Acción declarativa de inconstitucionalidad. Empleados públicos. Cesantía automática. Inadmisibilidad

Se declara inadmisible la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada contra las normas que aprueban el procedimiento administrativo electrónico para las cesantías del personal comprendido en el artículo 48 inciso b) -inasistencias injustificadas que excedan los quince días en el lapso de los doce meses inmediatos anteriores- de la Ley de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, n° 471.

Buenos Aires, 6 de julio de 2016.

Visto: el expediente citado en el epígrafe,

resulta:

1. Richard Della Mora, abogado en causa propia, interpone acción declarativa de inconstitucionalidad (cf. arts. 113 inc. 2°, CCBA y 17 y siguientes de la ley n° 402) impugnando los artículos 2 y 3, Anexos y Formularios de la Resolución 215-MMGC-2014, que aprueba el procedimiento administrativo electrónico para las cesantías del personal comprendido en el artículo 48 inciso b) - inasistencias injustificadas que excedan los 15 días en el lapso de los 12 meses inmediatos anteriores- de la Ley de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, n° 471 (fs. 52/61 vuelta).

Sostiene que, en tanto los formularios y el edicto aprobados por el artículo 3 de la referida Resolución hacen saber al agente que debe formular su descargo y que en caso de incomparecencia o de no aportar elementos que justifiquen las inasistencias se encontrará incurso en la causal de cesantía prevista en el art. 48 inc. b de la ley 471, instituyen una obligación contraria al derecho de defensa y de no auto incriminarse, reconocido por el artículo 18 de la Constitución Nacional, el art. 14.3.g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Sociales y el art. 8.2.g de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Plantea también que si el procedimiento concluye porque el agente no presenta su descargo se vulnera el art. 22 inciso f punto 2 de la Ley de Procedimientos Administrativos que dispone que deben esclarecerse los hechos y la verdad jurídica objetiva.

Agrega que la omisión de establecer el patrocinio letrado obligatorio para asistir al agente imputado constituye una violación al referido al art. 22 inc. f y al debido proceso legal.

2. En su dictamen, el Fiscal General Adjunto se pronuncia por el rechazo de la acción por considerar que los planteos formulados no logran conectar con precisión la resolución que se impugna con los derechos que se afirma entrarían en colisión (fs. 67/70).

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Si bien, la demanda cumple con los requisitos establecidos en el art. 113, inc. 2° y 17 y 18 de la ley 402 en cuanto a la legitimación del actor y la generalidad de las normas cuestionadas, los argumentos en que se apoyan los planteos del actor carecen, como se verá en los puntos que siguen, de la intensidad que está acción requiere (cf. el inc. 2 del art. 19 de la ley 402 y mi voto in re “Fedecámaras c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 3725/2004, sentencia de este Tribunal del 16/3/2004).

Desde sus primeros pronunciamientos, el Tribunal ha exigido qué quien inicia una acción declarativa de inconstitucionalidad “explique de manera clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad” (in re: “Massalin Particulares SA c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99, resol del 5/5/99, Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, T. I, ps. 56 y ss, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, entre otros).

2. En primer lugar, con relación al planteo de inconstitucionalidad del art. 2º de la Resolución 215-MMGC-2014 y su Anexo I (por medio del cual se aprueba el procedimiento administrativo electrónico que deberá observarse para las cesantías del personal de la Administración Pública comprendidas en el art. 48, inciso b de la ley nº 471), la recurrente no aporta argumento alguno que indique un apartamiento de la CN o de la Constitución de la CABA. No explica por qué, a su juicio, lo allí dispuesto afectaría las garantías de legalidad y defensa, en tanto señala que en dicho artículo se “faculta” y no se “obliga” al agente a realizar el descargo. Esas circunstancias bastan para tener por inadmisible la demanda en este punto.

3. Tampoco logra, el actor, articular un planteo fundado de inconstitucionalidad en torno a la ilegitimidad del art. 3º y sus anexos II, III, IV, V, VI y VII. Dice que los modelos de notificación aprobados “obligan” al agente a formular el descargo para evitar la cesantía automática. Sostiene que dicha obligación afecta su derecho a “declarar contra sí mismo” y a “no auto incriminarse”, en tanto tiene la obligación de decir verdad en su calidad de agente de la Administración.

Los argumentos que desarrolla sobre el punto resultan confusos: por un lado se dirigen a cuestionar la obligación de formular el descargo que entiende impuesta citando los referidos derechos constitucionales y por el otro invoca la afectación del derecho al debido proceso y a ser oído.

Con relación a la afectación de los derechos a “no autoincriminación” y a “no declarar contra sí mismo”, sin entrar a examinar si aquellos son aplicables en el proceso sancionatorio administrativo o solamente en el ámbito penal (ver doctrina del Tribunal in re “Urfeig, Norberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Urfeig, Norberto c/ Consejo de la Magistratura s/ revisión de cesantías o exoneraciones de emp. publ.'”, expte. nº 5041/06, resolución del 20 de julio de 2007), lo cierto es que el actor no desarrolla un razonamiento del que pueda extraerse la existencia de una afectación de aquellos derechos.

La impugnación de los formularios que se encuentran en el Anexo II, requiere un análisis de las normas que regulan el procedimiento electrónico establecido para las sanciones de que trata, debiendo leerse lo allí dispuesto en conjunto con los lineamientos contenidos en el Anexo I de la resolución impugnada.

En éste último se dispone que al momento de notificarse al agente que tiene más de 15 inasistencias injustificadas en el lapso de 12 meses consecutivos, aquél “puede presentarse en su repartición a formular el descargo por las inasistencias incurridas” (ver fs. 30). A su turno, en el Anexo II que aprueba el formulario de notificación aprobaba se escribió “deberá” formular el descargo y que “no aportar elementos que justifiquen las inasistencias se encontrará en la causal de cesantía prevista en el artículo 48 inc. b) de la Ley N° 471”.

En ese contexto, la parte actora no muestra que las conclusiones a que arriba, tendentes a sostener que la sanción de cesantía se produce si no presenta el descargo, se desprenda de una lectura sistémica de ambas normas.

4. Por lo demás, el actor no ha objetado constitucionalmente la tipicidad ni la cesantía automática establecidas en el art. 48.b, de la ley nº 471 (Ley de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y sus argumentos tendentes a crear un nuevo supuesto de cesantía por no presentar el descargo, carecen de desarrollo suficiente a partir de la interpretación literal de lo establecido en el formulario impugnado y, como se dijo, de la interpretación conjunta de las normas contenidas en el Anexo I y II. En el formulario, expresamente se establece que “Su incomparecencia dará lugar a la tramitación inmediata de la medida citada” (fs. 47, el destacado me pertenece) y en el Anexo I se dispone que previo al dictado del eventual acto administrativo sancionador, debe existir un informe preparatorio del área de recursos humanos que incluye, si corresponde, encuadrar legalmente el caso en el art. 48.b, ley nº 471, la fecha desde la cual el agente no asiste, la cantidad de inasistencias incurridas, si el agente cuenta con tutela sindical y el análisis y valoración del descargo, prueba documental aportada y situación de revista (Descripción CES010-010-120 Generar Informe, fs. 35).

En definitiva, los planteos de la actora no muestran la desproporcionalidad de la sanción prevista ni que el “descargo” aquí objetado, no constituya una garantía a favor del agente a los fines de asegurarle el debido proceso adjetivo en el procedimiento administrativo. Por el contrario, todo indica que por su medio se asegura al agente ser oído antes de la emisión del acto, de manera que pueda justificar, de manera conducente, alguna inasistencia o su incorrecto cómputo en el lapso de los 12 meses inmediatos anteriores de manera de no verse alcanzado por las previsiones y consecuencias tipificadas por el art. 48.b de la ley 471.

Por las razones expuestas, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, voto por declarar inadmisible la acción y ordenar su archivo.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La parte actora está legitimada para interponer la demanda de inconstitucionalidad (art. 18, incs. nº 1, ley nº 402), sin embargo la acción es inadmisible.

Quien acciona no logra articular una controversia constitucional apta para habilitar la competencia establecida en el art. 113, inc. 2 de la CCBA ya que no cumple adecuadamente lo prescripto por el inc. 2 del art. 19 de la ley 402. Este último exige por un lado la mención precisa de las normas que la accionante estima contrarias a la CN o a la CCBA y por otro el desarrollo de los fundamentos que motivan la pretensión.

2. Tal como ya ha sostenido el Tribunal desde sus primeros pronunciamientos “es un requisito esencial del trámite preliminar de admisibilidad de la acción declarativa de constitucionalidad que quien la inicia (...) explique de manera clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad” (in re “Massalín Particulares S. A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99, resolución del 5/5/99, en Constitución y Justicia, Fallos del TSJ, t. 1, p. 59).

La mayor parte de la presentación está dedicada a la reseña de los Anexos de la Resolución 215, y a consideraciones generales acerca del derecho a ser oído y el derecho de defensa, que no tienen entidad impugnatoria suficiente como para habilitar la acción deducida. En concreto no logra explicar cuál es la colisión con los derechos o garantías constitucionales supuestamente afectados por las normas impugndas, en el marco del derecho administrativo sancionador.

3. El Tribunal ha indicado que para evaluar la admisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad debe especificarse cuál es la relación directa que existe entre las normas que son impugnadas y los principios constitucionales que son invocados (in re “Alegre Pavimentos SACICAFI c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 366/00, resolución del 20/6/00).

Como se advierte, la accionante no cumple adecuadamente con la carga de fundamentación exigida por el inciso 2 del artículo 19 de la ley nº 402.

4. En consecuencia, voto por declarar inadmisible la acción declarativa de inconstitucionalidad deducida por el Sr. Della Mora a fs. 52/61 vta.

Los jueces José Osvaldo Casás e Inés M. Weinberg dijeron:

1. La presente acción declarativa de inconstitucionalidad resulta inadmisible por no cumplir adecuadamente con la carga de fundamentación prevista en el inciso 2 del art. 19 de la ley n° 402.

2. El Tribunal, desde sus primeros pronunciamientos, ha señalado “que es un requisito esencial del trámite preliminar de admisibilidad de la acción declarativa de constitucionalidad que quien la inicia precise con claridad cuáles son las normas de carácter general sobre las que solicita el control de constitucionalidad y cuáles los preceptos y principios constitucionales, con los que las primeras entran en colisión. También es ineludible que explique de manera clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad” (in re “Massalin Particulares S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 31/99, resolución del 5/5/99).

Asimismo, este estrado ha indicado que para evaluar la admisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad debe especificarse cuál es la relación directa que existe entre las normas que son impugnadas y los principios, derechos y garantías constitucionales que son invocados (in re “Alegre Pavimentos SACICAFI c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. 366/00, resolución del 20/6/00).

3. En este sentido, corresponde señalar que en el inciso b) del artículo 48 de la ley n° 471 se establece que son causal de cesantía las “inasistencias injustificadas que excedan los 15 días en el lapso de los 12 meses inmediatos anteriores”. Asimismo, el artículo 51 de la ley n° 471 exceptúa del procedimiento del sumario previo a “las sanciones previstas en los incisos (...) b) y d) del artículo 48”.

Ahora bien, en la resolución n° 215/MMGC/2014 ―que reguló el procedimiento administrativo electrónico para hacer efectiva la cesantía prevista en el inc. b) del art. 48 de la ley n° 471― se contempla la posibilidad de que los empleados del GCBA, previo al dictado del acto administrativo que examinará la configuración de la causal de cesantía referida, presenten un descargo para justificar sus inasistencias.

4. Llegados a este punto, se advierte que el actor no logra exponer de manera clara y precisa en qué forma las normas constitucionales y convencionales por él invocadas colisionan con la resolución n° 215/MMGC/2014, en tanto permite que los agentes del GCBA ejerzan su derecho de defensa con anterioridad a la aplicación de la sanción de cesantía prevista en el inc. b) del art. 48 de la ley n° 471, lo que no se encuentra vinculado, en principio, con la prohibición de declarar en contra de sí mismo como se agita en la pretensión del accionante.

Por las consideraciones expuestas, consideramos que corresponde declarar inadmisible la presente acción declarativa de inconstitucionalidad. Así lo votamos.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1. Declarar inadmisible la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada por el Dr. Richard Della Mora a fs. 52/61 vuelta.

2. Mandar que se registre, se notifique y se archive.

La jueza Ana María Conde no suscribe la resolución por estar en uso de licencia.

  Firmado: Lozano. Ruiz. Casás. Weinberg

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