Accidente de tránsito. Estado defectuoso de la calle. Responsabilidad del municipio

Se eleva la suma otorgada en concepto de daño físico y se confirma el resto de la sentencia que hizo lugar a la demanda por los daños derivados de un accidente que sufriera el accionante mientras conducía su motocicleta, debido al defectuoso estado de la calle.

En la ciudad de General San Martín, a los 6 días del mes de julio de 2017, se reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín para dictar sentencia en la causa Nº 6149 caratulada "GIMENEZ ANTONIO SEBASTIAN AGUSTIN C/ MUNICIPALIDAD DE HURLINGHAM S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA”.

ANTECEDENTES

I. A fs. 320/331 la Sra. Jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial Morón, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Antonio Sebastián Agustín Giménez contra la Municipalidad de Hurlingham. En esos términos, condenó a la primera al pago de la suma $ 74.000 en concepto de daños y perjuicios, con más los intereses correspondientes a la tasa pasiva digital del Banco de la Pcia. de Bs. As , desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.

Por último, impuso las costas a la vencida (art. 51 del CCA); y difirió la regulación de los honorarios para el momento procesal oportuno.

II. A fs. 353/355 la actora se alzó contra dicha sentencia, e interpuso recurso de apelación con expresión de fundamentos.

III. A fs. 360/364 la demandada Municipalidad de Hurlingham interpuso recurso de apelación contra la sentencia de grado.

IV. A fs. 370 las actuaciones fueron remitidas a esta alzada, las que recibidas a fs. 372 se llamaron los autos para resolver.

V. A fs. 373 esta alzada resolvió: “Conceder -con efecto suspensivo- los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en la causa (art. 56 inc. 2º y 58 inc. 2 del CCA, ley 12008 -texto según ley 13101-)”. Y dispuso que se llamen los autos para sentencia.

Efectuado el sorteo pertinente, que arrojó el siguiente orden: Saulquin- Echarri-Bezzi, el Tribunal estableció las siguientes cuestiones a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A la cuestión plateada el Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin dijo:

1º) Para resolver del modo indicado en los antecedentes la Jueza a quo, describió los términos de la demanda incoada -los hechos planteados, la responsabilidad atribuida a las codemandadas y los daños padecidos como consecuencia del obrar de la contraria- los escritos de responde y la prueba producida en autos.

La Jueza de grado reseño la actividad probatoria, en los términos del art. 375 del CPCC que establece como principio que quien reclama tiene la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones.

Luego de ello, concluyó que de la actividad probatoria podía concluirse que el actor sufrió un accidente de tránsito conduciendo su motocicleta el día 22 de octubre del 2010 siendo la mecánica del hecho y condiciones del lugar abonado por las fotografías y testimonios obrantes en autos. Y que a mayor abundamiento el perito Ingeniero acredita la mecánica de los hechos con el estado de la calzada.

Dijo, respecto de las lesiones, que las mismas se abonan por la historia clínica agregada, informe de la empresa de emergencias Vittal y de la pericia médica que a razón del evento el actor ha sufrido una serie de daños incapacitantes a nivel físico desestimándose los psicológicos que pretende atento el resultado de la pericia en este punto.

Posteriormente la jueza de grado estableció el marco doctrinario sobre el cual giraba la cuestión a resolver. Particularmente, en relación a la responsabilidad por omisión del control de seguridad como deber municipal, dijo que resultaba indispensable como carga procesal de la parte actora acreditar en forma acabada el acaecimiento del evento dañoso descripto, de forma de poder determinar la veracidad respecto del lugar, fecha y/o época, modalidades y/o condiciones y/o mecánica de los hechos denunciados; y una vez concluida tal tarea, individualizar y probar del modo más claro y concreto que las circunstancias del caso posibiliten, cuál ha sido la actividad del Estado que específicamente se reputa como irregular - en el caso la imputación de la accionante hacia el municipio consiste en la omisión del arreglo de la calzada donde se produjera la caída que invoca.

Señaló que admitido el acaecimiento del evento dañoso en las condiciones descriptas en la demanda, se encontraba comprometida la responsabilidad por parte del Estado Municipal por los cuáles éste responde en virtud que las obligaciones y deberes legales a su cargo. El deber de control sobre las áreas en que ocurrió el accidente, incluye la protección de esos lugares, debiendo, en tal sentido, desempeñar la comuna una función preventiva, que emerge del ejercicio del poder de policía que le es propio.

Agregó, que es deber de la Comuna mantener en condiciones adecuadas las calzadas a fin de evitar perjuicios a terceros, obligación que dimana no sólo de las funciones de control según las normas y principios atributivos de competencia que fueran detallados pormenorizadamente, en tanto las calzadas forman parte del dominio público del Estado, las que se encuentran bajo jurisdicción municipal. Ello configura el factor de imputación jurídica para que aquélla responda por el perjuicio ocasionado en el marco del art. 1112 del Código Civil -vigente al momento de los hechos.

Afirmó que remitiéndose a las conclusiones respecto de las pruebas acreditadas en autos, surgía que no se había interrumpido causalmente el nexo configurando un “caso” alcanzado por el art. 166 de la Const. de la Pcia., de Bs.As.

Concluyó que los antecedentes expuestos formaban su convicción para declarar procedente parcialmente la demanda interpuesta por Antonio Sebastián Agustín Giménez contra la Municipalidad de Hurlingham (conf. art. 192 inc.4 de la Const. Pcial., art. 27 inc. 2 y 107 d y conc de la Ley Orgánica Municipal, ley 13927 y sus modificatorias, arts.1726,1727 ,1737 del Cod. Civil comercial unificado, arts. 375 y 384 del CPCC, arts.50 ,77 del CCA)

Definida la responsabilidad del caso, la a quo ingresó al estudio de los daños reclamados y su procedencia.

En relación al daño físico, reconoció al actor la suma de $ 50.000 que generaba el interés desde la fecha del evento dañoso (22/10/2010) a la del efectivo pago.

Luego estableció en la suma de $ 5.000 y $ 4.000 los rubros gastos y tratamiento kinesiológico respectivamente.

Rechazó el tratamiento y daño psicológico reclamado, ello, en función del resultado de la pericia.

Por último, en relación al daño moral, el juez de grado reconoció al actor la suma de $ 15.000 que generaba intereses desde la fecha del evento dañoso (22/10/2010) hasta la del efectivo pago.

Seguidamente, respecto a la tasa aplicable, dijo que la misma era la tasa pasiva de interés "plazo fijo digital a 30 días".

2°) A fs. 353/355 la actora presenta su escrito de apelación. Se agravia de un lado, por la exigua suma establecida en concepto de daño físico, y de otro lado, por la suma que se reconoció en concepto de daño moral.

Respecto al primer agravio, sustancialmente, dijo que era erróneo considerar una incapacidad final del 18,6 % cuando en realidad surgía de la pericia médica una incapacidad parcial y permanente final del 22,6 % con relación causal con el hecho de autos.

Y que atento a las circunstancias particulares de la víctima (17 años de edad al momento del hecho y demás elementos probados), la indemnización debió ser de $ 115.000 y nunca inferior a $ 75.000.

En relación al segundo agravio, la actora sostuvo que existía prueba y que se podía afirmar la causa del daño moral, debiendo en el caso receptarse el agravio y elevarse la suma otorgada por este rubro a un valor compatible con las circunstancias comprobadas.

3°) A fs. 360/364 la Comuna de Hurlingham presentó su recurso de apelación. Se agravia, en sustancia, de la responsabilidad atribuida por el juez de grado al considerar probado el acaecimiento del accidente de la forma y en las circunstancias relatadas por el actor.

Dijo que para llegar a esa conclusión, el a quo consideró probado -producto de una errónea valoración de la prueba- la existencia misma de la caída del actor en dicho pozo mientras conducía una motocicleta y su mecánica, así como la fecha de producción y sus consecuencias.

Principalmente destacó la errónea valoración de la prueba testimonial, que era en definitiva el único elemento probatorio relacionado con la existencia misma de la caída del actor en dicho pozo.

4°) A los fines de resolver la cuestión planteada, considero también imprescindible señalar preliminarmente que, conforme la doctrina legal sentada por nuestro Cimero Tribunal Local en la causa “Rolón, Hermelinda c/ Municipalidad de La Plata s/ Pretensión indemnizatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” (SCBA LP A 70603 RSD-284-15 S 28/10/2015) -la que resulta obligatoria para todos los órganos judiciales de la Provincia (cfr. SCBA, causas B. 60.437, “Acevedo”, sent. del 05/08/2009 y B. 56.824, sent. del 14/07/2010, entre otras; y esta Alzada, in re: causas nº 664, “Rabello”, sent. del 19/09/2006; nº 823, “Zapata”, sent. del 15/02/2007; nº 967, “Libonati” sent. del 14/05/2012, y n° 3943, “Figueroa”, sent. del 22/10/15, entre otras)-, las disposiciones del derogado Código Civil (Ley nº 340) son las aplicables al caso, por estar vigentes al momento en que se configuró la ilicitud -endilgada a la persona jurídica de carácter público demandada- que ocasionó los daños cuya reparación reclama la parte actora (cfr. asimismo doct. art. 7 del Código Civil y Comercial, Ley nº 26.994).

5°) Efectuada la relación detallada de la sentencia y del recurso, corresponde señalar que la crítica central, sobre la cual ha de discurrir mi propuesta -cfr. art. 266 y 272 CPCC, art. 77.1. CCA- se focaliza en la valoración de la prueba por parte del a quo -en particular, la declaración del testigo presencial del hecho-, a partir de cuyo análisis, la sentenciante de grado decidió hacer lugar parcialmente a la acción de daños y perjuicios promovida por el actor.

Posteriormente -en caso de ser necesario- analizaré los agravios esgrimidos por la actora (crítica a los rubros daño físico y moral por exiguos). Ello, destacando que, en relación a los rubros establecidos, la demandada no se agravia de los mismos.

Todo ello, recordando que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros).

6°) Resulta conveniente tener presente que en el caso de autos se debate la responsabilidad del Estado, Municipalidad de Hurlingham, por omisión.

En ese orden, el art. 1112 del Código Civil establece que: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”.

El planteo de responsabilidad del Estado por falta de servicio o irregular cumplimiento de un servicio público o esencial del Estado encuentra fundamento en el artículo 1112 del Código Civil, resultando de directa aplicación por tratarse de una norma de derecho público contendida en el Código Civil (en este sentido esta Cámara in re: “Espinoza”, expte. 937/2007, S. 4-IX-2007, y causa nº984/07 “Orlande Gloria E. y Verryt Roberto J. c/López Murillo Nicolás M. y Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad) s/Daños y perjuicios” del 28/12/2007).

El Superior Tribunal provincial en la causa L. 71.070, “Giménez, Bonifacio contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, por decisión de la mayoría sostuvo que: “...de la evolución jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal Federal y de la opinión de los doctrinantes se constata la construcción de un sistema de responsabilidad estatal con imputación directa, porque los funcionarios actuando en el ejercicio de su tarea son órganos del Estado, y con factor de atribución objetiva, que se trasunta a través de las denominadas “faltas de servicio”, ello con fundamento en la hermenéutica del art. 1112 del Código Civil”. Esto es, se objetiva la relación causal entre la actuación u omisión del órgano estatal y el daño de la víctima.

Se ha resuelto que quien contrae la obligación de prestar un servicio -en el caso, control de la conservación adecuada del edificio municipal-, lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos 306:2030, 307:821, 312:343). Conforme a lo expuesto, los conflictos originados en dicha circunstancia, ponen en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (cfr. CSJN, “Jorge Fernando Vadell c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del 18-XII-1984).

7º) Bajo tales parámetros, si bien es cierto que el deficiente o indebido ejercicio del poder de policía puede llegar a comprometer la responsabilidad estatal, ello es así a condición de que se acredite, como en general en todo supuesto generador de un perjuicio resarcible, una relación de causalidad adecuada entre el incumplimiento de la obligación y el daño producido (cfr. Trigo Represas, Félix, "El caso Zacarías", "Jurisprudencia Argentina", 1991I380) -SCBA, causa Ac. 78.017, "O., M. d. J. y otros contra Barragán, Norberto Rubén y otros. Daños y perjuicios", del 31/5/2006, confr. voto Dr. Soria).

En ese orden de ideas, cabe precisar que la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia también ha advertido -por mayoría- que la doctrina de la que resulta inadmisible responsabilizar genéricamente a una municipalidad por cualquier accidente ocurrido dentro de su radio territorial, no importa la exclusión de su responsabilidad cuando se la considera acreditada por hechos propios. Una conclusión de hecho no puede ser invalidada por una pauta de carácter general (SCBA, conf. causa C. 88.211, "Condolio, Vicente y otra contra Cooperativa de Servicios Públicos Asistenciales y Vivienda de Pinzón Ltda. Daños y perjuicios" del 29/8/2007).

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la procedencia del reclamo resarcitorio frente al Estado, en atención a circunstancias especiales que demostraron que la omisión verificada desbordaba la mera ausencia genérica de ejercicio de la potestad de policía. Así, verbigracia, en materia responsabilidad estatal por ausencia de conservación de rutas (C.S.J.N., causa C. 1413, XXXV, "Cebollero", sent. del 11VI2003; ídem Fallos 314:661) (SCBA, conf. causa C. 88.211, "Condolio, Vicente y otra contra Cooperativa de Servicios Públicos Asistenciales y Vivienda de Pinzón Ltda. Daños y perjuicios" del 29/8/2007).

8º) Bajo tales parámetros, en el caso, resulta primario determinar si se encuentra acreditado el evento dañoso y la relación de causalidad entre el daño y la responsabilidad endilgada a la Municipalidad de Hurlingham.

Se exige en términos generales, para que exista responsabilidad del Estado que: a) éste haya incurrido en una falta de servicio (art. 1112 C . Civ.), b) la actora haya sufrido un daño cierto y c) exista una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos 328:2546).

En ese sentido nuestro Cimero Tribunal de Justicia Nacional, en relación a la responsabilidad del estado por omisión ha dicho que “...sobre la base de distinguir los supuestos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que se puede identificar una clara falta de servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible [...] (considerando 6º, del citado caso "Mosca"). Por último, y como recaudos de orden genérico, esta Corte ha mantenido en forma constante que la pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio de los órganos estatales requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular y que ello importa la carga de demostrar la existencia de un daño actual y cierto, la relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al órgano estatal (Fallos: 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 324:1243 y 3699, entre muchos otros)” (el énfasis es propio) (CSJN causa "Carballo de Pochat, V. S. L. c/ ANSES s/ daños y perjuicios" del 8-10-13).

En esos términos, como surge de reiterados precedentes, quien tiene la carga de probar los extremos de su demanda es el actor (art. 375 del CPCC) y en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (cfr. Ac. 45068, sent. Del 13-VIII-1991 en “Acuerdos y Sentencias”, 1991-II-774; entre otros), lo que aprecio, en síntesis, que no aconteció en el presente.

En efecto, la jurisprudencia es conteste en que: “el dilema de la carga de la prueba se presenta al juez en oportunidad de pronunciar sentencia, cuando la prueba es insuficiente e incompleta a consecuencia de la frustración de la actividad procesal de las partes (...) Tratándose de una cuestión de hecho, si se ha producido prueba en el juicio, el juez la evaluará de conformidad con los principios generales. De existir insuficiencia o ausencia de prueba respecto de los hechos esenciales y contradictorios de la causa, apelará a los principios que ordenan la carga de la prueba. (...) El juez, aún así, debe llegar a toda costa a una certeza oficial; porque lo que decide un pleito es la prueba y no las simples manifestaciones unilaterales de las partes, no se atiende tanto al carácter de actor o demandado, sino a la naturaleza y categoría de los hechos según sea la función que desempeñen respecto de la pretensión o de la defensa. Normalmente, los primeros serán de responsabilidad del actor, y los segundos, a cargo del accionado. En síntesis, si la actora, en su caso no prueba los hechos que forman el presupuesto de su derecho, pierde el pleito” (cfr. CC0002 LM 590 RSD-22-4 S 27-7-2004, Juez Iglesias Berrondo (SD) in re “Leguizamón, Jorge Omar y otros c/ Presa, Daniel y otros s/ Daños y perjuicios”).

Y que, por natural derivación del principio de adquisición procesal, al juez le es indiferente establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, siempre que los hechos esenciales de la causa queden probados. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que, debiendo justificar sus afirmaciones, no llegó a formar la convicción judicial acerca de los hechos controvertidos (art. 375 Cód. Proc.).

9º) Bajo tales parámetros, advierto que el agravio, vinculado a la valoración de la prueba no resulta procedente.

A efectos de explicar tal conclusión, reparo que la prueba fundamental que fue analizada por la a quo, a los fines de tener por acreditados los dichos del actor, ha sido la prueba testimonial del único testigo presencial del hecho. En esos términos, a mi entender, la testimonial resulta contundente a fin de demostrar la relación causal entre el daño sufrido y el estado defectuoso de la cinta asfáltica.

Véase, que el testigo Pedro Blas Rodríguez (ver fs. 123/124) dice que “El testigo manifiesta que alrededor de las 7 a 7 y media de la tarde, iba caminando y vio que pasaba una moto, sintió un fuerte golpe, se dió vuelta y vió que el muchacho estaba caído en el asfalto. Había agarrado una lomita, es decir, el asfalto estaba levantado aproximadamente 10 cm., luego de lo cual había un pozo. Afirma que el actor Sr. Giménez, circulaba por la calle Bustamante en Dirección a la Avenida Vergara, el pozo estaba tapado con agua, corría agua al costado. Recuerda que el hecho fue en el año 2010, y la fecha fue alrededor del 22 o 23 de octubre, lo recuerda porque era el cumpleaños de su hija. El testigo caminaba en dirección a la peluquería, manifiesta que estaba medio oscuro, no se veía muy bien. Seguido lo cual se pasa a las preguntas del letrado de la actora: A la 1º pregunta: Para que diga el testigo si sabe y le consta, de que se quejaba el actor luego de la caída, y en su caso lo describa? El testigo contestó que decía el hombro, el hombro, el testigo se quedó en rato hasta que lo vinieron a buscar, y después se fue”.

Bajo tales parámetros, la prueba testimonial debe ser valorada en función de diversas circunstancias, ponderando las condiciones individuales y genéricas de los deponentes, seguridad del conocimiento que manifiestan, coherencia del relato, razones de la convicción que declaran y la confianza que inspiran, conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 384 y 456 del Código Procesal), otorgando mayor o menor credibilidad de acuerdo a las circunstancias que rodearon al hecho y los demás elementos arrimados al expediente.

En esos términos los demás elementos probatorios obrantes en autos, y que fueran valorados por la jueza de grado, son coincidentes para establecer un adecuado nexo de causalidad entre el daño y el estado defectuoso de la calle ex Bustamante y Guevara hoy Eva Perón.

Véase que el informe del perito ingeniero mecánico de fs. 243/246 el mismo constató el lugar de ocurrencia del hecho sobre la calle Eva Perón (antes Bustamante), donde se presentaban dos desniveles que habían sido tapados con asfalto pero que no anulaba su peligrosidad (ver fs. 244 parr. segundo).

También ha quedado acreditado el estado defectuoso de la calle por medio las fotografías certificadas por escribano público, quien se constituyó en el lugar del hecho a poco de acontecido el accidente del actor (ver acta y fotografías certificadas de fs. 17/24) (cfr. a contrario sensu esta alzada, sentencias definitivas de las causas n° 1442/08 del 30/12/08 y 1992/10 del 17/06/10 y 2102/10, entre otras). Entonces, este material acompañado posee pleno valor probatorio (art. 384 del CPCC).

A pesar del esfuerzo argumental de la demandada no se advierte que la valoración de la prueba que realizó la magistrada de grado sea errónea.

Bajo tales parámetros, entiendo que los elementos probatorios reunidos en autos, lucen suficientes para acreditar un adecuado nexo causal entre el estado defectuoso de la calle Bustamante y Guevara de la localidad y Partido de Hurlingham, y la caída del actor de su motocicleta. Todo ello resulta suficiente, en mi opinión, para sostener la acreditación del nexo causal invocado en la demanda (cfr. art. 384 C.P.C.C).

Por lo que corresponde el rechazo del recurso de la demandada sobre el agravio en estudio

10°) Corresponde ahora analizar los agravios dirigidos por la actora contra los rubros indemnizatorios daño físico y daño moral. Ello, recordando que la demandada no se agravia respecto a las sumas establecidas en concepto de indemnización.

Respecto del daño físico, es dable recordar que conforme a la doctrina de esta alzada en autos “Reale” (causa N° 1.725, sentencia del 22 de septiembre de 2.009, entre otros) los porcentajes de incapacidad deben ponderarse en atención al carácter de incapacidades polifuncionales y al principio de incapacidad restante. Es que dichos porcentajes no deben ni pueden sumarse, sino que corresponde su ponderación en atención a tratarse de incapacidades polifuncionales, teniendo en cuenta aquél principio aplicable en la materia, y las fórmulas usuales para la determinación de la misma - cfr. Basile, Alejandro, Defilippis Novoa, Enrique y González, Orlando, “Medicina Legal del Trabajo y Seguridad Social”, Ed. Abaco, pág. 291 y ss.-.

En ese sentido, la jurisprudencia ha dicho que “En los casos en que concurren varios porcentajes que informan menoscabos en diversos aspectos de la persona, no se suman sino que se van calculando sobre la capacidad residual que los anteriores han determinado” (causa “Frías, Berta del Carmen v. Mansilla, Luis A. y otro s/ Daños y perjuicios” RSD 14-3 S 29/9/2003, JUBA y causa “Saravia, Marcela R. v. Costa, Adrián O. y otros s/ Daños y Perjuicios”, causa Nº 573/1, C. Civil y Comercial. La matanza. Sala I, sentencia del 19 de diciembre de 2.006).

Dicho ello, procederé al análisis del rubro incapacidad física, recordando que la actora se agravia de la fijación en forma errónea de la incapacidad restante y a su vez ha solicitado la elevación de los montos establecidos.

Así corresponde tener en cuenta lo consignado en el informe pericial de fs. 272/275 y sus explicaciones de fs. 291 donde el especialista estableció un porcentaje de incapacidad del 22,6 % (14 % secuela estética y 10 % disfuncionalidad del hombro). Destacó el perito, al aclarar su informe, que por un error involuntario había consignado 18,6 % en el informe primario.

Entonces, siendo que el informe del caso en tanto se encuentra debidamente fundado, resultando de trascendental fuerza probatoria para determinar la entidad de los daños reclamados (art. 384 del CPCC), en conjunción con los restantes elementos vinculados al hecho dañoso, no encuentro motivos para invalidar las conclusiones producto de un detallado estudio previo (art. 474 del CPCC).

Ello así, ponderando las circunstancias personales del actor, hombre de 18 años de edad a la fecha del accidente, que en la actualidad posee secuelas que le quedaron del accidente y teniendo en cuenta la integridad del individuo, el plano social, familiar, y siendo que los montos quedan librados al arbitrio judicial y sujetos a equidad, por el tipo de lesiones y sus secuelas, la suma establecida por la jueza de grado debe ser elevada a la de pesos ochenta mil ($ 80.000).

Por ello, se hace lugar al recurso de la actora.

11°) Con respecto al rubro “daño moral”, observo que el monto indemnizatorio reconocido en dicho concepto fue cuestionado por la actora quien lo halló bajo. Ello, recordando que el juez de grado lo estableció en la suma de $ 15.000.

En esas condiciones, el Alto Tribunal Provincial ha expresado que: “Debe considerarse el daño moral como la lesión a derechos que afecten el honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico, las afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como los padecimientos físicos o espirituales que los originen, relacionados causalmente con el hecho ilícito. En cambio no es referible a cualquier perturbación del ánimo" (SCBA, AC 78280 S 18-6-2003, “Paskvan, Daniel Federico c/ Policía de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”). En similar sentido, se ha expresado que éste se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1078 del C. Civil (C. Civ. y Com. San Martín, causas nº 48469, 48402, 49269, 53459, entre otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio.

Como bien lo señala Mosset Iturraspe en el capítulo II del Tomo II de su Responsabilidad por Daños, el daño moral, antes que nada, es un daño jurídico, y resulta pese a la impropiedad de su denominación, un daño que “afecta bienes que son propios del Derecho y no de la Moral” (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, Op. citado, T II p. 27 y ss.).

Se trata de un daño “autónomo” - este sí, a diferencia del daño psicológico - del daño material. Por ello se caracteriza como el que no menoscaba el patrimonio pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. También se ha dicho que la indemnización en concepto de daño moral comprende las molestias en la seguridad personal o en el goce de sus bienes, que en el supuesto de lesiones, se configura en el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho (cfr. art. 1.078 CC). Basta para su admisibilidad la certeza de que existió, ya que debe tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica - daño "in re ipsa" -, incumbiéndole al responsable del hecho acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya toda posibilidad de daño moral. Siendo su naturaleza de carácter resarcitorio, no se trata de punir al autor responsable, de infringirle un castigo, sino de procurar una compensación del daño sufrido (art. 1.078 Cód. Civ.) y su estimación se encuentra sujeta al prudente arbitrio judicial, no teniendo por qué guardar proporcionalidad con el daño material, pues no depende de éste sino de la índole del hecho generador (cfr. SCBA LP C 96.225. sentencia del 24 de noviembre de 2.010; SCBA LP AC. 78.280, sentencia del 18 de junio de 2.003; y esta Cámara in re: causas Nº 3.736/13, caratulada "Díaz, Francisco Javier y otro/a c/ Estado Provincial y otro/a s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 3 de octubre de 2.013; Nº 3.683/13, caratulada "Varela, Fernanda Soledad c/ Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 22 de octubre de 2.013; Nº 3.901/13, caratulada "Páez, Blanca Nilda y otro/a c/ Hospital Gral. de Agudos Bocalandro y otro/a s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 3 de febrero de 2.014, entre otras).

Ha señalado nuestro más alto Tribunal provincial que “En cuanto a la determinación del monto de indemnización por el agravio moral padecido, conforme al principio de la carga interactiva y dinámica de la prueba, corresponde, en general, supeditarlo a la demostración que sobre la magnitud del mismo efectúe el peticionante y, en tal caso, a la prueba en contrario de la demandada (doct. art. 375 del C.P.C.C., aplicable al caso en virtud de los artículos 77.1 y 78.3 del C.P.C.A. ley 12.008 - texto según ley 13.101)”. Ver SCBA LP B 57.021, sentencia del 10 de octubre de 2.012; SCBA LP B 63.263, sentencia del 26 de octubre de 2.010, entre otros.

Por todo lo expuesto, y sin perjuicio de afirmar la procedencia del daño moral reclamado, estimo que la traducción económica del aludido quebranto que en el fallo se efectuó no luce desproporcionada (arts. 1078 Cod. Civ. y art. 165 del CPCC). Propicio, entonces, confirmar la suma establecida por la Sra. Jueza de primera instancia.

Ello, recordando que la secuela estética fue valorada al resarcir el daño físico por lo que no corresponde sea tenido en cuenta en este rubro.

12°) Por todo lo expuesto, propongo: 1°) Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada. 2°) Hacer lugar parcialmente al recurso de la actora, elevándose la suma en concepto de daño físico a la de pesos ochenta mil ($80.000). 3º) Se confirma el resto de la sentencia en cuanto ha sido materia de agravio. 4°) Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada en su calidad de vencida (art. 51 CCA, texto según ley 14437) y se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto ley 8904). ASÍ LO VOTO.

El Sr Juez Hugo Jorge Echarri y la Sra. Jueza Ana María Bezzi por idénticos fundamentos, adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCI A

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada. 2°) Hacer lugar parcialmente al recurso de la actora, elevándose la suma en concepto de daño físico a la de pesos ochenta mil ($ 80.000).3º) Se confirma el resto de la sentencia en cuanto ha sido materia de agravio. 4°) Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada en su calidad de vencida (art. 51 CCA, texto según ley 14437) y se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto ley 8904). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.