Acción declarativa de inconstitucional. Ropa hospitalaria. Utilización en geriátricos. Rechazo de la demanda

Se rechaza la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada contra el art. 3º del anexo del decreto n° 262-GCBA-2012, en cuanto incluye por vía reglamentaria, en su tercer párrafo, a los establecimientos geriátricos en el régimen previsto en la ley nº 2.203 de “Gestión de Ropa Hospitalaria en los tres Subsectores del Sistema de Salud”.

Buenos Aires, 22 de marzo de 2017.

Visto: el expediente citado en el epígrafe,

resulta:

1. La Sra. María Luz Suyay Brillaud (fs. 12/15) y la Unión Argentina de Prestadores de Servicios Gerontológicos (fs. 80/89 vuelta) promovieron sendas acciones declarativas de inconstitucionalidad con el objeto de que se declare la invalidez del art. 3º del anexo del decreto n° 262-GCBA-2012, en cuanto incluye por vía reglamentaria, en su tercer párrafo, a los establecimientos geriátricos en el régimen previsto en la ley nº 2.203 de “Gestión de Ropa Hospitalaria en los tres Subsectores del Sistema de Salud”.

Sostuvieron que la norma impugnada vulnera los principios de igualdad y razonabilidad y los derechos de propiedad, de trabajar, ejercer industria lícita y de contratar libremente y que constituye un exceso de las facultades reglamentarias otorgadas por el art. 102 de la Constitución de la Ciudad al Poder Ejecutivo.

El argumento central de ambas acciones, en apretada síntesis, es que los establecimientos para personas mayores no son sanatorios, y por lo tanto no integran el sistema básico de salud en ninguno de los tres subsectores definidos en la ley nº 153.

Plantearon también que la adecuación de los lavaderos de los geriátricos al régimen establecido por la ley n° 2.203 sería de muy difícil concreción por requerir condiciones de infraestructura edilicia no disponibles en la mayoría de los establecimientos, por lo que deberían encargar el transporte y servicio de lavado y planchado de ropa a un lavadero industrial con el consecuente incremento de los costos.

2. El Tribunal decidió disponer la acumulación de ambas accio-nes (fs. 105) y, previa vista al Fiscal General que se expidió a fs. 26/29 vuelta y 97/107 vuelta, las declaró formalmente admisibles, ordenando correr traslado al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 116/118 vuelta).

3. La Procuración General de la Ciudad solicitó el rechazo de la acción interpuesta (fs. 124/129 vuelta). Adujo, en sustancia, la falta de fundamentación del agravio constitucional y justificó la cuestionada inclusión, por vía reglamentaria, de los geriátricos en el régimen de la ley n° 2.203 en la necesidad de tratamiento de los residuos patogéni-cos que se producen en esos establecimientos.

4. En su dictamen, el Fiscal General Adjunto se pronunció por el rechazo de las acciones declarativas de inconstitucionalidad. Señaló que: i) la ley nº 153 no regula exclusivamente como integrantes del sistema de salud a quienes otorgan prestaciones sanatoriales; ii) los establecimientos geriátricos brindan atención médica; y iii) producen residuos patogénicos, por lo que están comprendidos en la ley nº 154. Concluyó que la actividad de las actoras está incluida dentro de las previsiones de la Ley Básica de Salud y, en consecuencia, la norma impugnada no constituye un exceso reglamentario sino una regulación razonable de la ley n° 2.203 que tiene por objeto la protección de los trabajadores y las personas enfermas (a fs. 132/135 vuelta).

5. El día 7 de septiembre del corriente año se celebró la audiencia prevista en el art. 6º de la ley nº 402 (acta obrante a fs. 159).

Fundamentos:

La jueza Ana María Conde dijo:

1. La presente acción intenta obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 3° del Anexo del Decreto n° 262-GCBA-2012, que incluye por vía reglamentaria a los establecimientos geriátricos de la Ciudad de Buenos en el régimen previsto por la ley 2.203, de “Gestión de Ropa Hospitalaria en los tres subsectores del Sistema de Salud”, basándose en dos impugnaciones centrales:

a) Afectación de principios constituciones de igualdad y razonabilidad, y de los derechos de propiedad, de trabajar, de ejercer industria lícita, y de contratar libremente; en especial, que constituye un exceso reglamentario por Parte del Poder Ejecutivo, y

b) que ello es así puesto que las residencias geriátricas no son establecimientos sanatoriales ni hospitalarios y por tanto no integran el sistema básico de salud en ninguno de los tres subsectores comprendidos en la ley n° 153 “Ley básica de Salud”.

2. La cuestión cuyo debate constitucional se propicia involucra una serie de normas, que deben ser analizadas en conjunto debido a que existen remisiones que pueden dar lugar a diferencias en su interpretación, a más de la interconexión existente entre las tareas específicas del Poder Legislativo y las del Ejecutivo, a cargo del decreto reglamentario cuyo art. 3° se cuestiona.

La ley n° 2203/06 establece el régimen de Gestión de Ropa Hospitalaria en los tres subsectores del Sistema de Salud. Según expresa su artículo 1° “La ley tiene por objeto prevenir, reducir, eliminar y aislar los riesgos en la actividad de manipulación, higiene y reposición de ropa hospitalaria, a fin de proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores y pacientes garantizando servicios de calidad.// Entiéndese por ropa hospitalaria a los efectos de esta ley el vestuario utilizado por profesionales de la salud, técnicos, enfermeras, camilleros y personal administrativo operativo en ejercicio de sus funciones, la ropa de cama y cualquier otro elemento textil utilizado en los establecimientos de salud para el cumplimiento de sus fines”. El art. 2° dispone que la autoridad de aplicación de la ley es el Ministerio de Salud, en coordinación con el de Medio Ambiente. Finalmente, el art. 3° de la ley señala los establecimientos que se encuentran alcanzados por las disposiciones de la norma, remitiendo a aquéllos que “integran el Sistema de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de acuerdo a lo dispuesto en el art. 10 de la ley n° 153, y los lavaderos industriales proveedores de estos establecimientos”.

A su turno, la ley n° 153 -Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires-, señala en su art. 10° que el Sistema de Salud está integrado “por el conjunto de recursos de salud de dependencia estatal, de la seguridad social y privada que se desempeñan en el territorio de la Ciudad”. El art. 11° completa: “Entiéndese por recurso de salud, toda persona física o jurídica que desarrolla actividades de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación, investigación, docencia producción, fiscalización y control, cobertura de salud, y cualquier otra actividad vinculada con la salud humana, en el ámbito de la Ciudad”.

Dentro de este marco normativo, el decreto n° 262/2012 (B.O. n° 3931 el 2012-06-13), que reglamenta la ley 2.203 de Gestión de Ropa Hospitalaria establece en su Anexo 1, art. 3°, tercer párrafo que: “...sin perjuicio de su aplicación a los subsectores de salud, están alcanzados por las disposiciones de la presente los siguientes establecimientos: hospitales, sanatorios y clínicas, geriátricos, consultorios ambulatorios, salas de primeros auxilios y dispensarios, zoopatológicos, laboratorios de distintas especialidades (medicinales, biológicos, bacteriológicos, de investigación, industriales que hubieren tenido contacto con procesos biológicos, veterinarios, periciales y nómina es meramente enunciativa pudiendo la Autoridad de Aplicación incluir nuevos rubros”. Es la inclusión de los establecimientos geriátricos en el régimen que dispone esta normativa, lo que resulta cuestionado y tachado de inconstitucionalidad por la parte actora, por las razones que se explicaron en el punto 1.

La cuestión a despejar consiste, entonces, en determinar si las residencias Geriátricas forman o no parte del Sistema de Salud de la Ciudad al que hace referencia la ley n° 153, y, en su caso, si se encuentra justificación razonable para su incorporación entre los efectores alcanzados por la reglamentación de la ley 2.203 de Gestión de Ropa Hospitalaria.

3. Tal como queda presentado el debate, resulta claro que en el caso, por tratarse de la reglamentación del Poder Ejecutivo de una ley emanada de la Legislatura, se encuentran en juego las facultades conferidas a la Administración en el art. 102 CCBA para reglamentar y llevar adelante las políticas públicas que, en líneas generales, establecen los legisladores. El tema de la inter relación entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo ya fue objeto de tratamiento en una sentencia dictada por este Tribunal, quedando fijado así el marco jurídico que encuadra las situaciones como las de esta causa, en las que si bien la Legislatura establece una determinada política pública, al sancionar la ley que la contiene, otorga al Ejecutivo facultades para que -mediante reglamentación- la complete, regulando los múltiples detalles que hacen posible su ejecución por parte de la Administración (conf. voto conjunto con los Dres. Lozano y Casás en autos “Bidonde, Héctor y otro c/GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expíe N° 4807/06, sentencia del 18 de julio de 2007, ya transcripto en lo pertinente por el Dr. Lozano en su voto).

En especial, debe tenerse en cuenta que existen situaciones en las cuales es necesario recurrir, para completar eficazmente la norma, a especificaciones o determinaciones de índole técnica o propias de una materia ajena por completo a las competencias del legislador. Tal es el caso de lo que ocurre con la manipulación y tratamiento en la higiene y reposición de ropa y elementos textiles que se utilizan en ámbitos vinculados a la salud humana o que pueden influir sobre ella, para garantizar los fines expuestos en la ley n° 2.203, fundamentalmente proteger la vida y preservar la integridad psicofísica de pacientes y trabajadores de estos establecimientos. En este sentido, está claro que tanto el Ministerio de Salud - autoridad de aplicación de la ley y quien refrenda el decreto de reglamentación-, como la Agencia de Protección Ambiental, a quien se delegan facultades para fijar los procedimientos y condiciones para la ejecución y operatividad de las prácticas vinculadas a la Gestión de Ropa Hospitalaria, resultan idóneos para valorar científicamente la necesidad de determinar los establecimientos que han de quedar sujetos al régimen de la ley 2.203, y no así el cuerpo legislativo que no podría fijar con mayores precisiones y alcances las distintas situaciones posibles de relevar, justamente, por quienes poseen los conocimientos técnicos para hacer una evaluación concreta de las situaciones que encuadran en la ley.

Este mecanismo, que permite la integración de la ley -cuya política central ha sido fijada y definida en sede legislativa-, con la reglamentación que emane del Poder Ejecutivo, resulta aceptable desde el punto de vista de la resignación de competencias cuando, como en este caso, las pautas legislativas son suficientemente claras como para limitar la discrecionalidad administrativa entre márgenes previamente establecidos por el cuerpo que concede la facultad.

4. Si bien la parte actora sostiene que la inclusión de los establecimientos geriátricos en el régimen del decreto 262/12, afectarían los principios de igualdad, razonabilidad y propiedad, entre otros, tornando inválida la obligación de sujetarse al procedimiento establecido por tratarse de un exceso reglamentario por fuera de las líneas de la ley 2.203/06; lo cierto es que su único argumento parece centrarse en la falta de la calidad “sanatorial u hospitalaria” de los geriátricos; a más de señalar el agravamiento del costo del servicio en caso de mantenerse alcanzado por las disposiciones sanitarias de referencia.

La recientemente sancionada ley n° 5670 “De Establecimientos para personas mayores” (Ley de Geriatría, según versión taquigráfica) deroga la ley 661 de Geriátricos y enuncia como objeto: “regular las actividad de los Establecimientos para Personas Mayores que brindan prestaciones en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los términos del art. 41 CCBA y lo dispuesto en la Constitución Nacional” (art. 2°, ley 5670, B.O. 13/12/16).

En su articulado, la ley 5670 deja en claro su vinculación con temas relacionados a la salud de los adultos mayores o personas que por algún motivo especial residen en establecimientos geriátricos. Así, se establece un Registro único y obligatorio, de acceso público y gratuito (art. 8°); para la inscripción los establecimientos deberán contar con: a) Habilitación, b) Protocolo de emergencia de salud (art. 9°), los establecimientos se clasifican en: A Residencias para Personas Mayores Autoválidas, B Hogares de día para Personas Autoválidas, C- Residencia para Personas Mayores con Dependencia (destinados a personas mayores que requieren cuidados especiales por invalidez), D- Residencia para Personas Mayores con soporte de psiquiatría (destinados a personas mayores con trastornos de conducta o padecimientos mentales), E- Hogar de día para Personas mayores con soporte en psiquiatría, F- Residencia para Personas mayores de alta dependencia con padecimientos crónicos (implican un alto grado de dependencia y siempre que su estado clínico no requiera internación en efectores de salud o rehabilitación) y G- Casa de Residencia.(art. 13°); los establecimientos deben contar con una planta de personal detallada, donde necesariamente tiene que haber médico, enfermero profesional, enfermero auxiliar, guardia de psiquiatría, asistente gerontológico, licenciado en psicología, según la clasificación que tenga la residencia.(art. 14); la Autoridad de Aplicación de la ley es el Ministerio de Salud (art. 20); en especial destaco que cada residente tendrá su legajo de enfermería y su Historia Clínica detallada (arts. 30 y 31). Con relación a la Historia Clínica de cada residente o concurrente la ley es muy específica y dispone textualmente “En relación al área de salud, la Historía Clínica deberá contar con examen semiológico completo de ingreso, antecedentes patológicos, evaluación geriátrica multidimensional, diagnóstico y tratamiento// Las evoluciones médicas se realizarán en la Historia Clínica acorde a la patología del paciente que no podrá ser mayor a 30 días. Constará de la realización de rutinas de laboratorio por lo menos una vez al año// Todo cambio de diagnóstico y tratamiento médico y/o medicación deberá asentarse expresamente y deberá ser comunicado al residente...” (art. 32) y “En el caso de que a los fines de evitar un riesgo para sí o para terceros se prescriba aislamiento...deberán expresarse los motivos y el plazo de duración no podrá ser mayor a siete días. El profesional podrá reiterar la prescripción hasta un máximo de dos veces consecutivas....” (art. 33).

En suma, las transcripciones anteriores dan cuenta de una vinculación real con temas de salud; la planta profesional de naturaleza médica y la obligatoriedad de poseer Historia Clínica, así lo confirman. Ello no obsta a la veracidad del argumento de la parte actora; evidentemente no son instituciones sanatoriales en el sentido que no pueden encontrarse alojadas personas con enfermedades infecciosas o realizarse una intervención quirúrgica, no obstante en muchos casos se encuentran residiendo personas mayores que si requieren cuidados médicos, que sí pueden estar en tratamiento médico, que hasta podrían estar aislados por un cuadro clínico transitorio, y que desde ya, por su mayor edad pueden resultar más vulnerables frente a contagios de virus, bacterias, etc.

A su vez, es un dato destacado por el Fiscal General y admitido por la parte actora, que los establecimientos geriátricos son generadores de residuos patogénicos, definiendo a éstos como “aquellos que presenten o puedan presentar infecciosidad o actividad biológica que pueda afectar a los seres vivos (ley n° 154, art. 2°).Los Establecimientos Residenciales para Personas Mayores son generadores de residuos patogénicos en cuanto generan los siguientes desechos: elementos cortopunzantes (jeringas usadas por pacientes diabéticos), algodones, gasas y pañales usados" (escrito de demanda, fs. 85 vta.).

Todo lo reseñado confluye en una nota más que relevante: la autoridad de aplicación de la ley de Residencias para Personas Mayores (Ley de Geriatría), es el Ministerio de Salud de la Ciudad (art. 20 de la Ley 5670/12).

Por último, en la misma línea de reforzar el control sobre la seguridad de los establecimientos, asegurar la calidad de los servicios brindados y coadyuvar a una mejor calidad de vida de los adultos mayores, resultan oportunas las palabras de la legisladora Graciela Ocaña, impulsora de la ley, durante el debate parlamentario de su tratamiento. Allí dijo la Sra Ocaña: “Nosotros queríamos avanzar no solamente sobre las normas de seguridad en geriátricos, sino también en la calidad de la atención que recibían los adultos mayores. Nos acercamos y discutimos con las distintas áreas -como Salud y Promoción Social- para tener la mejor ley...además para que el Poder Ejecutivo tuviera un instrumento para lograr esto que queremos todos, que es mejorar la calidad de vida de nuestros adultos mayores. [...] La Organización Mundial de la Salud destaca que es importante preparar a los proveedores de atención sanitaria y a las sociedades para que puedan atender las necesidades específicas de los adultos mayores, formando profesionales especializados en la temática, buscando programas para prevenir y tratar las enfermedades crónicas que por supuesto están asociadas a la edad. Además, es importante elaborar políticas sobre la atención paliativa ante el cambio que conlleva la posibilidad de extender la vida. [...] Se incluyen en la normativa las casas de residencia, que son aquellos establecimientos destinados al alojamiento de hasta cinco personas y también las residencias para personas mayores con alta dependencia y padecimientos crónicos, que no estaba regulado en la Ciudad y era un problema para las prestadoras -como por ejemplo el PAMI-en la contratación porque es una situación nueva” (Legislatura Ciudad Autónoma de Buenos Aires, versión taquigráfica, debate ley 5670 del 27 de octubre de 2016).

Los fundamentos expuestos me llevan a la convicción de que los establecimientos geriátricos forman parte del sistema de salud, subsector de la seguridad social, al prestar un servicio que abarca la atención de personas adultos mayores que en ciertos casos no pueden recibir cuidados o atención de sus familiares, algunos de los cuales poseen enfermedades crónicas o requieren de una supervisión médica. Pero aun cuando ello no fuera así, es evidente la vinculación de estos establecimientos con los temas de salud, y la calidad y seguridad -exenta de riesgos- que deben recibir quienes residen en ellos, es decir no cabe duda que se encuentran comprendidos dentro de los “recursos de salud” a los que alude la ley básica n° 153. En este sentido, encuentro plenamente justificada la inclusión de los establecimientos geriátricos en la nómina de entidades sometidas al régimen de Gestión de Ropa Hospitalaria que prevé la ley n° 2.203.

En cuanto al mayor costo que eventualmente tendrían los servicios que brindan los establecimientos geriátricos al quedar sujetos al régimen de gestión integral de ropa hospitalaria (por razones varias que se alegan: infraestructura, tercerización, traslado, etc), debo señalar que, en mi criterio, constituye un argumento descalificable pues resulta indiferente frente a los fines que persigue la normativa el supuesto mayor valor del servicio. En efecto, en hospitales, laboratorios, consultorios ambulatorios y demás supuestos comprendidos, también es posible que el costo se agrave y ello no es razón para quedar excluídos de la norma. Lo verdaderamente relevante y que debe ser demostrado es la irrazonabilidad de la inclusión, y la parte actora no ha dado razones válidas que abonen su planteo.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, considero importante mencionar que el Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires ejerce y tiene facultades de poder de policía sanitaria sobre los establecimientos geriátricos. Así está reconocido en la ley n° 5670 que indica que estos establecimientos se encuentran “sometidos a la fiscalización de las autoridades del Gobierno...”(art. 2°, segundo párrafo) y que “El Poder Ejecutivo por vía reglamentaria deberá especificar las funciones y atribuciones de los organismos auxiliares y aprobará un protocolo de actuación conjunta y la autoridad de aplicación a los fines de dar transparencia, agilidad y efectividad a los procedimientos necesarios para el correcto cumplimiento de esta Ley” (art. 21, in fine). Es decir que, aún sin figurar en el decreto cuestionado, el Poder Ejecutivo tiene la potestad de establecer una reglamentación similar con relación a la ropa que se utiliza en los establecimientos geriátricos, incluso sin ley alguna que lo remita a vía reglamentaria.

5. Sentado lo expuesto, al menos en abstracto, no se advierte en la normativa cuestionada la alegada afectación de los principios de igualdad, legalidad, razonabilidad o de propiedad privada y derecho a trabajar, ni un exceso en el ejercicio de facultades reglamentarias por parte del Poder Ejecutivo.

Ello por cuanto, a la luz de los argumentos analizados, la incorporación de los establecimientos geriátricos en el art. 3° del Anexo 1 la reglamentación administrativa de la ley n° 2.203, decreto 262/2012, aparece no sólo justificada sino, lo que es más relevante, razonable y enmarcada en una política definida por la Legislatura y concordante con la que surge de la ley de Residencias para Personas Mayores, ley n° 5670/16. La normativa cuestionada supera, además, el escrutinio simple de adecuación de los medios a los fines considerados constitucionalmente permitidos, a cuyo fin basta que la solución propuesta por el legislador no sea considerada irracional.

Este Tribunal, en diversos precedentes ha establecido los límites de la acción prevista en el art. 113 inc. 2° CCABA al sostener que: “el Tribunal, como legislador negativo, tiene facultades para expulsar del ordenamiento las reglas de carácter general irritas, irrazonables o palmariamente desatinadas desde el punto de vista constitucional, pero no para invalidarlas porque ellas no desarrollan con la profundidad pretendida por un quejoso principios y valores constitucionales según él los concibe” (conf. “Asociación por los Derechos Civiles (A.D.C.) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 2490/03, resolución del 9/06/2004 y, en sentido concordante, “Barga, Lisandro Arturo c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 866/01, sentencia del 26/12/2001, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 835 y ss., y “Colegio de Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de Inconstitucionalidad”, expte. n° 3.032/04, resolución del 18/05/05).

Por las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo expresado por el Sr. Fiscal General Adjunto en su dictamen de fs. 133/135 vta., corresponde rechazar la acción declarativa de inconstitucionalidad deducida por el actor.

Así voto.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El 30 de marzo de 2016, el Tribunal declaró admisible la presente acción. En esa oportunidad, sostuve que las demandas de María Luz Suyay Brillaud y de la Unión Argentina de Prestadores de Servicios Gerontológicos cuestionaban con el vigor que esta especie de acción requiere la validez de una norma general, el art. 3 del decreto 262/12 en cuanto establece que los “geriátricos”, como categoría, están “alcanzados” por el régimen de “Gestión de ropa hospitalaria en los tres subsectores del sistema de salud”, creado por la ley nª 2203.

Ahora bien, el debate ulterior, suscitado en la audiencia del 7 de septiembre de 2016, no tuvo la profundidad preanunciada en cuanto al margen en que puede ser desarrollado el poder reglamentario.

2. Con arreglo la doctrina sentada por la CSJN en la sentencia publicada en Fallos: 250:758, “...en ejercicio de su facultad reglamentaria, el Poder Ejecutivo puede apartarse de los términos literales de la ley siempre que las disposiciones que adopte no sean incompatibles con las de aquélla, propendan al mejor cumplimiento de sus fines o constituyan medios razonables para evitar su violación y sean ajustas a su espíritu (doctrina de Fallos: 187:599; 182:141; 181:281)”. Aun cuando no quepa acordar esa extensión a las facultades reglamentarias que el art. ... de la CCBA acuerda al ejecutivo local (cuestión que no cabe aquí analizar porque no ha sido materia de agravio por parte de las accionantes), lo cierto es que la parte actora no se ha hecho cargo de los textos involucrados en el debate por ella propuesto, de un modo que permita emitir una decisión, en abstracto, respecto de ellos.

3. La postura de la parte actora durante la audiencia consistió centralmente en sostener que los geriátricos no son establecimientos de salud; únicos establecimientos alcanzados, según su interpretación, por la previsiones de la ley 2203. Fundaron esa interpretación en la circunstancia que la ley 153 no menciona a los geriátricos entre los efectores de salud; en que los geriátricos no prestan servicios sanatoriales (cf. la en ese tiempo vigente ley 661), afirmaron no prestar servicios de salud; y, en los servicios que está expresamente previsto en la ley que presten las distintas clasificaciones de geriátricos (principalmente, alojamiento, alimentación y desarrollo de actividades de recreación y prevención).

4. Empero, no se han hecho cargo, primeramente, que la ley 661, hoy derogada por la ley 5670, preveía que los Establecimientos Residenciales para Mayores tenía “...como fin brindar servicios [...] de atención médica” (cf. el art. 6 de la ley 661, y actualmente el art. 3 de la ley 5670). Es decir, debieron explicar por qué, frente a esa previsión, cabía concluir que los geriátricos no prestan servicios de salud.

La parte actora tampoco se hizo cargo de que, con arreglo a lo previsto en el art. 11 de la ley 153, integran el sistema de salud, por ser recursos de salud, “...toda persona física o jurídica que desarrolle actividades de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación, investigación y docencia, producción, fiscalización y control, cobertura de salud, y cualquier otra actividad vinculada con la salud humana, en el ámbito de la Ciudad” (el subrayado no corresponde al original). Ello resultaba indispensable frente a la ley de Establecimientos para Personas Mayores que manda a que entre el personal del establecimiento haya como mínimo un enfermero profesional en 6 de las 7 especies de geriátricos que clasifica la ley; un médico, en 4 de esas clasificaciones; un enfermero auxiliar de enfermería en 3 de ellas; guardia médica psiquiátrica permanente en 1; y, guardia médica psiquiátrica durante el horario de atención en otra (cf. el art. art. 17 de la ley 5670, y, en términos similares, el derogado art. 8 de la ley 661).

Por último, también debió, cuanto menos, ser materia de tratamiento por parte de las accionantes el alcance de la frase del art. 11 subrayada supra, con el objeto de mostrar que resulta imposible interpretar que los establecimientos geriátricos realizan alguna actividad vinculada con la salud.

Por ello, voto por rechazar la presente acción.

La juez Inés M. Weinberg dijo:

1. Coincido con la solución propuesta por mis colegas Ana María Conde y Luis Francisco Lozano por los fundamentos que exponen, cuyos términos generales comparto.

Si bien en el pronunciamiento del 30 de marzo de 2016 me pronuncié en favor de declarar admisible la acción -toda vez que las recurrentes brindaron razones prima facie atendibles para sostener su cuestionamiento-, el debate acaecido en la audiencia del 7 de septiembre 2016 no sirvió a su consolidación argumental.

2. Tal como fuera expuesto en la causa “Unión Cívica Radical c/ GCBA s/ Electoral - otros”, expte. 11756/14, sentencia del 23/01/15, es dable recordar una vez más aquí, que desde antaño la CSJN ha ponderado que “siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno” -v. “Ríos Ramos y otros”, Fallos 1:32 (1863)-.

Ese alto Tribunal, se pronunció sobre la diferencia entre la delegación de materia propia del Poder Legislativo en el Ejecutivo y la potestad reglamentaria de éste último órgano supremo del Estado respecto de las normas dictadas por el primero cuando la Constitución Nacional, antes de la reforma de 1994, no reconocía ni hacía mención en su texto sobre los denominados “reglamentos delegados”, situación análoga a la que refleja el texto vigente de la CCABA, salvo claro está, para determinar la nulidad de la delegación legislativa en materia tributaria (art. 51).

Así en el causa “Delfino” -Fallos 148:430 (1927)-, destacó con claridad meridiana que “Existe una distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aún en aquellos países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución.”.

Asimismo -y tal como se lo señaló también en la causa “Piñero, Alicia Nilda c/ GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad” Expte. 9743/13, sentencia del 29/10/14-, a partir de Los lineamientos expuestos en el precitado caso “Delfino”, se fueron configurando posteriormente los límites de los denominados reglamentos de ejecución, entonces regulados normativamente por el art. 86 inc. 2) de la Carta fundamental.

Al respecto, la CSJN destacó que la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo encuentra su base en la determinación de los pormenores y detalles necesarios para la ejecución legal -v. Fallos 237:636; 270:42 entre otros-, y encuentra su limitación constitucional en la no alteración de su espíritu de la norma por vía de excepción reglamentaria (en igual sentido arts. 99 inc. 2 del texto de la CN vigente y art. 102 de la CCABA).

En cuanto a los límites de la reglamentación -principalmente por exceso- ese alto Tribunal señaló que: “El Poder Ejecutivo no excede la facultad reglamentaria que le acuerda la Constitución por la circunstancia de que no se ajuste en su ejercicio a los términos de la ley, siempre que las disposiciones del reglamento no sean incompatibles con los preceptos legales, propendan al mejor cumplimiento de los fines de aquélla o constituyan medios razonables para evitar su violación y se ajusten así, en definitiva, a su espíritu.” -Fallos 232:287; 269:120 entre otros-, e incluso llegó a convalidar la subsistencia de una reglamentación que había perdido su ley marco originaria, en tanto no se había demostrado en la causa la incompatibilidad con el sistema establecido por una nueva ley que la reemplazaba -Fallos 300:271-.

En esta inteligencia, podemos concluir sin ambages que el núcleo conceptual a tener en miras está en que: (i) no es necesario que exista una relación formalmente exacta entre la ley y su reglamentación; por el contrario, resulta constitucionalmente válido que exista la posibilidad de que el Ejecutivo determine concretamente cómo la llevará a cabo, o bien determine la forma de instrumentar la manda legislativa, y (ii), a efectos de delimitar el exceso reglamentario debe ponderarse lo que el alto Tribunal ha denominado “compatibilidad” normativa, esto es, que la decisión adoptada por el Ejecutivo sirva razonablemente -bajo una relación adecuada de los medios propuestos a los fines normativamente previstos- a cumplir con la ley.

Así, si la reglamentación desnaturaliza la manda legal impidiendo o modificando de alguna forma los límites o sus “taludes” establecidos por fuera del rumbo normativamente determinado, se verifica la alteración del espíritu normativo por vía de excepción reglamentaria.

En síntesis, la reglamentación debe servir a la instrumentación de la norma de la forma más razonable posible en atención a los límites por ésta última establecidos.

3. De conformidad con lo expuesto, es dable colegir que si bien las accionantes se han esforzado por presentar la distinción entre los Establecimientos para Personas Mayores -en adelante EPM- y los Centros de Salud o Efectores, a partir de sus distintas funciones, características y regulación normativa -atención no sanatorial u hospitalaria de personas mayores no enfermas, distinta autoridad de aplicación, distinta finalidades y servicios etc.-, en rigor, no logran demostrar el exceso reglamentario que denuncian, cuando el artículo 3 de la ley 2203 de Gestión de Ropa Hospitalaria establece que “Se consideran alcanzados por las disposiciones de la presente los establecimientos que integran el Sistema de Salud (...) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N° 153 [ley básica de salud]”, éste último prevé que “[e]l Sistema de Salud está integrado por el conjunto de recursos de salud de dependencia; estatal, de la seguridad social y privada que se desempeñan en el territorio de la Ciudad”, y su subsiguiente art. 11 establece que los recursos de salud son prestados por personas físicas o jurídicas “...que desarrolle[n] actividades de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación, investigación y docencia, producción, fiscalización y control, cobertura de salud, y cualquier otra actividad vinculada con la salud humana, en el ámbito de la ciudad”.

En suma, no se aprecia un exceso reglamentario al incluirse a los EPM por vía reglamentaria -art. 3 del Anexo al decreto 262GCBA12- en el régimen previsto por la ley 2203 de gestión de ropa hospitalaria, cuando éstos normativamente encajan dentro de los sujetos que integran el Sistema de Salud.

Por otra parte, la medida en abstracto, no presenta una falta de adecuación de medios a fines, cuando para los EPM -de conformidad con la ley 5670 que regula su actividad-, se prevén la exigencia de que lleven historias clínicas, controles médicos periódicos (atención médica), y fundamentalmente -tal como expresamente lo reconoce expresamente la Unión Argentina de Prestadores de Servicios Gerontológicos en su presentación- son generadores de residuos patogénicos, esto es, aquellos que presenten o puedan presentar infecciosidad o actividad biológica que pueda afectar a los seres vivos -v. ley 154 art. 2-, tales como elementos cortopunzantes (jeringas usadas por pacientes diabéticos), algodones, gasas y pañales usados (v. fs. 85vta).

4. Por último, las afectaciones a los principios de igualdad, legalidad, propiedad privada y derecho a trabajar, producidos por los mayores costos que pudiera generar la regulación atacada -según se denuncia en la acción-, de existir, podrán eventualmente ventilarse en el marco de un caso causa o controversia, esto es, por parte de un sujeto legitimado que solicite iuris dictio frente a un agravio sustancial y concreto que le afecte o pudiere afectar de forma actual e inminente, toda vez que en el marco de la acción abstracta intentada, el perjuicio denunciado, tal como ha sido expuesto, no encuentra adecuado debate y prueba.

Por lo todo lo expuesto, la acción interpuesta debe ser rechazada.

Así lo voto

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

En la audiencia celebrada el pasado 7 de septiembre de 2016, los accionantes presentaron las mismas deficiencias de argumentación que señalé al momento de votar por la inadmisibilidad de la acción. No han logrado mostrar una relación directa entre la norma cuestionada, el ejercicio de las facultades reglamentarias por parte del Poder Ejecutivo y la alegada afectación de los principios de igualdad, legalidad, razonabilidad o la afectación del derecho a trabajar y a la propiedad privada. Voto en consecuencia por rechazar la acción. Así voto.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. La gestión de la ropa hospitalaria en esta Ciudad se encuentra regulada por la Ley n° 2.203. En su art. 1º se dispuso que: “La presente ley tiene por objeto prevenir, reducir, eliminar y aislar los riesgos en la actividad de manipulación, higiene y reposición de ropa hospitalaria, a fin de proteger la salud, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores y pacientes garantizando servicios de calidad. // Entiéndase por ropa hospitalaria a los efectos de esta ley el vestuario utilizado por los profesionales de la salud, técnicos, enfermeras, camilleros y personal administrativo y operativo en ejercicio de sus funciones, la ropa de cama y cualquier otro elemento textil utilizado en los establecimientos de salud para el cumplimiento de sus fines” (el destacado en negrita me pertenece). Asimismo, el art. 3º de la ley citada determinó que “[s]e encuentran alcanzados por las disposiciones de la presente los establecimientos que integran el Sistema de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 10 de la ley n° 153...” (el destacado en negrita ha sido añadido).

Por su parte, el art. 10 de la Ley n° 153 estipuló que “[e]l Sistema de Salud está integrado por el conjunto de recursos de salud de dependencia: estatal, de la seguridad social y privada que se desempeñan en el territorio de la Ciudad”. A su vez, el art. 11 de la Ley n° 153 estableció que los recursos de salud son prestados por personas físicas o jurídicas “...que desarrolle[n] actividades de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación, investigación y docencia, producción, fiscalización y control, cobertura de salud, y cualquier otra actividad vinculada con la salud humana, en el ámbito de la ciudad” (el destacado en negrita me pertenece).

Por otro lado, la actividad de las residencias geriátricas, se encuentra regulada, en la actualidad, mediante la Ley nº 5670 (sancionada el 27 de octubre de 2016 y publicada en el BOCBA nº 5024 del 13 de diciembre de 2016). El art. 3, primer párrafo, de ese cuerpo legal establece “A los fines de la presente ley se considera Establecimiento para personas mayores a todo establecimiento privado residencial o no, que tenga como fin brindar servicios de alojamiento, alimentación, higiene, recreación y/o atención médica y psicológica no sanatorial a personas mayores de 60 años, en forma permanente o transitoria, a título oneroso o gratuito” (el destacado en negrita no obra en el texto original).

Cabe aquí efectuar una aclaración. Aun cuando luego del llamado de autos a sentencia el régimen legal aplicable a las residencias geriátricas sufrió ciertas modificaciones, esta previsión resulta sustancialmente análoga a la establecida en el art. 6, primer párrafo, del marco regulatorio anterior, previsto en la Ley nº 661 y sus modificatorias, que regía la actividad al momento de interposición de la presente demanda y a la que lógicamente hicieron alusión las accionantes en sus escritos de inicio. Aquella norma, hoy derogada, disponía: “[s]on considerados Establecimientos Residenciales para personas mayores las entidades que tienen como fin brindar servicios de alojamiento, alimentación, higiene, recreación activa o pasiva y atención médica y psicológica no sanatorial a personas mayores de 60 años, en forma permanente o transitoria, a título oneroso o gratuito”.

Ahora bien, las leyes n° 2.203 y nº 153, por haber utilizado remisiones sumamente genéricas, no han definido concretamente los establecimientos que deben ajustar su actividad al régimen de la gestión de ropa hospitalaria. Al respecto, se observa que la Ley n° 2.203 para delimitar el alcance de sus disposiciones remitió a la Ley n° 153 que abarca “cualquier actividad vinculada con la salud humana” (cf. art. 3º Ley n° 2.203 y arts. 10 y 11 Ley n° 153). Por otro lado, como fue recientemente señalado, los Establecimientos para personas mayores brindan ―entre otras muchas prestaciones― atención médica y psicológica no sanatorial (cf. art. 3º, primer párrafo, de la Ley n° 5670).

Sin embargo, a pesar de ello, el Código de Habilitaciones vigente, específicamente, prevé que los lavaderos de los geriátricos deberán estar equipados con secarropa mecánico (puntos 9.1.26 y 9.1.28). Esta circunstancia, hace suponer que los elementos textiles usados pueden ser lavados en los propios Establecimientos para personas mayores, máxime cuando es un requisito obligatorio para su habilitación, en el caso que su capacidad sea igual o superior a treinta (30) personas.

En definitiva, el criterio de la inclusión de los geriátricos dentro del régimen de gestión de ropa hospitalaria, difícilmente pueda sostenerse sobre la base de una previsión legal expresa que importe asumir una posición clara y definitiva de política legislativa ya que, incluso, la propia previsión en el Código de Habilitaciones respecto a los casos en que es necesario contar con secarropa mecánico, parecería indicar un temperamento legal diverso.

En todo ordenamiento jurídico y respecto a normas de igual rango -legal-, no cabe presumir la inconsecuencia en el obrar del legislador lo que obliga al intérprete a darles un sentido que evite la pugna de los preceptos entre sí, lo que aconseja una interpretación sistémica e integrativa que brinde a todas las prescripciones validez y efecto.

2. En este contexto normativo, el GCBA dictó el Decreto n° 262/12, que en su art. 1° dispuso que “[s]e debe entender también como ropa hospitalaria al vestuario utilizado por el personal operativo en ejercicio de las funciones propias de la asistencia de la salud, así como la ropa de cama de pacientes y personal, y la ropa y elementos textiles provenientes de pacientes en aislamiento por padecer enfermedades transmisibles, provocadas por microorganismos pertenecientes a los grupos de niveles de riesgo 3 y 4 de acuerdo con la clasificación de la Organización Mundial de la Salud contenida en la norma IRAM 80059. // Quedan comprendidos en la definición aquella ropa hospitalaria reusable en y para procedimientos quirúrgicos” (el destacado en negrita ha sido agregado).

Asimismo, el tercer párrafo del art. 3° del mismo Decreto n° 262/12, se estableció que: “...están alcanzados por las disposiciones de la presente los siguientes establecimientos: hospitales, sanatorios y clínicas, geriátricos, consultorios ambulatorios, salas de primeros auxilios y dispensarios, zoopatológicos, laboratorios de distintas especialidades (medicinales, biológicos, bacteriológicos, de investigación, industriales que hubieren tenido contacto con procesos biológicos, veterinarios, periciales y morgues)...” -el destacado en negrita ha sido añadido-.

3. En primer lugar, es preciso señalar que no se encuentran alojados en los geriátricos adultos enfermos u afectados por procesos infectocontagiosos, ni es de utilización ropa hospitalaria de uso para procedimientos quirúrgicos (cf. art. 1° del Decreto n° 262/12). Además, los adultos mayores que por alguna afección en su salud son derivados a algún instituto hospitalario, no pueden reingresar a un Establecimiento Residencial para personas mayores sin la pertinente alta médica.

En segundo término, respecto al párrafo tercero del art. 3° del Decreto n° 262/12, es necesario destacar que en los hospitales, sanatorios, clínicas, consultorios ambulatorios, salas de primeros auxilios y dispensarios se presta asistencia médica a personas enfermas o heridas y, en los establecimientos zoopatológicos, a los animales enfermos o heridos. En cuanto a los laboratorios, la norma en consideración estableció que las especialidades que se encuentran alcanzadas son las “...que hubieren tenido contacto con procesos biológicos, veterinarios, periciales y morgues...”.

Desde este punto de vista, considero que la inclusión de los centros geriátricos en la norma citada luce como un manifiesto exceso reglamentario en tanto los Establecimientos para personas mayores no se dedican al tratamiento de enfermos y/o heridos, sino al cuidado de personas entre las cuales algunas de ellas pueden contar con una autonomía personal parcialmente reducida en razón de la edad, lo que provoca, según las reglas de la experiencia, una gradual disminución física.

Adviértase sobre el punto que entre los internos de dichos establecimientos muchos de ellos -en tanto la categoría etaria los incluye a partir de los 60 años- pueden realizar, y realizan, una vida plenamente activa en el trabajo, ya que en la mayoría de los supuestos, a tal edad, no pueden acceder a los beneficios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones que opera en nuestro país.

En tercer orden, argumentando por vía del absurdo, si la ratio legis estaría dada por prevenir la hipotética generación de residuos patológicos por las personas mayores -cosa que no acontece-, la misma obligación jurídica debería resultar aplicable respecto de la ropa del hogar en que habitara un sujeto de más de 60 años, extendiendo el compromiso del tratamiento de la ropa hospitalaria en las viviendas en las cuales residen dichas personas, en tanto se les preste atención psicológica y médica no sanatorial (por caso: el suministrarles o recordarles la ingesta de los medicamentos prescritos por profesionales de la salud, controlarles la temperatura corporal o tomarles la presión), todo lo cual convertiría a dichos hogares en efectores del sistema de salud. El ejemplo brindado tiende a abonar el criterio interpretativo propuesto por Luis Recaséns Siches al propiciar la inserción en el proceso jurídico interpretativo del método del “logos de lo humano” o de lo “razonable”, lo que no importa valerse de la lógica tradicional o de la lógica la razón pura de tipo matemático, sino de aquella que extrae conclusiones del comportamiento del cuerpo social y de la conducta de los individuos asistida por apreciaciones en permanente renovación, que conectan medios y fines en la experiencia vital e histórica. A tal efecto, el autor recurre al tradicional ejemplo relatado por Gustav Radbruch, donde alude al letrero que transcribía un artículo del Reglamento de Ferrocarriles en una estación de Polonia en el que consignaba: “Se prohíbe el paso al andén con perros”, habiendo pretendido una persona ingresar acompañado por un oso. Así las cosas, el funcionario le impidió el acceso. A partir de ello surgió un conflicto jurídico respecto del alcance que había de asignarle a aquella norma prohibitiva, en tanto solo aludía a “perros”, sin valerse de una fórmula más genérica -“animales”- o explicitando con otros ejemplos, sin mencionar, por supuesto, a los “osos”. En tal caso, si bien la palabra “osos” no era subsumible en el concepto de “perros”, desde el punto de vista de la lógica humana corriente, resultaba razonable, para preservar la congruencia entre medios y fines, avalar la interpretación del funcionario ya que, si bien la gente tiene interés en no ser mordido por un perro, resulta más relevante el peligro general de ser atacado por un oso o de sufrir las molestias que podrían causar tanto un perro como un oso. Es que, no solo todo jurista, sino cualquier lego en materia de Derecho con sentido común, habrá de repudiar como descabellada una interpretación que habilitara ingresar al andén con un oso. Este caso ciertamente tan sencillo constituye un impresionante síntoma del hecho de que, por lo visto, la lógica tradicional es inadecuada, al menos en parte, para iluminarlos en la interpretación de los conceptos jurídicos. La contemplación de este caso nos sugiere irresistiblemente que hay problemas de interpretación jurídica para los cuales, la lógica de la interpretación tradicional, no solo no sirve, sino que conduce a resultados disparatados (v. “Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho”, Capitulo III: “Interpretación jurídica por medio de ʻlogos de lo humanoʼ o de lo ʻrazonableʼ”, ps. 128 y ss.; Punto III: “La dimensión dinámica de las normas jurídicas”, ps. 137 y ss.; Punto V: “Crítica del uso de la lógica matemática en la interpretación material del Derecho, la interpretación de los contenidos jurídicos requiere el empleo del ʻlogos de lo humanoʼ o ʻlogos de lo razonableʼ”, ps. 155 y ss., Fondo de Cultura Económica, México, 1956).

En cuarto lugar, hay una falta de correspondencia entre los objetivos a los que propende la Ley nº 2.203 y el art. 3º del Decreto nº 262/2012. A tal efecto, valga transcribir los tres primeros artículos del plexo con jerarquía legal que marcan las coordenadas de la primera normativa referidas al “Objeto”, “Autoridad de Aplicación” y “Establecimiento”. Así, en la Ley de Gestión de Ropa Hospitalaria se establece: “Art. 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto prevenir, reducir, eliminar y aislar los riesgos en la actividad de manipulación, higiene y reposición de ropa hospitalaria, a fin de proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores y pacientes garantizando servicios de calidad. Entiéndase por ropa hospitalaria a los efectos de esta ley el vestuario utilizado por los profesionales de la salud, técnicos, enfermeras, camilleros y personal administrativo y operativo en ejercicio de sus funciones, la ropa de cama, y cualquier otro elemento textil utilizado en los establecimientos de salud para el cumplimiento de sus fines. // Art. 2°. Autoridad de aplicación. El Ministerio de Salud o la máxima instancia en la materia, es la autoridad de aplicación de la presente ley, en coordinación con el Ministerio de Medio Ambiente o la máxima autoridad en la materia. // Art. 3°. Establecimientos. Se consideran alcanzados por las disposiciones de la presente los establecimientos que integran el Sistema de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N° 153 y los lavaderos industriales proveedores de estos establecimientos” (el destacado en negrita ha sido añadido).

La transcripción de tales disposiciones pone blanco sobre negro evidenciando que la gestión de la ropa hospitalaria debe entenderse como la ropa de cama y cualquier otro elemento textil, utilizada en los establecimientos de salud, ya se trate de hospitales, clínicas o salas de primeros auxilios.

Por su parte, cabe ahora detenernos en el marco legal de los Establecimientos para personas mayores que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires se concretó, primero, con la sanción de la Ley nº 661 y sus modificatorias y, en la actualidad, con la sanción de la Ley nº 5670.

En esta última norma legal se dispone: “Art. 2°.- El objeto de la presente norma es regular la actividad de los Establecimientos para personas mayores que brindan prestaciones en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los términos del artículo 41° de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y lo dispuesto en la Constitución Nacional. / Estos establecimientos están sometidos a la fiscalización de las autoridades del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto al cumplimiento de las disposiciones contenidas en los Códigos de aplicación y la presente Ley”-previsión que resulta sustancialmente similar a la contenida en el art. 1 del régimen anterior-.

Puntualmente, en el Art. 3 del régimen legal vigente se consigna: “A los fines de la presente ley se considera Establecimiento para personas mayores a todo establecimiento privado residencial o no, que tenga como fin brindar servicios de alojamiento, alimentación, higiene, recreación y/o atención médica y psicológica no sanatorial a personas mayores de 60 años, en forma permanente o transitoria, a título oneroso o gratuito. La reglamentación establecerá los casos en que se procederá a la excepción de la edad de ingreso resguardando la dignidad de las personas y respetando la concepción y fines gerontológicos de los Establecimientos para personas mayores”; norma sustancialmente similar al Art. 6 de la Ley 661 y sus modificatorias.

Resulta de particular interés aquí mencionar que, en el art. 13 de la Ley nº 5670, se detalla: “Art. 13.- Los Establecimientos para personas mayores se clasifican en: A- Residencias para personas mayores autoválidas: Establecimiento no sanatorial destinado al alojamiento, a la alimentación y al desarrollo de actividades de prevención y recreación de personas mayores que con apoyo puedan llevar adelante las actividades de la vida diaria; B- Hogares de Día para personas mayores autoválidas: Establecimiento no sanatorial con concurrencia limitada dentro de una franja horaria determinada, destinado al alojamiento, a la alimentación y al desarrollo de actividades de prevención y recreación de personas mayores con autonomía psicofísica acorde a la edad; C- Residencia para personas mayores con dependencia: Establecimiento no sanatorial destinado al alojamiento, a la alimentación y al desarrollo de actividades de prevención y recreación de personas mayores que requieran cuidados especiales por invalidez; D- Residencia para personas mayores con soporte de psiquiatría: Establecimiento no sanatorial destinado al alojamiento, a la alimentación y al desarrollo de actividades de prevención y recreación para personas mayores con trastornos de conducta o padecimientos mentales que tengan dificultades de integración social con otras personas, y que no requieran internación en un efector de salud; E- Hogar de Día para personas mayores con soporte de psiquiatría: Establecimiento no sanatorial con concurrencia limitada dentro de una franja horaria determinada para personas mayores con trastornos de conducta o padecimientos mentales que tengan dificultades de integración social con otras personas, y que no requieran internación en un efector de salud; F- Residencia para personas mayores de alta dependencia con padecimientos crónicos: Establecimiento no sanatorial destinado al alojamiento, alimentación y cuidado de personas mayores con padeci-mientos crónicos que impliquen un alto grado de dependencia y que dado su estado clínico no requieran internación en efectores de salud o de rehabilitación; G- Casa de Residencia: Establecimiento no sanato-rial con fines de lucro que brinde servicios residenciales y de cuidado destinado al alojamiento de hasta cinco (5) personas mayores autováli-das”.

A partir de esta clasificación efectuada por el Legislador, se advierte que, dentro de los Establecimientos para personas mayores, existen aquellos que prestan servicios a personas autoválidas y otros que se dedican a la atención de personas con padecimientos psiquiátricos o crónicos, siendo todos y cada uno de ellos establecimientos no sanatoriales, en los que se prestan servicios como alojamiento, alimentación y desarrollo de actividades de prevención y recreación.

En lo que respecta a la autoridad de aplicación de la Ley nº 5670 referida a los Establecimientos para personas mayores, si bien en la actualidad ésta coincide con aquella prevista para el régimen de la Ley nº 2203 de Gestión de Ropa Hospitalaria -esto es, el Ministe-rio de Salud de la Ciudad (v. art. 20 de la Ley nº 5670 y art. 2 de le Ley nº 2203)-, esta circunstancia, de por sí, no resulta suficiente para equiparar los Establecimientos para personas mayores a Estableci-mientos de Salud, más allá de que dentro de sus cometidos y respon-sabilidades se haya incluido la atención médica y psicológica no sanatorial, ya que en caso de afecciones de los residentes que así lo requieran, deberán practicarse las derivaciones a institutos de salud, y para su reingreso en el geriátrico, deberá contarse con el alta médica pertinente.

No puede perderse de vista que en el Régimen establecido por la Ley nº 661 inicialmente consagró como autoridad de aplicación al nivel jerárquico superior en materia de promoción social, si bien asisti-do por el nivel jerárquico superior en el área de salud (art. 4 de la Ley nº 661), y luego, a raíz de la modificación operada en 2011, estableció que la autoridad de aplicación pasaba a ser la Agencia Guberna-mental de Control de la Ciudad con asistencia, en incumbencias pro-pias de la materia, de los Ministerios de Desarrollo Social y de Salud del GCBA (art. 4, de la Ley N° 661, texto según art. 1°de la Ley N°3.996).

Téngase en cuenta que en muchos casos, las personas que ingresan en estos establecimientos, por decisión propia o consensuada con sus familiares, buscan un ámbito en el que, además de recibir colaboración en su diario cotidiano, se encuentren seguras, hallen compañía para socializar y puedan considerar la residencia como domicilio propio manteniendo sus vínculos afectivos familiares y encontrando, al mismo tiempo, una solución a las dificultades que hoy se presentan para ensamblarlas en los grupos familiares domésticos centrales -conformados por la pareja y sus hijos-, en un momento en que las dimensiones de las viviendas se reducen en metros y en número de ambientes, conciliando todo ello con la asistencia que pudieran necesitar para recibir la alimentación, higiene personal, recreación y eventual atención psicológica y médica no sanatorial.

Valga referir que el Observatorio de la Deuda Social con respecto a las personas mayores, elaborado por la Pontificia Universidad Católica Argentina, en el Boletín nº 3 del año 2016, resalta como resultado de una encuesta realizada que “durante la vejez se incrementan las posibilidades de experimentar un deterioro económico capaz de poner en riesgo la calidad de vida y el bienestar de las personas mayores” lo que, cuantificado, indica que “el 33% de las personas mayores que viven solas” sufren de la precariedad derivada de la insuficiencia de ingresos (v. http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo68/files/2016-Observatorio-Vivir_solo_es_un_factor_de_riesgo-Bolet-n_N-_1.pdf), en algunos casos como derivación del bajo nivel de las prestaciones previsionales y por el incremento de los gastos de sostenimiento de una vivienda propia o alquilada. Todo ello acrecienta la tendencia a la búsqueda de soluciones, como son las que brindan los Establecimientos para personas mayores -más allá de las dificultades económicas determinadas por el costo para acceder a ellos-, en donde pueden socializar con otros residentes, al tiempo de evitar los riesgos y la vulnerabilidad de la vida en solitario. Tal circunstancia, en consonancia con las políticas especiales definidas por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires referidas a personas mayores, obliga a tener en cuenta la necesidad de llevar adelante acciones facilitadoras del desenvolvimiento de los Establecimientos para personas mayores a tenor de lo consagrado por su art. 41, donde se resalta “La Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural, y promueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias. Para ello desarrolla políticas sociales que atienden a sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia; promueve alternativas a la institucionalización”.

En quinto término, corresponde entrar de lleno en el planteo efectuado por los accionantes en el sentido en que el art. 3º del Decreto nº 262 incurre en un exceso reglamentario colisionando con la Ley nº 2.203 y el plexo jurídico que regula la materia en su conjunto. Todo ello como consecuencia de la adopción de la forma republicana de gobierno que adopta la Nación Argentina en el art. 1º de su Carta Magna federal y de las previsiones incorporadas en la Segunda Parte de tal instrumento político, referida a Autoridades de la Nación, Título Primero atinente al Gobierno Federal, Sección Segunda que corresponde al Poder Ejecutivo, Capítulo Tercero relativo a las Atribuciones del Poder Ejecutivo, donde se ha venido a disponer en el art. 99, inc. 2), que: “Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. En correspondencia con tal precepto, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha consagrado en su Libro Segundo: “Gobierno de la Ciudad”, Título Cuarto: “Poder Ejecutivo”, Capítulo Tercero: “Atribuciones y Deberes”, art. 102, que es competencia del Jefe de Gobierno participar en la formación de las leyes y, dentro de tal incumbencia, “las reglamenta sin alterar su espíritu y las ejecuta en igual modo”.

En tal sentido, en el estrecho margen en el cual se encuentra habilitado el Poder Ejecutivo para actuar como órgano productor de normas, tal actividad también se expresa mediante los denominados “reglamentos de ejecución” o “decretos reglamentarios”. Señala al respecto el tratadista Benjamín Villegas Basavilbaso: “Estos regla-mentos, como su denominación lo explica, tienen por objeto la aplica-ción de la ley; son manifestaciones jurídicas del Poder Ejecutivo ‘se-cundum legem'. Es materialmente imposible al legislador reglar por sí mismo todos los detalles que generalmente exige la aplicación de la ley... // El reglamento de ejecución está subordinado inmediatamente a la ley. Es cierto que podría denominársele ‘legislación secundaria' o ‘complementaria', porque completa la ley regulando los detalles indis-pensables para asegurar su cumplimiento, pero no puede crear exi-gencias nuevas, no puede extender o restringir el alcance de la ley en cuanto a las personas y en cuanto a las cosas. Es cierto tam-bién que la ley puede ser interpretada a través del reglamento de ejecución, pero esta interpretación no tiene, en caso alguno, el carácter de auténtica. // El reglamento de ejecución presupone siem-pre la existencia de una ley y por consiguiente, ninguna de sus nor-mas puede contener disposición alguna que la contradiga o modi-fique, sea directa o indirectamente; continúa la actividad legislativa ya ejercitada, representa ‘una etapa intermedia aunque general todavía, de su ejecución o realización'. En suma, este tipo de reglamento ‘debe hacer lo que la ley que lo provoca quiere; todo lo que ella quiere, pero nada más” -el destacado en negrita ha sido añadido- (v. “Derecho Administrativo”, Tomo I: “Introducción”, Capítulo IV: “Fuen-tes del Derecho Administrativo”, parágrafo 43: “El reglamento como fuente jurídico-administrativa”, subparágrafo D: “Reglamentos de eje-cución”, ps. 270 y ss., en particular ps. 270 y 271, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1949).

Es así, que el “reglamento de ejecución” se muestra subordinado de modo inmediato a la ley, razón por la cual viene a constituir una legislación derivada o secundaria, porque se integra a las disposiciones sancionadas por el Congreso -en este caso por la Legislatura-, regulando los detalles indispensables para posibilitar su cumplimiento.

Los caracteres reseñados como propios de los reglamentos de ejecución conducen a que, sin perjuicio de admitirse que son normas jurídicas, sus desarrollos deben estar embrionaria y virtualmente contenidos en las normas legales “strictu sensu” a las que acceden. Tal circunstancia ha llevado a decir a los catedráticos de la Universidad Complutense de Madrid, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández que, más allá de la dualidad de fuentes escritas, es un principio básico la absoluta prioridad de la ley -como expresión de la voluntad de la comunidad-, sobre el reglamento -manifestación subalterna de la Administración-, agregando: “Esa prioridad es una primacía puramente formal, por razón de la fuente de legitimidad que diferencia a una y otra norma y de la fuerza respectiva que de ello extrae cada una, y que se traduce en otro principio igualmente formal, el principio de jerarquía normativa, que supone la absoluta subordinación del reglamento a la ley. Ese principio de subordinación del reglamento a la ley expresa simplemente el carácter instrumental de la Administración y de sus productos normativos respecto del ‘propietario del poder', en el... aludido concepto de Hauriou, esto es, del soberano, que es desde el fin del absolutismo el pueblo cuya representación se residencia en el poder legislativo. De ello se deduce que el reglamento complementa la ley, pero no puede ni derogarla ni suplirla, ni menos aún limitarla o excluirla. La ley frente al reglamento, a su vez, no tiene límites de actuación funcionalizables: puede sustituir o excluir un reglamento para ordenar cualquier materia...; puede derogarlo, pura y simplemente, o, por el contrario, elevarlo de rango, convirtiéndole en ley y prestándole con ello su propia fuerza superior; puede restringir su ámbito de manifestación o, por el contrario, ampliarlo. No hay ningún ámbito que pertenezca en exclusiva al reglamento y en que éste pueda actuar al margen o prescindiendo (no ya contradiciendo, por supuesto) de la ley; incluso el ámbito organizativo interno de la Administración, que es el más propio de la potestad reglamentaria... puede ser total o parcialmente regulado por la ley de modo que se restrinjan o incluso que se excluyan totalmente las posibilidades dejadas al reglamento, y hemos de añadir que así ocurre con absoluta normalidad... La superioridad de la ley sobre el reglamento es una superioridad vertical, piramidal, de modo que abarca la totalidad de las posibilidades de actuación del reglamento, como el oficial se supraordena a toda posible actuación militar del soldado” -el destacado en negrita me pertenece- (v. “Curso de Derecho Administrativo”, 7ª edición, Tomo I, Título Segundo: “El ordenamiento jurídico-administrativo”, Capítulo V: “Las relaciones entre ley y reglamento. En particular, la legislación delegada”, Parágrafo I: “Principios que presiden las relaciones entre ley y reglamento”, Punto 1: “La primacía de la ley. Inexistencia de una reserva constitucional de un ámbito directo en favor del reglamento”, ps. 230 y ss., en particular ps. 230 y 231, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1996).

En sexto orden, resulta evidente que las posibilidades de contagio e infección de las más variadas patologías conlleva a que exista prevención médica en otros ámbitos como en los clubes sociales y deportivos. En algunos casos para establecer una ligera revisación médica durante la temporada de pileta previo a acceder a tales instalaciones frente al riesgo de contagio de micosis o en caso de heridas sangrantes. En otros supuestos, como en la práctica de los deportes de contacto y fricción -tal como sucede en el box, el rugby, el fútbol o el hockey-, en donde se generan cortes, hemorragias y traumatismos, para atender tales emergencias, sin que tales centros por la presencia de profesionales médicos se conviertan en establecimientos de salud con la consiguiente obligación de someter a las prendas deportivas de jugadores y árbitros al tratamiento de lavado hospitalario. Tampoco ocurre lo propio frente a la obligación impuesta a las líneas aéreas internacionales de contar con determinado instrumental médico como los desfibriladores como medio de respuesta a los paros cardiorrespiratorios.

En séptimo lugar, quizás sería más atendible establecer requisitos de tal rigurosidad en materia de higiene y lavado mediante las modalidades hospitalarias de las prendas de uso en jardines maternales y guarderías, frente al peligro que se suscita por epidemias de fácil contagio, tal el caso de la diarrea estival.

Otro tanto podría predicarse respecto de los albergues transitorios ante las epidemias que se afrontan en nuestro tiempo resultantes de relaciones sexuales ocasionales.

Un dato curioso es que en su momento la regulación de los Lavaderos Industriales de Ropa y su Transporte estuvo dada por el Decreto nº 1.706/2001 que reglamentó el desenvolvimiento de tal actividad, categorizando como Lavadero Industrial Clase A, a aquellos que recibían “Ropa proveniente de establecimientos de prestación de salud: incluyendo hospitales y clínicas, establecimientos geriátricos, establecimientos psiquiátricos, consultorios ambulatorios, salas de primeros auxilios y dispensarios, veterinarias, laboratorios de distintas especialidades (medicinales, biológicos, bacteriológicos, de investigación, industriales que hubieren tenido contacto con procesos biológicos, veterinarios, periciales y morgues), de hotelería en general (ropa de cama, toallas, etc.) y de albergues transitorios, lavado y tratamiento de colchones sanitarios y de todo tipo sin importar su procedencia, esta lista es meramente enunciativa pudiendo la Subsecretaría de Medio Ambiente y Espacio Público incluir nuevos rubros”. Cabe acotar que la regulación estuvo enderezada a reglamentar el desarrollo de la actividad de los Lavaderos Industriales, pero no orientada a prescribir su intervención obligatoria, advirtiéndose ya con otras características la reproducción de los supuestos en el Decreto nº 262/2012 pero conminando a su utilización. Aquí se advierte que en la nueva normativa quedó excluida la “hotelería en general (ropa de cama, toallas, etc.) y albergues transitorios”.

En octavo término, resulta manifiesto que el realizar una prestación de atención médica en los Establecimientos para personas mayores -que no constituye la obligación principal para éstos- respecto de quienes estén allí alojados, no brinda fundamento suficiente para equiparar a los adultos con los pacientes enfermos o heridos que acuden a hospitales, sanatorios, clínicas, consultorios ambulatorios, salas de primeros auxilios y dispensarios, ya que no son generadores quienes se alojan en ellos ―por su condición etaria― de residuos patológicos.

Lo hasta aquí señalado obliga a efectuar una distinción entre “residuos patológicos” y “residuos patogénicos”.

Son “residuos patológicos” aquellos que puedan incorporar al ambiente virus, microbios, organismos vivos o sus toxinas, que actúan como transmisores o reservorios de enfermedades o infecciones, y que puedan generarse en bioterios, laboratorios biológicos, hospitales, sanatorios, mataderos o crematorios. Resulta claro que los Establecimientos para personas mayores no generan, de por sí, residuos patológicos, ya que no albergan personas con procesos infecto contagiosos, no realizan procedimientos quirúrgicos ni practican diagnósticos con material patológico.

Por otro lado, la Ley n° 154, en su art. 2° contiene una definición en la cual se señala: “Son considerados residuos patogénicos todos aquellos desechos o elementos materiales en estado sólido, semisólido, líquido o gaseoso que presumiblemente presenten o puedan presentar características de infecciosidad, toxicidad o actividad biológica que puedan afectar directa o indirectamente a los seres vivos, o causar contaminación del suelo, del agua o de la atmósfera que sean generados en la atención de la salud humana o animal por el diagnóstico, tratamiento, inmunización o provisión de servicios, así como también en la investigación o producción comercial de elementos biológicos o tóxicos. // A los fines de la presente ley se consideran residuos patogénicos: a) Los provenientes de cultivos de laboratorio; restos de sangre y sus derivados; // b) Restos orgánicos provenientes del quirófano, de servicios de hemodiálisis, hemoterapia, anatomía patológica, morgue; // c) Restos, cuerpos y excremento de animales de experimentación biomédica; // d) Algodones, gasas, vendas usadas, jeringas, objetos cortantes o punzantes, materiales descartables y otros elementos que hayan estado en contacto con agentes patogénicos y que no se esterilicen; // e) Todos los residuos, cualesquiera sean sus características, que se generen en áreas de alto riesgo infectocontagioso; // f) Restos de animales provenientes de clínicas veterinarias, centros de investigación y académicos”.

Queda claro que tampoco los Establecimientos para personas mayores sean por definición generadores de “residuos patogénicos”, salvo supuestos excepcionales, como puede ocurrir en cualquier vivienda familiar en que se coloque un inyectable, sean objeto de utilización gasas, vendas o pañales descartables, lo que simplemente obliga a una actitud de particular celo en el tratamiento interno y disposición externa de los apuntados residuos.

En noveno orden, se advierte que si hay una disposición del rango legal en la materia, es la que se encuentra en el Código de Habilitaciones, conforme el cual, cuando el número de internos resulta representativo, se establecen requisitos especiales para el lavado de la ropa en los establecimientos para personas mayores -exigencia de secarropa mecánico cuando su capacidad sea igual o superior a 30 personas-, sin otro tipo de especificaciones, lo que también permite inferir en que se ha producido un desborde y correlativo exceso reglamentario que altera e infringe el principio de jerarquía normativa.

En décimo lugar, cabe señalar que el Anexo del Decreto n° 262/12, contra cuyo art. 3°, tercer párrafo se orienta la presente acción declarativa de inconstitucionalidad, luego de enunciar los subsectores de salud e implicar a los establecimientos a los que resulta aplicable la gestión de ropa hospitalaria, cierra el enunciado con la siguiente fórmula: “Esta nómina es meramente enunciativa pudiendo la autoridad de aplicación incluir nuevos rubros” (el resaltado en negrita ha sido añadido).

La enunciación precedente afecta clara y palmariamente la matriz institucional de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto adopta la forma republicana de gobierno.

Importa, en los hechos, una concepción autocrática de postergación del Poder Legislativo, con el correlativo protagonismo del Poder Ejecutivo, quien asume competencias discrecionales e ilimitadas, apropiándoselas en favor de la autoridad de aplicación -que se encuentra en su órbita-, pretendiendo habilitarla para obrar en el campo de la creación normativa de manera irrestricta, contraviniendo la premisa fundamental del sistema republicano de división de poderes, lo que da lugar, consecuentemente, a la acción de los frenos y contrapesos, convirtiendo a dicha autoridad de aplicación en una suerte de poder predominante y casi constituyente, en clara colisión con el art. 28 de la Constitución Nacional, en cuanto allí se predica: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio” (el destacado en negrita no obra en el texto original). De tal modo se posibilita, mediante la habilitación de tal curso de acción, que el cometido se realice a través de normas subalternas y jerárquicamente inferiores respecto de la ley y de los propios decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo.

Ello no importa una crítica al Jefe de Gobierno que suscribió el decreto reglamentario, sino se orienta a rebatir una concepción de la Burocracia Administrativa que concibe a los habitantes, más que como “ciudadanos”, en la calidad de “súbditos o vasallos” postergados en sus derechos y libertades, cosa más bien propia de una monarquía absolutista, desconociendo la preminencia indiscutida del órgano depositario de la voluntad general que, en nuestro caso, es la Legislatura.

El enfoque que inspira la habilitación en blanco que se contempla en el Anexo del Decreto n° 262/12 no se concilia con el modelo institucional de la Constitución porteña en la cual, en las más variadas materias, rige el principio de reserva de ley, e incluso el principio de reserva de ley reforzado, ya que en determinados supuestos se exige la mayoría absoluta del total de los diputados (art. 81) o, en otros casos, la mayoría de dos tercios del total de sus miembros (art. 82) y en la que, incluso, está prohibida la delegación de las facultades legislativas (art. 84).

En undécimo término, el decreto a que me refiero, infringe el principio de razonabilidad, tal como lo concibiera el lúcido jurista argentino Juan Francisco Linares, al referirse al debido proceso sustantivo, al entender que toda regulación jurídica requiere un equilibrio conveniente entre los medios utilizados y el fin perseguido, lo que obliga a realizar un escrutinio en el cual es menester tomar en cuenta “la comparación y equilibrio de las ventajas que lleva a la comunidad un acto estatal, como las cargas que le causa...; adecuación entre el medio empleado en el acto y la finalidad que él persigue...; conformidad del acto con una serie de principios filosóficos, políticos, sociales, religiosos, a los cuales se considera ligada la existencia de la sociedad”. Es que, pueden establecerse restricciones a los derechos y a las libertades en atención a la seguridad, la salubridad, la moralidad, el bienestar, etc. de la población, pero de todos modos, es necesario dar satisfacción a la regla del equilibrio conveniente (balance of convenience rule) o de racionalidad de las relaciones sustanciales (v. Razonabilidad de las Leyes. El ʻdebido procesoʼ como garantía innominada en la Constitución Argentina, 2° edición actualizada, 1° reimpresión, Primera Parte: “Origen, Evolución y Lineamientos del ʻdebido procesoʼ legal en los Estados Unidos”, Capítulo III: “El ʻdebido procesoʼ sustantivo en la actualidad”, ps. 23 y ss., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989).

En la medida en que en los Establecimientos para personas mayores, la edad de quienes se alojan no es un baremo que permita calificar a aquellos como máximos generadores de residuos patológicos -mediante un preconcepto que denotaría una discriminación etaria-, la exigencia del tratamiento de todas las prendas textiles utilizadas en ellos a través de las modalidades de gestión de ropa hospitalaria afecta desde distintas perspectivas el principio de razonabilidad que sustentan los artículos 28 y 33 de la Constitución de la República. Ello es así porque la extensión de la norma a los geriátricos no está debidamente fundada, no cumple con un juicio de adecuación, contraviene el principio de necesidad y no sortea un escrutinio de proporcionalidad, estricto sensu.

La adecuación e idoneidad exige que toda norma sea adecuada al fin que se pretende alcanzar, o dicho en otras palabras, que sea idónea para alcanzar el objetivo, lo que impone la obligación de una solvente razonabilidad técnica, lo que en el caso no ocurre.

Por otro lado, tampoco se satisface el juicio de necesidad, también llamado de indispensabilidad, mediante la demostración de que no existe otra medida que, consiguiendo en términos similares el objeto perseguido, resulte menos gravosa o restrictiva, como la contemplada en el Código de Habilitaciones vigente respecto de los geriátricos.

Finalmente, el principio de proporcionalidad estricto sensu reclama que la exigencia guarde una relación razonable entre las ventajas y desventajas de la regulación, considerándola razonable, solo si supone un costo justificado en razón de los beneficios que se aspira obtener, lo que obliga a que los beneficios deban ser siempre superiores a los costos y no impidan el desarrollo de una actividad de por sí lícita y que además cuenta con el más pleno respaldo constitucional a fin de dar solución y acogida a las necesidades de vivienda de los adultos mayores.

En duodécimo orden, el principio de igualdad que consagra la Constitución Nacional en el art. 16, replicado en la Constitución Porteña en el art. 11, no impide que las regulaciones normativas brinden un tratamiento dispar en distintas circunstancias, tomando en cuenta las peculiaridades singulares de los supuestos que son objeto de regulación.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se hizo cargo tempranamente de la facultad legislativa de dictar leyes con tratamientos singulares para los distintos grupos o categorías de supuestos, siempre que los criterios de diferenciación se exhibieran razonables, de modo que situaciones iguales fueran tratadas igualmente, y situaciones desiguales de forma diferente. A tal postura adscribe el pronunciamiento en la causa: “Criminal, contra D. Guillermo Olivar, por complicidad en el delito de rebelión; - sobre fianza de juzgado y sentenciado y desacato”, Fallos: 16:118, sentencia del 1º de mayo de 1875, en la cual se confirmó la resolución del Juez de Sección de la Provincia de Mendoza por sus fundamentos, que hizo suyos el Alto Tribunal. Allí se expresaba: “El principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquiera otra inteligencia o aceptación de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social ...” (el destacado en negrita ha sido agregado). En síntesis, en este primer fallo de la Corte Nacional se recoge la idea de que la igualdad no es un concepto estricto, absoluto o matemático, que conduzca al igualitarismo sino, más bien, una noción relativa, por lo cual los tratamientos legislativos deben ser iguales en igualdad de condiciones, y desiguales ante circunstancias desiguales.

En este caso, se infringe claramente la regla de la igualdad, en tanto los geriátricos que prestan dentro de los muchos servicios a los internos, atención médica y psicológica no sanatorial, resultan equiparados en sus obligaciones respecto de la gestión de la ropa hospitalaria, a los hospitales, sanatorios, clínicas, consultorios ambulatorios, salas de primeros auxilios y dispensarios en que se presta asistencia médica a personas enfermas o heridas. Es que, como ya se ha desarrollado a lo largo de este voto, la atención médica y psicológica no sanatorial, no tiene aptitud de por sí para ser generadora de residuos patológicos. Así las cosas, tratar de forma igual a los desiguales, importa desconocer una doctrina con larga trayectoria en los estrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ya en el año 1875 hizo mérito de esta segunda modalidad de quebrantar la regla de la igualdad, tomando en cuenta las diferencias constitutivas de los casos ocurrentes.

4. Llegados a este punto y por las consideraciones anteriores, se observa que la inclusión de los geriátricos por vía reglamentaria mediante el art. 3°, tercer párrafo, del Anexo del Decreto n° 262/12 que se dice reglamentario de la Ley n° 2.203, resulta palmariamente inconstitucional.

Por último, no debe perderse de vista que los mayores costos que conlleva el lavado de los elementos textiles en un lavadero con las características exigidas por la Ley n° 2.203 se traslada a sus usuarios que, en algunos casos, por sus altas tarifas, pueden convertirse en un impedimento para que los adultos mayores de la comunidad puedan acceder a tales establecimientos.

Por las consideraciones expuestas, corresponde hacer lugar a la presente acción declarativa de inconstitucionalidad, respecto de la inclusión de los geriátricos en el Anexo del Decreto n° 262/12, art 3°, tercer párrafo, que se presenta como reglamentario de la Ley n° 2.203. Costas por su orden en razón de la naturaleza de la acción articulada (LPT, art. 25).

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto, por mayoría,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1. Rechazar la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada a fs. 12/15 por María Luz Suyay Brillaud y a fs. 80/89 por la Unión Argentina de Prestadores de Servicios Gerontológicos.

2. Imponer las costas por el orden causado (art. 25, ley n° 402).

3. Mandar que se registre, se notifique y se archive.

  Firmado: Lozano, Conde, Ruiz, Casás, Weinberg.

  Correlaciones:

Macbar SRL c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad - Trib. Sup. Just. Bs. As. (Ciudad) - 26/12/2003 - Cita digital: IUSJU135973A