo, alegría, estimables en la esfera psicofísica (Iribarne, H., De los daños a personas, p. 162, Ediar, Bs. As., 1993)

Para ello corresponde tener en cuenta que esta indemnización de carácter resarcitorio (C.S.J.N, 5/8/86, ED 120-649), debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos sufridos por el demandante, valorándose la gravedad del ilícito cometido, sin que sea preciso que guarde relación con el daño material, ni con otros que se reclamen, pues no reviste carácter accesorio (C.S.J.N, 6/5/86, RED a-499).

ii. Los precedentes

Todas estas consideraciones han sido ponderadas en reiteradas oportunidades por esta Sala cuando ha debido fijar una indemnización por el rubro que aquí nos ocupa (causas Nº 101.321, 100.706, 102.722, 102.829, 100.883, 102.592, 101.100, 101.709, D-3002-6, entre muchas otras).

iii. Las lesiones padecidas

Horacio Oscar Gómez ha sufrido las lesiones físicas que se han detallado al considerar el reclamo por incapacidad sobreviniente. Debió asistir al Hospital (fs. 9 y 209), y padece una limitación funcional de la mano izquierda. Todas estas molestias sin duda han influenciado en su estado emocional de manera negativa.

Asimismo, de la pericial psicológica surge que el hecho le generó una incapacidad del 10% y que debe realizar un tratamiento para lograr su recuperación, estimando su duración en seis meses, con frecuencia semanal (fs.331/333).

Cabe señalar que esta Sala ya se ha expedido en el sentido que lo reclamado no resulta limitante para determinar la cuantía de la indemnización, la que debe ser concordante con las probanzas arrimadas al expediente cuando el valor pretendido se ha supeditado a lo que resulte de aquellas, tal como acontece en el presente caso -fs. 26 vta- (causas acumuladas nº 99.312 y D-17.603/01; SCBA, Ac. N° 53.743 del 5/12/1995; 66.733 del 23/05/2001; 102.641 del 28/9/2011; 17.794/2008 del 11/6/2015).

c) La propuesta al Acuerdo

En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1078 y concordantes del Código Civil, en sentido similar arts. 1738 y 1741 del CCCN; arts. 272, 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C., entiendo que, la suma establecida en la instancia de origen ($ 33.000), en atención a las circunstancias del caso, es reducida, por lo que propongo al Acuerdo elevarla a $ 42.000.

V. Los intereses

a) El planteo

El magistrado de la anterior instancia estableció que los intereses correrán desde la fecha del siniestro hasta el efectivo pago conforme la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires.

La demandada y la citada en garantía se agravian, por cuanto dicen que al aplicar la tasa BIP, el sentenciador genera un enriquecimiento indebido, situación que está vedada por la ley, la doctrina y la jurisprudencia. Citan fallos que establecen tasas inferiores. Solicitan que se modifique en este aspecto y se fije la pasiva.

b) El análisis

El tipo de interés en análisis constituye la forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria (conf. Trigo Represas, Félix A.- Compagnucci de Caso, Rubén H., Código Civil comentado, Obligaciones, T°. I., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 493). Por otra parte el art. 622 del Código Civil establece que el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no los hay convenidos, se deben los legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si tampoco los hubiere legales, los jueces determinarán el que se deba abonar.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en reiterados pronunciamientos, insistió en la aplicación de la tasa de interés que se debe aplicar, en casos análogos al de autos, que es la que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires para depósitos en pesos a treinta días vigentes al inicio de cada uno de los períodos comprometidos, desde el día del hecho y hasta el efectivo pago, estableciendo su doctrina legal al respeto (causa C. 101.774, en autos: “Ponce, Manuel Lorenzo y otra contra Sangalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjuicios", del 21/10/2009; causa C. 92.681, en autos: "V., S. U. contra Schlak, Oscar Reinaldo y otros s/ Daños y perjuicios", del 14/9/2011; causa 102.410, en autos: ”Núñez, Enrique Agustín c/ Ivancich, Raúl Leopoldo s/ Daños y perjuicios”, del 4/4/2012; causa 107.097 en autos: “Lescano, Gustavo Ariel c/ Cepeda, Edgardo Omar s/ Daños y perjuicios” del 27/6/2012; causa C 105.187, en autos: “Spadaro, María Lorena c/ Salezzi, Claudia y otros s/ Daños y perjuicios”, del 15/8/2012).

La doctrina legal es aquella interpretación que la Suprema Corte hace de las disposiciones legales que rigen la relación sustancial debatida en una determinada controversia (SCBA causa N° 117.819 del 18/06/2014). Su objetivo es establecer una unidad interpretativa que hace imprescindible el anhelo de otorgar seguridad jurídica a la comunidad.

La violación de la doctrina legal a la que se refiere el art. 279 inc. 1° del CPCC se configura en el caso que un fallo sea dictado con injustificado apartamiento o inobservancia de un criterio jurisprudencial sentado previamente por la Corte, en casos análogos o de estrecha similitud.

Al respecto cabe estar a lo decidido por el Máximo Tribunal Provincial, en la causa C. 119.176, "Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y perjuicios, de fecha 15/6/2016, en la cual dispuso que se aplique la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, para depósitos a treinta (30) días.

En virtud de lo analizado, el respeto a la doctrina legal de la Corte en este tema y a los fines de salvaguardar el principio de la reparación integral, entiendo que nada impide aplicar la tasa más alta (art. 768 del CCCN). En dicho sentido ya se ha expedido esta Sala en anteriores decisiones (causa 33752-0 del 19/5/2015, Reg. N° 68; D-2375-04 del 19/5/2015, Reg. N° 69; 3149-6 del 28/5/2015, Reg. N° 80; 10.927/2012, de 2/2016 entre otras).

c) La propuesta al Acuerdo

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 622 y 623 del Código Civil y doctrina legal de la SCBA precitada, propongo al Acuerdo modificar lo decido en primera instancia en cuanto a la tasa de interés y disponer que se aplique la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, para depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso (19/2/2010) hasta el día de su efectivo pago.

VI. Las costas de la Alzada

En mérito a la forma en que se propone resolver los agravios planteados, entiendo que las costas de esta Alzada deben imponerse: a) por el recurso del actor, al demandado y a la citada en garantía vencidos; b) por el recurso de los accionados, a los recurrentes (art. 68 del CPCC).

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos, el Dr. RIBERA votó también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede se modifica la sentencia apelada en el sentido que se elevan las siguientes indemnizaciones: a) incapacidad sobreviniente a pesos ochenta y cuatro mil ($ 84.000); b) daño psíquico y tratamiento a pesos nueve mil trescientos sesenta ($ 9.360); c) Gastos de farmacia, de asistencia médica y de traslado a pesos dos mil ($ 2.000); d) daño moral a pesos cuarenta y dos mil ($ 42.000), e) los intereses se liquidaran a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, para depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso (19/2/2010) hasta el día de su efectivo pago. Se confirma en todo lo demás que ha sido materia de agravios.

Las costas de esta Alzada se imponen: a) por el recurso del actor, al demandado y a la citada en garantía; b) por el recurso de los accionados, a éstos.

Se difiere la pertinente regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31, 51 del Decreto ley 8.904/77).

Regístrese, notifíquese y devuélvase a la Instancia de origen.