Compraventa De Automotor Plan De Ahorro Previo Deber De Informacion Financiacion Defensa Del Consumidor

JURISPRUDENCIA

Compraventa de automotor. Plan de ahorro previo. Deber de información. Financiación. Defensa del consumidor

 

Se confirma el fallo en cuanto tuvo por legítimamente resuelto el contrato celebrado y el derecho del actor a obtener la restitución de las sumas abonadas a los demandados, por la frustrada operatoria de compraventa del vehículo, pues surge probado que las condiciones de financiación no fueron comunicadas al reclamante de manera certera.

 

 

En Buenos Aires a los nueve días del mes de febrero de dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “TARQUI ALCON DIONISIO C/ PAZ AUTOMOTORES SRL Y OTROS, S/ ORDINARIO”, Expediente COM 26.593/2013 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Barreiro, Tevez y Ojea Quintana.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 362/376?

El Señor Juez de Cámara doctor Barreiro dice:

I. Los antecedentes.

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

[a] Dionisio Máximo Tarqui Alcon promovió demanda contra Paz Automotores SRL, Pablo Francisco Portas Dalmau, Marcelo Eduardo Portas Dalmau (Rombo Auto) –respecto de quien desistió en fs. 137- y Rombo Compañía Financiera, por cobro de $ 140.000 –o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse-, con más los intereses y las costas.

Explicó que el 13.12.2011 se dirigió a la concesionaria Rombo Auto –directamente vinculada con Paz Automotores SRL- y luego de recibir el asesoramiento del empleado Leonardo Robledo, decidió adquirir una Renault Kangoo cero kilómetro y suscribió la solicitud de reserva.

Afirmó que el monto total pactado por la compra de la camioneta era de $ 80.500, con más aproximadamente $ 5.000 para responder a los gastos de patentamiento. Además, la operación se realizaría en 84 cuotas de $ 1.200 cada una, o sea por un total de $ 100.800.

Aclaró que en atención a la diferencia entre el precio de contado y el financiado, decidió cambiar la modalidad de plan, realizar un mayor anticipo para luego financiar una pequeña porción del precio. Así, desembolsó la suma de $ 30.000 y el Sr. Robledo le extendió el pertinente recibo.

Como el rodado no le fue entregado a los 15 días -conforme oportunamente le fue informado- se dirigió a la concesionaria donde le explicaron que había problemas de stock.

Dijo que desesperado por la necesidad de contar con el vehículo a la semana siguiente volvió a la concesionaria y le indicaron que para agilizar el trámite de la entrega y el otorgamiento de la prenda debía depositar $ 20.000. Como no tenía el dinero disponible en lo inmediato se lo manifestó al Sr. Dalmau, quien le hizo saber que no existía problema alguno y que le serían respetadas las condiciones acordadas.

Finalmente, recordó, pudo integrar el mencionado importe el 12.3.2012 con lo cual confiaba en que el monto de la prenda ascendería a $ 30.500.

Adujo que como el auto no le fue entregado nuevamente acudió a la concesionaria y el Sr. Robledo le informó que: a) el valor había ascendido a $ 84.800, b) que la prenda se realizó por $ 50.880, c) que debía cancelar 60 cuotas de $ 2210, 12 cada una. Aclaró que recibió una copia simple sin suscribir el mencionado contrato prendario.

Dio cuenta del contenido de las cartas documento que envió a sus contrarias con fecha 3.09.2012 y el 28.05.2013 y de lo acontecido durante la etapa de mediación.

De seguido, se explayó sobre la responsabilidad de las demandadas y en el apartado IV, respecto de los rubros indemnizatorios pretendidos (v.gr.: devolución de las sumas aportadas: $50.000, daño moral: $ 60.000, privación de uso: $30.000) y, solicitó la aplicación de la multa que prevé el art. 52 bis. de la ley 24.240.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

[b] Rombo Compañía Financiera SA, contestó la demanda incoada en su contra con la presentación de fs. 84/95.

Luego de negar pormenorizadamente los hechos invocados en el escrito de inicio, opuso al progreso de la misma, excepción de falta de legitimación pasiva.

Aclaro que, como la referida defensa fue admitida en la sentencia ahora en revisión y sobre ese tópico no ha mediado recurso alguno, para no alongar innecesariamente este pronunciamiento omitiré transcribir el contenido del escrito de responde.

c] Pablo Francisco Portas Dalmau, por medio de apoderado, contestó la demanda en fs. 157/160.

Con carácter liminar, negó todos y cada uno de los hechos invocados por el accionante.

De seguido adujo –transcripto aquí en prieta síntesis y en cuanto interesa referir- que: a) el actor suscribió el formulario “Solicitud de reserva” que establecía el precio del rodado en aquél momento en la suma de $ 80.500, b)nunca garantizó la inamovilidad de aquél valor, conforme dan cuenta las “Condiciones de venta”, c) como los ingresos del accionante eran insuficientes para acceder a la financiación pretendida, se dispuso una “posible” de $ 50.000, a cancelar en 60 cuotas de $ 2.200, d) como el actor no podía pagar la cuota se le indicó que reforzara el depósito original de $ 30.000 con otro de $ 20.000 para que el saldo a financiar sea menor, e) cada modificación del precio del bien obligaba a reformular la operación con el comprador que sistemáticamente se rehusó a firmar la prenda a favor de la institución financiera. Además, se negó a pagar los gastos correspondientes a la transferencia, f) el 25.08.2012 le envió al Sr. Tarqui Alcon una carta documento intimándolo a cancelar los gastos adeudados bajo apercibimiento de rescindir el contrato. En virtud del silencio que el actor hubo guardado, mediante misiva del 15.11.2012 le comunicó que la operación estaba resuelta y que las sumas oportunamente abonadas serían retenidas en concepto de cláusula penal.

Ofreció prueba de sus dichos.

[d] Paz Automotores SRL, por medio de apoderado, se apersonó en fs. 175 y adhirió a los términos del escrito de contestación de demanda presentado por Pablo Francisco Portas Dalmau. Solicitó que se los tenga por reproducidos en su totalidad, al igual que la prueba ofrecida.

II. La sentencia.

En el decisorio de fs. 362/376 la magistrada de grado admitió -bien que por un importe inferior al pretendido- la demanda incoada por Dionisio Máximo Tarqui Alcon contra Pablo Portas Dalmau y Paz Automotores SRL, a quienes condenó a abonar al primero la suma de $ 80.000, con más los intereses y las costas.

Además, desestimó la pretensión material deducida por el actor contra Rombo Compañía Financiera SA, quien resultó absuelta de las consecuencias del proceso.

Para resolver en el sentido apuntado, en primer término aclaró la a quo que resultaban aplicables a esta causa las disposiciones de la ley 24.240, las del Código Civil (ley 340) y las del Código de Comercio (ley 15), dado que de conformidad con el art. 7 del nuevo ordenamiento instituido por ley 26.994, no podía regir el caso.

En segundo lugar, señaló que debía determinarse si el actor tenía derecho a reclamar a las codemandadas Pablo Francisco Portas Dalmau y Paz Automotores SRL, la restitución del dinero a ellas entregado y los daños y perjuicios que -según afirmó- el obrar de sus contendientes le irrogó.

De seguido recordó que no se encuentra controvertido que: a) el 13.12.2011 el actor suscribió en Rombo Auto –cuyo responsable era Portas Dalmau- y por intermedio de la concesionaria oficial Renault, Paz Automotores SRL, una solicitud de reserva para adquirir un rodado Renault Kangoo, cero kilómetro por un valor de $ 80.500, b) se acordó que la suma en cuestión sería cancelada en 84 cuotas de $ 1.200 cada una, una entrega de $ 30.000 en efectivo de los cuales $ 3.500 sería imputado al concepto de reserva, c) el 12.03.2012 el actor efectuó un depósito adicional en efectivo de $ 20.000 a favor de Paz Automotores SRL y, d) la operación de compraventa no se perfeccionó y que la suma de $ 50.000 nunca fue devuelta al actor.

Indicó que conforme surge de la documental acompañada y de la prueba pericial caligráfica, se encuentra probado: a) que el actor suscribió la solicitud de préstamo y la declaración jurada, b) que las condiciones originales de contratación fueron luego modificadas, esto es: se requirió un depósito adicional de $ 20.000, aumentó el valor de venta del vehículo y del capital inicial a financiar y, se cambió la modalidad de pago.

Tales extremos –recordó- fueron alegados por el actor quien, además, adujo que pese a haber requerido información a las demandadas en reiteradas oportunidades, éstas nunca se la brindaron.

Por su parte, al plantear su defensa las codemandadas en sustancia esgrimieron: 1) que en las condiciones generales de venta se previó que el precio del rodado podía variar, 2) que el accionante solicitó frente a la imposibilidad de hacer frente a las cuotas una reformulación de los términos contractuales, lo que motivó la exigencia de un depósito de $ 20.000, 3) que como el actor se negó sistemáticamente a firmar la prenda, no abonó los gastos de transferencia ni suscribió la totalidad de la documentación, lo intimó mediante carta documento bajo apercibimiento de rescindir el vínculo y, 4) frente al silencio de Tarqui Alcon procedió a retener las sumas abonadas, como cláusula penal. Empero -señaló la Juez-, esa tesitura no fue debidamente avalada.

Es que, pese a encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, las demandadas no aportaron información suficiente que permita esclarecer la realidad de lo acontecido. Además, el relato es confuso e inconsistente porque la operatoria por ellas descripta, no se condice con la afirmación que introdujeron relacionada con las dificultades del actor para hacer frente a la cuota pactada. Dicho de otro modo, no se explica el motivo por el cual pese a abonar el accionante la suma de $ 50.000, luego suscribe un préstamo por la suma de $ 50.880 –en lugar de hacerlo por la diferencia que oscilaría entre $ 30.000 o $ 34.000- cuando el valor del rodado era de $ 80.500. Tampoco se explica el distinto plan de financiación que pasó de 84 cuotas de $ 1.200 cada una a otro de 60 cuotas de $ 2.210,12.

En esas condiciones, concluyó que las demandadas no probaron haber brindado al consumidor información cierta, clara y detallada de la operatoria pactada. Y, esto aconteció no solo al iniciarse la relación sino durante el transcurso de la misma, en clara infracción a lo establecido por los arts. 4 y 19 de la ley 24.240.

Concordante con ello, juzgó que tampoco el actor fue debidamente informado respecto de los plazos de entrega del rodado pues, éste afirmó, que tal cosa acontecería dentro de los 15 días de suscripta la “Solicitud de reserva”, en concordancia con los dichos del testigo Romano.

No soslayó la juez a quo que la firma inserta en las “Condiciones Generales”, referidas a la forma de cobro, gastos de otorgamiento, seguro de vida, seguro del automóvil, gastos administrativos y cancelación anticipada, no pertenece al Sr. Tarqui Alcon, conforme incontrovertida conclusión esbozada por el perito calígrafo.

Ponderó además la sentenciante que tampoco acreditaron las demandadas que las cartas documento que dijeron cursadas a los fines de hacerse del importe correspondiente a los gastos y a notificar la resolución del contrato con la consecuente retención de las sumas percibidas, llegaran efectivamente a su destinatario, de acuerdo a lo informado por el Correo Argentino en fs. 236.

En la situación descripta consideró que las requeridas incumplieron con el deber de informar al actor acerca de: 1) las condiciones iniciales de contratación, 2) las modificaciones y supuestos aumentos acontecidos con posterioridad, 3) el destino de $ 20.000 depositados adicionalmente por el actor y, 4) las posteriores obligaciones que se encontraban a su cargo. Además, hizo hincapié en la falta de colaboración que mostraron frente a los requerimientos cursados por el perito contador.

Por todo ello, juzgó que no asiste razón a los codemandados quienes pretenden retener las sumas abonadas por el accionante, con fundamento en lo dispuesto en el art. 1 de las “Condiciones Generales”. La cláusula en cuestión únicamente podría haber tenido lugar en la medida en que la operatoria hubiera sido desarrollada diligentemente por las requeridas y el actor hubiera desistido sin justo motivo de la transacción.

Consecuentemente, dejó sin efecto la “Solicitud de Reserva” y ordenó la devolución de la suma de $ 50.000, pues lo contrario importaría convalidar un enriquecimiento sin causa de los demandados.

Admitió la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por Rombo Compañía Financiera SA por considerar que resultó ajena al negocio que dio motivo a la controversia suscitada en autos, con costas a los codemandados.

De seguido, en uso de las facultades que le confiere el cpr: 165, admitió el rubro privación de uso por la suma de $ 10.000 y en concepto de indemnización por daño moral, $ 20.000.

Finalmente, desestimó la pretensión enderezada a que se aplique a las accionadas la multa que establece el art. 52 bis. de la ley 24.240.

III. Los recursos.

El actor apeló la sentencia en fs. 380. Concedido el recurso en el proveído de fs. 381 y fs. 389, el incontestado escrito de expresión de agravios fue glosado en fs. 392/394.

Paz Automotores SRL y Pablo Francisco Portas Dalmau dedujeron recurso de apelación contra la sentencia en fs. 386. En fs. 387 y fs. 394 se proveyó la mentada presentación cuyos fundamentos obran en fs. 398/408 y merecieron la respuesta de fs. 410/413.

[a] El accionante cuestionó la desestimación del daño punitivo. Es que en su parecer los sólidos argumentos que desarrolló la a quo muestran a las claras el obrar doloso de sus contrarias y las maniobras llevadas a cabo para perjudicarlo económicamente y lograr un claro beneficio patrimonial. Por todo ello, considera que debe revocarse lo decidido pues hay elementos suficientes como para aplicar la multa que consagra el art. 52 bis. de la ley 24.240.

[b] Paz Automotores SRL y Pablo Francisco Portas Dalmau expusieron sus críticas del modo siguiente: 1) en el primer agravio referido a la interpretación de los hechos, indicaron que no resultó precisa la afirmación de la a quo en punto a la modificación de las condiciones generales pues, en rigor de verdad, fue el propio actor quien decidió cambiar el plan y realizar pagos anticipados para luego financiar una pequeña porción del monto de la operatoria.

Señalaron que si bien fue correcta la descripción que la a quo realizó de las defensas que oportunamente plantearon, luego el tratamiento no resultó adecuado. Así, no comparten cuanto expresó la sentenciante respecto de la carga probatoria con sustento en el art. 53 de la ley 24.240 y el deber de información que, por lo demás, consideran debidamente cumplido por ser clara la propuesta de financiación. Tampoco encuentran acertado que la Juez indicara que el relato de los hechos y el discurso que esbozaron fuera confuso. Es que tales extremos no son aptos para generar convicción alguna en el juzgador y menos para recrear un escenario vivencial del accionante respecto a la relación contractual.

En síntesis –sostuvieron- el decisorio exhibe deficiencias lógicas y jurídicas que alcanzan para invalidarlo como tal; 2) en segundo lugar critican que la juez se expidiera respecto del modo en que debían interpretarse los términos de la “Solicitud de reserva” –formulario con cláusulas predeterminadas-. Ello pues, tal cosa no constituyó una pretensión del actor quien no alegó el carácter abusivo del contrato. Por lo demás, el Sr. Tarqui Alcon en ningún momento dijo que no alcanzara a comprender la naturaleza, alcance y consecuencias del contrato.

Concatenado con ello, señalaron que son inexplicables las consideraciones que efectuó la a quo respecto de la prueba pericial caligráfica, concretamente con relación a la firma que aparece inserta en las “Condiciones generales”, porque en ningún momento fue alegada la falsedad de ese instrumento.

Disienten con las conclusiones esbozadas por la jueza en punto a la suerte que corrieron las cartas documento que cursaron al actor con el objeto de intimarlo al pago de los gastos, notificarlo de la rescisión del vínculo y de la decisión de retener los importes por él abonados; 3) les agravia que la magistrada para hacer lugar a la resolución contractual señalara que su parte incumplió con el deber de informar. Ello así por cuanto entre las causales de incumplimiento que las partes recíprocamente se imputan, en ningún caso refieren a la falta de información. En esas condiciones, la juez vulneró el principio de congruencia; 4) se quejan de lo decidido con relación a la cláusula penal porque entienden que la reticencia del actor a suscribir la documentación y la falta de pago de los gastos de entrega de la unidad, dieron lugar a la resolución del contrato y ello motivó la aplicación de la pena en cuestión. Además critican las consideraciones plasmadas en el decisorio respecto de la “justeza” del importe retenido; 5) cuestionaron el monto fijado para resarcir el rubro privación de uso por considerarlo antojadizo y por elevado el quantum del daño moral y, 6) criticaron la imposición de costas por la intervención de Rombo Compañía Financiera.

IV. La solución.

Dado el tenor de los agravios transcriptos en el apartado precedente, razones de orden lógico imponen atender con carácter prioritario los esbozados por las demandadas, quienes propician la revocación de la sentencia dictada la Sra. Juez a quo. Es que, cuanto se decida a su respecto podrá gravitar en la suerte del recurso deducido por el actor.

1) Creo conveniente recordar, dado la temática involucrada en la primer queja -direccionada mayormente a cuestionar la forma en que la a quo reconstruyó los hechos-, que la función jurisdiccional tiene como misión específica la de solventar conflictos de intereses –con contenidos patrimoniales en este Fuero en lo Comercial- cometido que se cumple en base a los hechos relevantes que, invocados oportunamente por los litigantes y acreditados, se encuentren dotados de suficiente eficacia convictiva. Ello conlleva necesariamente la reconstrucción de acontecimientos y situaciones que deben juzgarse en oportunidades muy posteriores al contexto histórico que enmarcó dichos sucesos.

Las dificultades para emitir un juicio valorativo con referencia a la razón de las alegaciones de las partes, particularmente cuando como acontece en esta causa se contradicen en grado tal que se excluyen recíprocamente, resultan evidentes y justifican la regulación legal de los medios y modos de comprobar la veracidad de lo que se afirmó. En esta línea de pensamiento, es claro que no puede desconocerse la importancia que asume la actividad que las partes deben desplegar para crear la convicción judicial acerca de la sinceridad de sus respectivas posturas adoptadas en el proceso.

Que el juez debe tener por propósito, dentro del cauce procesal adecuado, desentrañar la verdad jurídica objetiva y, por consiguiente, indagar en base a los hechos que surgen de la causa cuál es la versión más probable de lo que realmente sucedió, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación formulada contundentemente en el conocidísimo precedente “Colalillo” hace más de medio siglo (Fallos 238:550). Pero en el proceso civil la verdad puede estar sujeta sólo a lo que se quiso o pudo evidenciar y sometida a la regulación probatoria. Es usual, entonces, que aparezca retaceada, oculta o parcialmente aludida.

Adviértase que, como se ha producido en el caso presente, cuando los argumentos de las partes se hallan en franca contradicción, compete al juez llevar adelante la construcción de la versión fáctica que más se acomode a las circunstancias de lo que verosímilmente puede haber sucedido, optando si así fuera necesario por descartar totalmente la versión de una de ellas, si cuenta con base que lo persuadan suficientemente para formular esa interpretación (esta Sala, 21.03.2013, “Paip SRL, c/ Saporitti SA, s/ ordinario”, íd., 8.08.2013,“Romulan SRL, c/ Banco Comafi Fiduciario Financiero SA, s/ ordinario”; íd., 5.11.2013, “Badessich, Andrés Juan c/ Bodega y Cavas de Weinert SA, s/ ordinario”).

2) Partiendo de tales premisas, adelanto que comparto las apreciaciones de la a quo en el sentido de que es confuso e inconsistente el relato que plasmaron las recurrentes en el escrito de responde.

Además, advierto que en esta instancia transcribieron –en considerable medida- fragmentos aislados del decisorio apelado empero, no indicaron de manera concreta qué pruebas serían las que avalaron su primitiva posición y resultaron ignoradas a la hora de emitir el pronunciamiento.

Ciertamente no han podido explicar y por ende rebatir, las inconsistencias que señaló la magistrada respecto de las distintas condiciones que se plasmaron en la “Solicitud de Préstamo” y en la llamada “Liquidación del Créditos”, donde entre otras cosas, se indica un valor del vehículo “actualizado” ($84.800) que difiere o no coincide con el inicialmente pactado ($80.500, v. fs. 16).

Del mismo modo, no lograron esclarecer lo acontecido con el depósito adicional de $ 20.000 que efectuó el 12.03.2012 el Sr. Tarqui Alcon. Es que, si se tiene en cuenta que el precio del rodado según solicitud de reserva fue establecido en la suma de $ 80.500, que el 12.12.2011 conforme surge del recibo oficial nro. 1710 el actor abonó $ 30.000 y, el depósito antes referido –lo que da cuenta de pagos por un total de $ 50.000-, como bien indicó la Sra. Juez el monto a financiar –o sea la diferencia- debió rondar entre los $ 30.000 o $ 34.000 –ponderando el mayor valor del vehículo que se consignó en el instrumento de fs. 11-, en lugar de los $ 50.880 que figuran en la Solicitud de Préstamo Prendario del 22.05.2012 (v. fs. 73/81).

En esa situación, se desdibuja por completo la tesis ensayada por los defendidos. Pues, si como lo afirman, fue el actor quien decidió las modificaciones de las condiciones originales por no poder hacer frente a la cuota inicialmente pactada de $ 1.200, no parece plausible que el Sr. Tarqui Alcon luego optara por alternativas económicamente más gravosas; esto es: el pago de $ 2.210 mensuales (v. documento reservado en fs. 11).

Así las cosas, con los elementos probatorios reunidos en la causa es dable concluir que las condiciones de financiación no fueron comunicadas al actor de manera certera. Insisto, frente al relato que éste efectuó en el escrito inicio (v.gr. su intención de realizar pagos anticipados para luego financiar una pequeña parte del monto de la operación, v.fs. 18 vta., tercer párr.), que en parte se condice con los dichos de la demandada (v.gr. el actor manifestó que no podía pagar la cuota establecida...y solicitó que se reformulara para que pudiera abonar mensualmente una menor, v. 159, in fine), la forma en que quedó plasmada la operatoria, notoriamente abandona cualquier parámetro tenido en miras por el actor al momento de contratar.

Y esto último quedó evidenciado en la carta documento que el Sr. Tarqui Alcon envió a Paz Automotores SRL, el 3.09.2012. No ignoro que conforme surge del informe del Correo Argentino glosado en fs. 253 la misiva en cuestión “salió a distribución el día 04.09.2012, siendo devuelta por el agente distribuidor con la observación “RECHAZADO”, motivo por el cual fue reexpedida al domicilio del remitente”, empero tampoco soslayo –y encuentro llamativo- que el domicilio en cuestión coincide con el “real” denunciado por el codemandado Pablo Francisco Portas Dalmau en la presentación de fs. 157/161.

Por todo ello juzgo, en sentido concordante con la magistrada de grado, que los demandados incumplieron –pues no acreditaron lo contrario a lo largo de este pleito- con el deber de informar adecuadamente al consumidor las reales condiciones de la operación de financiación, desde que nunca notificaron de manera fehaciente la variación de los precios, la existencia de la adjudicación del rodado y su facturación (art. 4 ley, 24.240).

Además, no puedo dejar de señalar que Paz Automotores SRL, se mostró renuente a exhibir cierta documentación contable obstaculizando con tal proceder la labor del perito y, en definitiva, el esclarecimiento de la verdad de lo acontecido (v. fs. 280/287).

En el escenario descripto, me permito transcribir –bien que parcialmente- las consideraciones vertidas, 1.09.2016 al emitir mi voto en la causa “Gaute Carlos Agustín c/Falabella SA y otro, s/ordinario”.

Dije en aquella oportunidad: “...como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011,“Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Las reglas de interpretación hasta aquí referidas, han sufrido profundas modificaciones desde su elaboración.

En primer término las modernas tendencias probatorias han aceptado que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, y pone la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo.

Superándose el sistema de las reglas clásicas absolutas – estáticas- en la materia, poniéndose en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; sin preceptos rígidos en la búsqueda de la solución justa, según las circunstancias de cada causa (v. Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED. 1071005), doctrina que puede entenderse asumida por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar la necesidad de “valorar la conducta asumida por las partes en el proceso” (Fallos 311:73) y “que las reglas atinentes a la carga de la prueba, deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía –por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal” (C.S.J.N., “Gallis de Mazzucci, Luisa c/Correa, Miguel y otro” del 06.06.2001, LL 2001-C, 959).

Así expuesta, esta teoría sencillamente significa que deben aportar las pruebas al juicio los sujetos que se encuentren en mejor posición para hacerlo, o en posesión de los elementos respectivos, y sin escudarse en el principio o la garantía constitucional de la defensa para negar los respectivos hechos y los elementos que los corroboran (en este sentido, Gerscovich, Carlos G., Consumidores bancarios. Derechos económicos de los bancos y sus clientes, pág. 498, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Ahora bien, como he dicho, la valoración y la carga de la prueba ha sido alterada nuevamente con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de la norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

En virtud de todo lo apuntado –y sin que sea menester efectuar un mayor análisis-, considero que la queja no puede ser admitida.

3) Las críticas sintetizadas en el apartado III.[b], bajo los números 2), 3) y 4) serán examinadas en forma conjunta. Es que, en sustancia, se cuestiona –bien que empleando un método expositivo confuso- el análisis efectuado por la a quo luego de juzgar que correspondía hacer lugar a la demanda pues las requeridas habían incumplido el deber de informar al accionante acerca de: a) las condiciones iniciales de la contratación, b) las modificaciones y los supuestos aumentos acontecidos con posterioridad, c) el destino de los $ 20.000 y, d) las posteriores obligaciones que se encontraban a su cargo.

A diferencia de lo sostenido por los recurrentes y, tal como surge del análisis plasmado en el apartado 2) de este decisorio, es palmario que las condiciones de contratación nunca fueron establecidas ni comunicadas al actor con las precisiones y el alcance que establece el estatuto que ampara a los consumidores.

Y en este punto, ciertamente la magistrada como elemento coadyuvante a su posición, hizo mérito del resultado que arrojó la prueba pericial caligráfica con relación a la firma estampada en el documento “Condiciones Generales” que, recuerdo, no pertenece al actor.

Comparto, la inclusión de esta consideración pues – ciertamente- no puede restarse importancia al instrumento en cuestión, desde que refiere -entre otras-a los gastos de otorgamiento, seguro de vida, seguro del automotor y los gastos administrativos que allí se detallan; extremos todos imprescindibles para que el consumidor pueda determinar el real alcance de su obligación.

Con idéntico propósito, también meritó la juez el resultado que arrojó la prueba dirigida al Correo Argentino que, propuesta por los demandados, se dirigía a acreditar que el actor no obstante conocer que debía abonar ciertos gastos previo a recibir la unidad, se mostró renuente a hacerlo pese a encontrarse debidamente intimado.

En este punto, más allá de plantear su disconformidad con lo resuelto, los recurrentes no explicaron la razón por la cual remitieron las cartas documento a un domicilio distinto de los consignados tanto en la “Solicitud de reserva”, cuanto en la “Solicitud de Préstamo Prendario” e incluso del “real” denunciado por el actor en la etapa de mediación. Aclaro que con relación a los distintos domicilios que se indican en las actas de mediación, comparto cuanto expresó la a quo respecto de la anotación “no salvada” por el mediador en la primer audiencia.

De lo anterior se sigue que no hay elementos idóneos en la causa como para dar sustento a la posición sostenida por las defendidas; esto es: que quien incurrió en incumplimiento al no hacer frente al pago de los gastos (que como se indicó no fueron debidamente informados y comunicados), ni suscribió la documentación pertinente para completar la adquisición del rodado (acoto que las demandadas no acompañaron ni probaron la emisión de la factura) fue el actor. Motivando, con tal proceder, la rescisión del vínculo y habilitando a retener, en concepto de cláusula penal, las sumas abonadas.

En la situación descripta, aparece caprichosa la posición adoptada por las defendidas quienes a lo largo de este pleito han pretendido infructuosamente justificar la retención de las sumas percibidas.

Y, en punto a éste último tópico, encuentro acertada la solución provista en la instancia de grado y comparto cuanto fue expresado respecto de la operatividad de la cláusula prevista en el art. 1 de las Condiciones Generales de Venta.

Es que era menester detenerse en la letra de la mentada disposición, en atención a las explicaciones que brindaron las demandadas en el escrito de responde (v. concretamente fs. 159vta. in fine y fs. 160). Por tal razón, mal pueden sostener las recurrentes que la Juez vulneró el principio de congruencia. Es que éste último, se sustenta justamente en el derecho de defensa en juicio y de ahí que los poderes del juez estén limitados a los términos en los que las partes han constituido la litis (CSJN, Fallos: 325:2512; 327:1607; 327:3087; entre muchos otros).

Entonces, frustrada la operación como consecuencia de los incumplimientos en que ellas incurrieron, ninguna virtualidad conserva la “Solicitud de Reserva”, de modo que cupo dejarla sin efecto.

En virtud de las consideraciones vertidas, corresponde desestimar las quejas en examen y confirmar cuanto fue resuelto en la instancia de grado respecto de la resolución del vínculo y el derecho del actor a obtener las restitución de las sumas abonadas ($ 50.000, con más los intereses establecidos), por la frustrada operatoria de compraventa.

Lo contrario, claro está, importaría convalidar un enriquecimiento ilícito de las demandadas reprobado por la ley. Máxime, cuando como ocurrió en el caso, el rodado nunca fue entregado al actor.

(4) Criticaron los demandados el quantum de las indemnizaciones concedidas en concepto de privación de uso y daño moral, por considerar que son antojadizos. En rigor, las escuetas líneas vertidas en el punto 2. Titulado “Los daños” (v. fs. 407, vta.), no alcanzan el estándar requerido por el cpr: 265. Es que, la crítica debe ser concreta y razonada. Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; mientras que razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso, ya que debe tratarse de un razonamiento coherente a la sentencia que se impugna (Fenocchietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 834/39, Astrea, Bs. As. 1985).

No obstante que lo anterior me exime de efectuar mayor análisis, estimo razonables y justos los importes otorgados por la sentenciante de grado, de modo que corresponde confirmar cuanto fue decidido.

Además, no puedo soslayar que en el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone- es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible- de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien compete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado- y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño-. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”; esta Sala, 31.10.2013, “Rivolta Miguel Angel, c/ BBVA BANCO FRANCES SA, s/ ordinario”; íd., 03.05.2016, “IARPLAS SA c/ PLASTIFERRO TUBOS SA, s/ ordinario”).

Por todo ello, reitero, la queja no será admitida.

(5) Finalmente, les agravia a las defendidas la imposición de las costas por la intervención de Rombo Compañía Financiera SA.

Comparto la solución provista por la Juez de grado y no hallo razones valederas para apartarme de ella pues, a lo largo de este pleito, se acreditó que las codemandadas brindaron confusa e insuficiente información al Sr. Tarqui Alcon sobre las condiciones de la operatoria de financiación para adquirir el automotor cero kilómetro.

Entonces, en ese escenario plagado de incertidumbre – generado por el accionar de Pablo Portas Dalmau y Paz Automotores SRL-, bien pudo creer el accionante que la compañía financiera tenía alguna responsabilidad en el entuerto que diera lugar a la promoción de esta contienda.

Por todo ello, la queja no puede prosperar.

(6) Resta examinar la queja del actor relacionada con la desestimación de la multa contemplada en el art. 52 bis de la ley 24.240.

4. Seguiré en la medida que resulte estrictamente pertinente las reflexiones que he vertido en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), como lo preanuncié en mi voto en la causa Asociación Protección Consumidores Del Mercado Común del Sur – Proconsumer- c/ Galeno argentina S.A” de esta Sala F, decisión emitida en 11.11.14 y más tarde repliqué el 04.06.2015 en autos “Formigli, Eduardo c/Auto Zero SA s/ ordinario”, porque entiendo que la cuestión por decidir requiere de un profundo análisis de la novedosa consagración de la multa civil contemplada por el art. 52 bis LDC.

a) La noción de daños punitivos.

El art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor Nº 24.240, según modificación introducida por la ley 26.361, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del daño punitivo. Expresamente contempla que al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de esta ley.

Como es fácil advertir la normativa de defensa de los consumidores asimila el daño punitivo con la multa civil, pero en poco incide esa referencia para aclarar el concepto (Lovece, Graciela Isabel en su artículo Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 2, pto. 4, quien recuerda la tradicional referencia a la disposición del art. 666 bis CCiv). Acaso sea este uno de los más mínimos problemas interpretativos que plantea el dispositivo, que ha sido severamente censurado por la doctrina y la jurisprudencia, especialmente en relación a su insuficiencia. Y es evidente que la parquedad que traduce esa omisión ha sido la fuente de las encendidas disputas interpretativas.

Puede convenirse en resumen, para no distraer el examen de la cuestión central, en que el denominado daño punitivo es una pena privada que consiste en una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella y prevenir su reiteración en el futuro (CCyC Concordia, Sala I, 6/12/12, “Zapata, Juan Pablo c/ Telecom Argentina SA s/ sumarísimo (Civil)”; Pizarro, Ramón D., Daños punitivos, en “Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas”, La Rocca, 1993, ps. 291/2; ). Estos aspectos serán analizados más adelante con algún detenimiento porque resultan de inexcusable consideración para decidir la cuestión sometida a juzgamiento.

b) La naturaleza del daño punitivo.

Los aspectos referentes a la esencia del daño punitivo proyectan soluciones diversas según cual fuere la postura sostenida.

La atribución de función punitiva a la multa civil prevista en el art. 52 bis, LDC, aunque presenta distintos vaivenes en punto a la adición de propósitos diversos que con frecuencia se ha hecho, es constante en los precedentes jurisprudenciales (CCyC Salta, Sala I, 13/4/11, “P., D. H. c/ Telecom Personal SA s/ sumarísimo”; SCJ Mendoza, 27/7/12, “Sosa, Beatriz Lucía en j. 3.428/13.283 Sosa, Beatriz Lucía c/ AMX Argentina SA den. Comercial CLARO p/ acc. amparo s/ inc. cas.”); la propia literalidad del precepto legal y la propia denominación como multa civil, justifican este presupuesto analítico. En el último caso mencionado se reafirmó dicho carácter aseverando que se trata de una de las sanciones previstas en la ley, que, en definitiva, debe ser decidida por el juez en función de la infracción cometida y está presente también, pero sujeta a una intrincada polémica en torno a su asimilación a la normativa penal cuyos principios se aplicarían en esta materia, en las elaboraciones doctrinales (Alvarez Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10; Ondarcuhu, José Ignacio, Los daños punitivos “vienen marchando” en la jurisprudencia nacional, La Ley ejemplar del 6/5/11, p. 5; Rua, María Isabel, El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, La Ley ejemplar del 31/7/09, p. 1; Cossari, Maximiliano N. G., Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino, La Ley ejemplar del 3/12/10, p. 1; Junyent Bas, Francisco y Garzino, María Constanza, Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, La Ley ejemplar del 19/12/11, p. 2.), que han destacado a la vez su excepcionalidad (véase Picasso, Sebastián-Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Tº I, La Ley, Bs. As., 2009, ps. 593/596 y 633/634; Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, ps. 557/559; Trigo Represas Félix A.-Lopez Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Tº I, La Ley, Bs. As., 2005, ps. 556/7; Tinti Guillermo Pedro-Roitman, Horacio, Daño Punitivo, RDPyC 2012-1, Eficacia de los Derechos de los Consumidores, Rubinzal-Culzoni Editores, ps. 212/214). La excepcionalidad es una cuestión que debe ser analizada con mucha más intensidad que la que se puede alcanzar en esta decisión que, como es evidente debe ceñirse a los hechos del caso, pero merece ser tenido en cuenta que lo verdaderamente excepcional no es la disposición legal ni la multa que consagra, sino las situaciones que darán lugar a su provechosa aplicación. Tal es el objeto de análisis.

Pero es corriente asignar también a los daños punitivos otras dos finalidades: reparatoria y preventiva. En rigor, la cuestión es sumamente ardua y refiere a un plano de mucha mayor amplitud, que se vincula con la esencia misma de la responsabilidad civil. En este orden fue juzgado que si bien parece razonable encuadrar la responsabilidad del fabricante ante una acción de daños y perjuicios entablada contra él por violación a la ley de defensa del consumidor, en la órbita contractual; con lo cual, le bastaría a éste con la prueba del incumplimiento, materializado en la existencia de un daño a su salud, seguridad o intereses económicos, causado por el defecto o vicio del producto en cuestión, ya que verificado el incumplimiento la culpa se presume e incumbe al deudor la prueba de hechos excluyentes o eximentes; lo cierto es que, en esta materia no cabe sujetarse a la prueba de un factor de atribución subjetivo (culpa) que pondría a cargo del consumidor la difícil prueba de que el vicio o defecto se debe a la culpa del fabricante, toda vez que nos hallamos ante una hipótesis de responsabilidad de índole objetiva, moldeada en las nociones de riesgo o vicio contenidas en el art. 1113, in fine, CCiv que se insertan en el ámbito propio de los llamados contratos de consumo (art. 40 ley 24240); pero, más allá que el carácter de la responsabilidad sea objetivo o subjetivo, siempre es requisito ineludible la existencia de un daño y la concreta verificación de un nexo causal entre éste y la nocividad o vicio que se atribuye al producto, los que deben ser acreditados por quien invoca la responsabilidad (CNCom, Sala C, 28/12/04, “Safar Retamar, María Elena c/Industrias Alimenticias Mendocinas (ALCO) s/ordinario”; id., Sala B, 7/12/07, “Autocam SA c/Autolatina Argentina SA s/ordinario”). Es bastante notorio que la responsabilidad en el derecho argentino se ha disgregado en dos vertientes: la que corresponde a las relaciones de consumo y aquella otra que la precedió –y que, por haber demostrado su falta de adecuación actual, ha sido desmembrada- permaneciendo mutilada en la regulación del Código Civil.

Es claro que la reparación del daño ocasionado escapa al exclusivo ámbito de la regulación de las relaciones de consumo y se inserta también en aquél marco de características más generales, que no debe ser desechado absolutamente en tanto constituye el núcleo del derecho obligacional. Pero, como se decidió, lo ostensible es que la reforma legislativa introducida por la ley 26.361 conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado, como surge de la interpretación del art. 1083 CCiv (CNCom, esta Sala F, 10/5/12, “R., S. A. c/Compañía Financiera Argentina SA s/sumarísimo”).

Debe tenerse en cuenta que el llamado microsistema de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, influyó en el macrosistema constituido por el derecho civil patrimonial, específicamente en materia de responsabilidad cuando se trate de los vínculos descriptos por el artículo 3 de la ley 24.240. Y también que esta incidencia es recíproca, como fue certeramente explicado (Mosset Iturraspe, Jorge, Del “micro” al “macro” sistema y viceversa. El diálogo de las fuentes. RDPyC, “Consumidores”, p. 15).

La función preventiva de los daños punitivos -que ciertamente cumplen- no es desconocida en general por la doctrina autoral o jurisprudencial, sea alcanzada por el medio que pudiere utilizarse con ese objetivo (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 538 -tutela inhibitoria- y 558 -daños punitivos-). Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad (Colombres, Fernando Matías, Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, La Ley ejemplar del 16/9/08, p. 3). En primer lugar, la frustración del propósito disuasorio inmediato, relacionado con el hecho que originó el litigio, no impide que la aplicación de la multa civil tenga incidencia para casos futuros y respecto de todos los proveedores por su ejemplaridad. De otro lado, aunque el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales como requisito que habilita la imposición de la multa civil es de muy amplio contenido, incluye ciertamente al daño causado. De este modo parece que puede admitirse que además de una especie particular de compensación del perjuicio concretamente sufrido, los daños punitivos pueden ser apreciados en una faz sancionatoria y otra preventiva o disuasoria. Este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares (CCyC Zárate-Campana, 29/05/2012, “Ayestarán Juan Carlos c/ AMX Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”).

La primera, es decir, la punición, consiste en castigar civilmente una infracción que se considera particularmente grave con sujeción a las conductas desplegadas por quien ocasionó un daño o colocó a otro en posición de sufrirlo. Este objetivo sancionatorio cuenta con apoyo en la opinión de quienes textualmente opinan que “los daños punitivos – traducción literal del inglés 'punitive damages'- son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353) y así es fácilmente diferenciable de la función reparatoria integral que está ínsita en la naturaleza de la responsabilidad civil.

Pero la interpretación se torna más dificultosa cuando se trata de describir los perfiles de la disuasión en relación a la facultad punitiva que se suelen presentar indisolublemente unidos. Es que la amenaza de la aplicación de una sanción puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Sin embargo, parece que es posible sostener que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro (Chamatrópulos, Demetrio Alejandro, Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina, LL ejemplar del 6/8/13, p. 1). Según este criterio, la utilización insuficiente de la multa civil (para cumplir sus objetivos disuasorios) está originada no tanto en la falta de conductas reprochables o fallas probatorias por parte de los reclamantes, sino más bien en la constatación de lo arraigado que está en la cultura jurídica argentina el principio de imposibilidad de enriquecimiento sin causa, que para muchos pareciera entrar en tensión ostensible con la solución legal del destino exclusivo de la condena al damnificado que contiene el actual art. 52 bis LDC.

Se ha señalado “el doble carácter del instituto, porque su finalidad no es sólo la de castigar a la demandada por una conducta grave, sino también desalentarla en el futuro, vale decir, que se trata de una sanción punitiva y preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos similares. De tal modo, la introducción de los daños punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al lado de su función típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe cumplir finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas conductas. Irigoyen Testa señaló que la función de los derechos punitivos habilita a distinguir un aspecto principal y otro accesorio: el principal es la disuasión de los daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente; y, por otra parte, la accesoria es la sanción del dañador ya que toda multa civil, por definición, tiene una finalidad sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria”. Con base en que “el Tribunal comienza analizando la actuación de la demandada desde la óptica del Código Civil, y la ubica en la actuación con culpa (arts. 512 y 902). Sin embargo, a renglón seguido afirma que para la configuración del incumplimiento y —por ende— de infracción a la ley 24.240, no se requiere la existencia de factores subjetivos de atribución, tales como el dolo o la culpa, bastando únicamente el incumplimiento a modo de factor de atribución objetivo. Para ello cita un precedente de carácter contencioso administrativo, que en verdad no resultaría aplicable como fundamento del presente caso, dado que dicha decisión es producto del análisis en revisión de una sanción impuesta por la autoridad administrativa, en donde es doctrina jurisprudencial consolidada que no debe mediar elemento subjetivo alguno. Lo expuesto en modo alguno implica negar la improcedencia de la responsabilidad objetiva. Muy por el contrario, aquí no es necesaria referencia alguna a la culpa del proveedor, dado que el régimen consumerista tiene su propio régimen de atribución, y el mismo es objetivo, fundado en el texto expreso de los artículos 10 bis, del art. 19 y del art. 40 fundamentalmente, estableciendo este último la responsabilidad objetiva por los daños derivados de la prestación de un servicio, sin requerir siquiera que medie vicio o riesgo. En consecuencia, la referencia efectuada al Código Civil tan sólo genera confusión en el operador jurídico, cuando la ley de defensa del consumidor es clara en la imposición de una responsabilidad objetiva clara y terminante. De allí, que el único fundamento de la condena debió haber sido el texto normativo de la ley 24.240” (Alvarez Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10).

Admitida la finalidad de castigar inconductas -que la ley se limita a perfilar sin caer en casuismo- y que la reparación del daño puede encaminarse por vías distintas previstas, también, en el propio ordenamiento de defensa de los consumidores, corresponde tener en cuenta la función de prevención que tiende a disuadir a los proveedores de bienes o servicios respecto de la adopción de conductas perjudiciales para los consumidores, sean éstas episódicas o se presenten de modo constante y permanente.

c) La responsabilidad objetiva o subjetiva.

Estas distintas concepciones han sido claramente y contundentemente expuestas en un reciente fallo (véase el voto del Vocal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Dr. Armando S. Andruet, Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en la causa “Teijeiro (O) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. Y G. - Abreviado - Otros - Recurso De Apelación - Recurso De Casación”) que las calificó respectivamente como posturas restrictivas, con base subjetiva, y amplias, es decir, las que se asientan en la responsabilidad objetiva que es regla en esta materia.

Se dijo anteriormente que la redacción del art. 52 bis del estatuto del consumidor ha sido conceptuada como insuficiente o, al menos, que habilita interpretaciones disímiles en tanto sólo exige para la procedencia de la aplicación de la multa civil que se constate que el proveedor (descripto por el art. 2 LDC) ha incumplido sus obligaciones legales o contractuales, siempre bien entendido que debe vincularse con una relación de consumo. Es claro, no obstante el texto expreso de la ley, que la conducta del proveedor debe ser juzgada en base a la atribución de responsabilidad que pudiere hacerse, porque de otro modo cualquier incumplimiento legal o contractual por más nimio que fuese habilitaría la aplicación de la multa civil y, por consiguiente, podría resultar irrazonable y desproporcionado.

c) i. Responsabilidad objetiva.

En un primer análisis puede parecer acertado que la carencia de precisiones en el dispositivo debería conducir a postular la admisión irrestricta de la multa civil frente a la evidencia de falta de cumplimiento de dichas obligaciones, porque la gravedad del hecho y las demás circunstancias del caso sólo refieren a la graduación de la sanción, aunque esta conclusión no es unánimemente compartida. Dicho en otros términos, en esta tesitura resultaría suficiente que se compruebe la trasgresión sin ningún otro aditamento, ni siquiera la provocación de un daño, cuya configuración debe apreciarse bajo la directiva general que consagra el art. 40 LDC. El factor imputativo residiría en el riesgo del obrar o comportamiento sin que resulte necesario examinar la conciencia del dañador (Mosset Iturraspe, Jorge, El daño punitivo y la interpretación económica del derecho, RDPyC, 2011-2 “Daño punitivo”, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 158). Si bien comparto la visión que en general tiene el autor citado sobre el ciertamente discutible análisis económico del derecho, en esta particular conclusión –como se explicará luego- disiento con su opinión.

En esta misma línea interpretativa se ha sostenido que lo que habilita la aplicación de la sanción es el hecho de que las conductas encuadren en el art. 52 bis, pero ello no requiere en modo alguno que esté presente una relación de causalidad el obrar incumplidor cualquier daño que pueda haber sufrido o no el consumidor, dado que los daños punitivos no tienen vinculación alguna con la reparación, por tener naturaleza jurídica distinta y por resultar el consumidor ajeno a la potestad conferida al juez. Por esa razón es equivocada la postura que pareciera limitar exclusivamente a la existencia de culpa grave o dolo la imposición de instituto analizado, aunque a renglón seguido el autor asevera que para la configuración del incumplimiento y -por consiguiente- de infracción a la ley 24.240, no se requiere la existencia de factores subjetivos de atribución, tales como el dolo o la culpa, bastando únicamente el incumplimiento a modo de factor de atribución objetivo (Alvarez Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10).

Pero para compartir esa posición debe concordarse en que el sistema de la ley de defensa de los consumidores es autosuficiente y que las reglas de la responsabilidad civil del derecho común no serían en ningún caso aplicables en materia de defensa de consumidores y usuarios. En efecto, no está aquí en discusión la especificidad del sistema destinado a la protección de aquéllos, sino que se intenta proveer una interpretación razonable a la aplicación de un instituto novedoso, aunque más que eficientemente evaluado doctrinariamente, cuyos perfiles nítidos distan aun de haberse precisado con contundencia. Para ello no es desacertado referir al derecho civil, porque tal método interpretativo es congruente con el diálogo de las fuentes aludido por Mosset Iturraspe y, además, resulta de suma utilidad para evitar desmesuras, por cierto que ejercido dentro del ámbito protectorio de la LDC en congruencia con su objeto y principios disciplinantes.

Esta interpretación admite dos análisis complementarios que operan a modo de justificación del criterio general.

c) i. 1. La compensación de daños extraordinarios.

Es ostensible, porque así lo dispone el artículo 52 bis, que la multa civil es independiente de cualquier otra indemnización que pueda reconocerse al consumidor. Ello puede dar pie para suponer que se trata de una indemnización duplicada que encuadraría en la noción de enriquecimiento incausado. Para superar esta dificultad se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa (Lovece, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

Sin perjuicio de destacarse la carencia de certeza de esta proposición, en tanto alude a un estándar de significativa vaguedad que parece derivar la cuestión a un plano meramente semántico, si se piensa que la multa civil tiene un objetivo compensatorio no se advierte cuál pudiera ser el rasgo diferencial con la responsabilidad, dejando a salvo, por cierto, la intensidad de la reparación. En consecuencia, o bien el resarcimiento no ha sido pleno, o efectivamente se duplicaría la indemnización, que es el principal óbice levantado frente a esta concepción.

c) i. 2. La conducta socialmente intolerable del proveedor.

Otro tanto puede señalarse respecto de la exigencia de que se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332), aunque cabe aclarar que la autora no rehúsa la atribución subjetiva.

En realidad todas estas formulaciones, que llevan consigo una dosis de verdad si se las considera contextualmente, sólo pueden resultar útiles si ha mediado un factor de atribución subjetivo, aspecto que consideraré a continuación.

c) ii. El factor de atribución subjetivo como interpretación preferible.

Como presupuesto para que proceda la aplicación de la multa civil se suele requerir una conducta especialmente grave o reprochable del dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia. En general, ya ha quedado señalado, se exige también que exista un daño efectivamente sufrido por la víctima (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 529).

Se ha decidido (CCyC Concordia, Sala I, 6/12/12, “Zapata, Juan Pablo c/ Telecom Argentina SA s/ sumarísimo (Civil)”) que, frente a la amplitud y vaguedad del texto de la norma, la doctrina se ha encargado de interpretarlo y de precisar los requisitos que hacen a la procedencia de la figura, aplicando criterios seguidos en el derecho comparado; por lo que no alcanza con el mero incumplimiento de una obligación legal o contractual sino que tal inconducta debe ser particularmente grave, consciente, deliberada y temeraria, caracterizada por mediar culpa grave, dolo o al menos una grosera negligencia que haya generado una lesión o daño en el consumidor o la obtención indebida de una ventaja por parte del proveedor, o bien consista en el abuso de una posición de poder que evidencie un menosprecio grave a derechos individuales o de incidencia colectiva (PicassoVázquez Ferreyra, ob. cit., Tº I, pág. 621/622 y 624/626; Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. Lopez Mesa, ob. cit., Tº I, pág. 570; Pizarro, Ramón D.Stiglitz, Rubén S., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LA LEY 2009B, 949).

Esta apreciación general también puede encontrar fundamento en dos corrientes diferentes que conciernen a la intención dañosa del proveedor y en la obtención de un beneficio a expensas del consumidor.

c) ii. 1. La intencionalidad del proveedor.

Corresponde indagar, entonces, acerca de cuál es la justificación que imponga preferir esta interpretación con prevalencia de la que propone la imputación objetiva que, como ya quedó expuesto es regla en el derecho de los consumidores. Con arreglo a lo que dispone el art. 52 bis LDC, la aplicación de daños punitivos encuentra como antecedente necesario el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales. Se ha dicho, postura que se estima preferible, que la trasgresión de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva porque debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, que en su consecuencia se obtengan enriquecimientos indebidos derivados del incumplimiento o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (López Herrera, Edgardo, Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; en el mismo sentido se pronunciaron Pizarro, Ramón D.-Stiglitz, Gabriel, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949). A esta conclusión se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil que no podrá exceder los topes estipulados por el precepto mencionado en segundo término, que oscilan entre un mínimo de $100 a un máximo de $ 5.000.000, como está dispuesto en su inciso b. El art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. De allí que, como ha sido juzgado, para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (véase el preciso voto de mi distinguida colega la Dra. Tevez en la causa CNCom, Sala F, 2/7/13, “Iglesias, Lucas Daniel c/ Aseguradora Federal Argentina SA s/ sumarísimo”, con cita de López Herrera, Edgardo, Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, Cuantificación del daño punitivo, La Ley ejemplar del 23/11/11, p. 1; ponencia a la que adherí sin reservas).

Esta justificación requiere, acaso, de algún complemento que no fue evadido en el precedente recién aludido. Los arts. 47 y 49 se encuentran incorporados al régimen de las actuaciones administrativas y regulan la potestad disciplinaria de la administración. Sin embargo, no se advierte óbice de alguna naturaleza que impida su consideración para ponderar la procedencia de los daños punitivos. En efecto, si esa disposición del art. 49 estuviera sólo dirigida al ámbito administrativo se revela como superflua, en atención al control judicial posterior que establece el art. 45, que debería atenerse a idénticos parámetros. También puede ser considerada superabundante o excesiva si se atiende a la acotada facultad represiva de la administración. Mejor parece estar dirigida a los intérpretes del derecho porque el análisis del grado de intencionalidad o de la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales, a la vez que alude directamente al factor de atribución subjetivo, es atribución propia de la función jurisdiccional. Por otra parte, no dudo en aseverar que el artículo 49 es uno de los pilares sobre los que se asienta el régimen de protección de los consumidores en el mercado de bienes y servicios. Dirigida o no a los jueces ¿no pueden ellos juzgar el asunto en base a tales pautas? Y si no lo hicieren ¿no renunciarían a conciencia a la verdad jurídica objetiva y a la consagración valor justicia en el concreto asunto sometido a su decisión?

A ello cuadra agregar que la disposición del art. 40, también basilar en la materia como fue antes reconocido, podría entenderse referida a los daños o al peligro a que esté expuesto el consumidor o usuario como consecuencia de la actividad riesgosa que emprendió el proveedor. Pero ella no reviste en todos los casos e invariablemente ese carácter. Es cierto que el desequilibrio que presentan las relaciones de consumo en desmedro del consumidor, principalmente por su vulnerabilidad que deriva de los distintos grados de conocimiento y experiencia, impone una apreciación en el sentido más favorable hacia el jurídicamente débil; tal es lo que exigen el art. 3 – mediante una interpretación principista- y el art. 37 –en el acotado marco contractual- como es sabido. Pero la defensa de los derechos de los vulnerables no puede extenderse, además de la justa e íntegra reparación que asignen los jueces, más allá de lo que el propio obrar autorice. Por ese motivo es prudente exigir la concurrencia del factor de atribución de responsabilidad subjetivo para aplicar la multa civil. La equidad no se opone a ello. No se debe presumir que esta interpretación conduce a desproteger a los consumidores; antes bien, esa suerte de automatismo sostenido frente a cualquier clase de incumplimiento podría generar una reacción en sentido contrario. En realidad, es posible señalar que la respuesta se encuentra en el propio texto del art. 52 bis, que concibe la aplicación de la multa civil como mera facultad del juez ejercida a pedido del consumidor perjudicado y no como una obligación. Encuadrada la cuestión en este ámbito, el de la mesurada discrecionalidad judicial, se aprecia que la LDC confiere una opción que se adoptará en base a algún elemento que se asiente en la relevancia del incumplimiento, porque de otro modo la solución quedaría librada a la sola volición del magistrado. En otros términos, si la responsabilidad es objetiva y el antecedente de la multa civil fuera únicamente cualquiera de los incumplimientos aludidos por el art. 52 bis, ninguna valoración correspondería hacer y la decisión judicial no sería más que una simple preferencia antojadiza e irrazonable. Agréguese a ello la prohibición de su declaración oficiosa. Ante ello, cobra significación el criterio relativo a que “la LDC es contundente al establecer que la multa civil sólo procede a pedido del consumidor o usuario que ha sufrido un incumplimiento legal o contractual del proveedor. En otras palabras, no puede el magistrado interviniente castigar de oficio con la pena mencionada. Como lo ha señalado en otros trabajos, al estar destinado el monto de la multa al consumidor, es obvio que éste va a peticionar daños punitivos cada vez que tenga aunque sea una mínima posibilidad de obtenerlo. Vistas las cosas así, no tiene mucho sentido prever la facultad del juez de imponer, por iniciativa propia una multa civil” (Chamatrópulos, Demetrio Alejandro, Imposición de oficio de daños punitivos, LL ejemplar del 6/6/12).

Distinta es la cuestión referente al riesgo propio de la actividad del proveedor, que ha sido más que suficiente explorada por la doctrina nacional que llegó a conclusiones realmente valiosas y equitativas, y que se asienta precisamente en la responsabilidad objetiva.

Pero en todos los casos en que deba apreciarse la aplicación de la multa civil, el factor de atribución impondrá detenerse en el concreto obrar del proveedor, para discernir si actuó con dolo, grave desaprensión o desinterés por los derechos e intereses ajenos o culpa. Esto implica admitir que la gravedad es relativa porque el elemento inexcusable es la acción -positiva u omisiva- en desmedro de los sujetos tutelados por el régimen de la LDC. Se ha sostenido que “la aplicación del instituto es de carácter excepcional y de naturaleza restrictiva y que solo procede cuando el proveedor incumpla sus obligaciones con dolo, culpa grave, malicia cuando el comportamiento importe un desprecio inadmisible para el consumidor” (López Herrera, Edgardo, Los daños punitivos, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2008, p. 17). También se expresó que “la omisión y vaguedad en la redacción del precepto no nos debe hacer perder de vista que resulta necesaria la existencia de un fuerte reproche de tipo subjetivo en la conducta del proveedor (que hemos identificado con los conceptos de dolo y cuasi dolo o culpa grave-. Esto no es más que la lógica consecuencia de la finalidad preventiva del instituto: disuadir la concreción de conductas altamente reprobables mediante la aplicación de una pena o castigo económico” (Chamatrópulos, Demetrio Alejandro, Responsabilidad jurídica por las fallas masivas en los smartphones, LL, Sup. Act. Ejemplar del 15/11/11, 1- DJ01/02/12, 1).

Más allá de cuanto he dicho en relación a la excepcionalidad, coincido en que la exigencia de una conducta grave del proveedor –postura que necesariamente impone la constatación de un factor de atribución subjetivo de responsabilidad- para habilitar la aplicación de la multa civil ante una concreta acción u omisión. Parece evidente la imposibilidad de pretender abarcar los múltiples supuestos que harían ello posible; corresponde al juez la calificación del incumplimiento que debe hacerse caso por caso.

c) ii. 2. El financiamiento del proveedor mediante el daño al consumidor.

Es el caso en que los proveedores emplean esta técnica de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando Matías, Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa, DJ 19/10/11, p. 1).

En coincidencia se ha postulado que, en tanto la finalidad primordial de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización. Con lo cual se procura inducir una amenaza disuasoria, que constriña a adoptar precauciones impeditivas de lesiones análogas, o a abstenerse de desplegar conductas desaprensivas”. Agregándose que “vale decir que la aplicación en un caso del instituto de los "daños punitivos" ha de tener por fin evitar que tal perjuicio se pueda volver a repetir en otros supuestos, por medio de la disuasión (deterrence) para el futuro, de eventuales comportamientos ilícitos parecidos; lo cual ha de comprender tanto a las conductas dolosas como a las gravemente negligentes. En tales casos entonces, la condena judicial tiene una doble finalidad. Ante todo, la de sancionar al sujeto dañador por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable; y además, muy especialmente, la de procurar impedir, mediante disuasión, la eventual repetición de similares procederes ilícitos.” (Trigo Represas, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

También en este caso, aunque pueda en alguna situación puntual servir como una eficaz herramienta interpretativa, se advierte que la mirada economicista prevalece sobre otras consideraciones de orden más trascendente (CCyC, Rosario, Sala III, 29/07/10, “Rueda, Daniela, c/ Claro Amx Argentina SA”). Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva. Toda esta gama de conductas exigen el examen de la concurrencia de un factor subjetivo de atribución. Es lógico entender que el proveedor que lucre a expensas de los daños que provocó a los consumidores ha cometido un ilícito civil –o penal, según se mire- que debe ser reprimido y mucho más si se trata de un actuar constante y habitual.

Sin embargo, téngase presente que el daño concreto que se cause al consumidor se resarcirá mediante la determinación de la íntegra reparación, y la multa civil del art. 52 bis cumplirá en tal situación una función ejemplarizadora, al mismo tiempo que incrementará justificadamente la indemnización que se debe al consumidor, como está autorizado por ese mismo precepto legal. Pero debe tenerse en cuenta que el reproche subjetivo procede aun cuando el proveedor no haya obtenido beneficio alguno. La mencionada consecuencia ejemplificadora, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

Desde otra perspectiva, principal a mi juicio, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo, entonces y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular.

d) La concreta conducta de la demandada.

El derecho del consumo todo, y mucho más específicamente aquellos aspectos que tienen por fin la protección de los derechos de los consumidores, se hallan impregnados del particular régimen de responsabilidad que aparece estructurado en el estatuto del consumidor (conformado en principio, pero no únicamente, la LDC y las normas referidas en su art. 3), que ha venido a alterar las reglas clásicas en la materia contenidas en el Código Civil que, no obstante, mantienen vigencia plena fuera de las relaciones de consumo, con una visión actual de los conflictos emergentes de los especiales vínculos jurídicos regulados y sus particulares consecuencias. La necesidad de ordenar esas relaciones, de modo que se garantice la inocuidad de los bienes y servicios que se comercialicen (arts. 4 a 6 LDC), se preserve la dignidad de los consumidores a quienes se les debe asegurar suficiente información y la extensión del principio básico del actuar con buena fe, antes, durante y después de la concertación del vínculo –sea o no de esencia contractual y onerosa-, se ha procurado por medio de normas disciplinarias y simplemente regulatorias que han agotado debates jurídicos que insumieron lapsos prolongados.

Se insertan en este marco, de manera especial, aquellas disposiciones que autorizan la aplicación de sanciones con el objeto de alcanzar un estándar suficiente de solidaridad exigida normativamente y eficacia regulatoria en esa clase de relaciones que se presentan como dato relevante de la cotidianeidad. Es cierto que, por otra parte, como he bregado desde la cátedra universitaria desde el año 1994, el ordenamiento legal que defiende los derechos de consumidores y usuarios cumple, junto a esos propósitos, una función netamente docente, que consiste en alertar y cerciorar a los vulnerables acerca del concreto alcance de sus atribuciones y derechos. Precisamente, la disposición del art. 52 bis se orienta en esa dirección en tanto reprime inconductas que el legislador consideró trascendentes, aunque no las ha descripto, defiriendo su configuración a la función jurisdiccional.

Desde un plano puramente científico parece evidente que el reformador en la ley 26.361 concibió una regla abierta en grado sumo que depende de la apreciación judicial en cada caso que se presente y que, en consecuencia, compete al órgano jurisdiccional establecer los parámetros de aplicación del daño punitivo. Así algunos optarán por exigir distintos grados de intencionalidad –aunque más no fuere, por omisión- y otros, postura que por vía de principio no acepto, se darán por satisfechos con el simple incumplimiento. Parece claro, entonces, que debe admitirse la coexistencia de la responsabilidad objetiva y la atribución subjetiva en el estatuto del consumidor, que regirán las interpretaciones según fuera el caso. La primera, como régimen general de apreciación y aquella otra, en orden a la aplicación de sanciones judiciales y administrativas. Porque, en definitiva, “el dolo, la culpa, el mero desprecio a los derechos de la contraparte, el aprovechamiento económico de las barreras procesales que hacen reducidos los números de los reclamos, los denominados microdaños y toda aquella actuación que violente con desdén el derecho del consumidor o usuario será pasible de la aplicación de daños punitivos” (Alvarez Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10). He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos.

En el caso que venimos juzgando, la transgresión al deber de buena fe contractual (art. 37 LDC) que la conducta de las demandadas ha evidenciado constituye eficaz basamento para la aplicación de la multa civil que establece el art. 52 bis.

En efecto, la prueba colectada en la causa muestra a las claras que las requeridas modificaron unilateralmente y sin brindar explicación alguna las condiciones de financiación de la operación, haciéndola notoriamente más gravosa al consumidor (v.gr. en lugar de $30.000 o a lo sumo $ 34.000, en la solicitud de préstamo se indican $ 50.880) soslayando un depósito en efectivo de $ 20.000, proceder que tampoco fue justificado, no obstante el pedido que mediante carta documento el actor les cursó.

Nótese que el mentado depósito –con el que en definitiva se integraron los $ 50.000- se efectuó el 12.03.12 y para la época en que tuvo lugar el proceso de mediación (la primer audiencia se celebró el 31.10.12), el actor no solo no contaba con su dinero y una explicación razonable y concreta de lo sucedido, sino que tampoco tenía el rodado, cuya entrega debió producirse a los 15 días de la fecha en que fue suscripta la solicitud de reserva, conforme fue comprendido por el actor y, por otra parte, aparece conteste con las explicaciones vertidas por el testigo Escobar Romano en fs. 242.

Además de percibir la suma de $50.000, sumamente representativa si se tiene en cuenta que al momento de formularse la reserva de la unidad el valor de la misma se acordó en $ 80.500, la actividad que desplegaron tendiente a acreditar que intimaron –infructuosamente- al actor a integrar los gastos necesarios para proceder a la entrega del bien, resultó del todo inoficiosa. Y esto mismo aconteció, con la comunicación que supuestamente enviaron al Sr. Tarqui Alcon con el propósito de comunicarle la rescisión del contrato.

A lo anterior debo aditar la escasa o nula colaboración que prestaron al perito contador para que éste auxiliar pueda realizar su tarea y, en definitiva, contribuir al esclarecimiento de lo acontecido.

Todo ello implicó a mi juicio desaprensión en el cumplimiento de los deberes que su posición contractual le impuso.

La conducta descripta repercute, consecuentemente, en la esfera de responsabilidad de la demandada a quien puede válidamente reprochársele que obró con desaprensión de los derechos del adherente promotor de esta causa.

Y tal obrar asume suficiente entidad para justificar la imposición de la multa civil pretendida. La valoración integral de los hechos y la responsabilidad que en su consecuencia cabe atribuir a la demandada no admiten, a mi modo de ver, solución diversa, porque puede estimarse que se ha transgredido el deber de información que el estatuto del consumidor emplea como eje de la tutela que consagra. E indudablemente esa conducta no puede pasar desapercibida al juzgador y debe ser encausada a través de la finalidad disuasoria que asigné a la multa civil que prevé el art. 52 bis.

En efecto, con base en la regla constitucional (CN art. 42), la ley reglamentaria ha estructurado un sistema de información en beneficio del consumidor que tiene muy amplios alcances, pues refiere no sólo a aquellos aspectos que el consumidor debe conocer para decidir si establece o no el vínculo de consumo, sino también a los requerimientos que debe cumplir la oferta hecha pública y su eficacia vinculante, y a las mismas modalidades que permiten a consumidores y usuarios el acceso al conocimiento de lo que es ofrecido, es decir, los medios empleados para formular ofrecimientos a potenciales interesados. Según está dispuesto por el art. 4º LDC, el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. Por consecuencia de lo que establece el art. 5º las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. El art. 6º, a su turno, señala que las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos enunciados en el artículo 4 responsables del contenido de la traducción.

El Capítulo II de la LDC, integrado por estos tres preceptos, apunta a dotar al consumidor de los conocimientos básicos en relación con las características esenciales de lo que se le provee. Certidumbre, claridad, detalle y gratuidad son los ejes que estructuran el ámbito de protección mínimo de la salud, seguridad, intereses económicos y que se concretan en la libertad de elección. A ellos deben aditarse la inocuidad, en tanto el bien o servicio no debe representar peligro en condiciones normales de uso, y la atenuación del riesgo, que se concreta en la exigencia de suministrar información mucho más extensa y detallada y, también, el asesoramiento adecuado si la utilización de la cosa o servicio puede suponer riesgo para la salud e integridad física. Corresponde enfocar debidamente el ámbito en el que opera este Capítulo II, para hacer lo cual debe atenderse a que las exigencias impuestas al proveedor relacionadas con la información que se halla obligado a proporcionar, se cumplen en la etapa conclusiva del vínculo jurídico. Es cierto, sin embargo, que como consecuencia de la información que se le provea, en los términos del art. 4º, el consumidor puede desistir de entablar la relación de consumo -o, si lo hizo, disolverla-, pero parece que igualmente ello integraría el momento de la celebración (supuestos, en principio, regulados por los arts. 5º y 6º). Es claro, no obstante lo dicho, que la verificación del cumplimiento de los deberes informativos se produce en oportunidad ulterior, durante la ejecución, para asignar a la relación concreta los efectos que según el ordenamiento de protección de consumidores y usuarios corresponden. Ello, porque la satisfacción de los principios destacados más arriba puede ser perfectamente examinada con sujeción a las particularidades que pueda presentar el vínculo establecido.

La protección de los intereses económicos de los consumidores exige una garantía de la adecuación e inocuidad de los productos. Se pretende que cumplan con standards de calidad que los hagan aptos para satisfacer la finalidad a la que están destinados. En esa línea, las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor exigen que los productos cumplan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad (art. 16) (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 281). No se requiere ningún esfuerzo adicional para trasladar estas nociones al caso que nos ocupa. La finalidad que persigue este deber de información previsto en favor del consumidor es permitir que el consentimiento que presta al contratar por un producto o servicio haya sido informado reflexivamente, teniendo en cuenta que en ese momento la posición jurídica del proveedor es evidentemente privilegiada respecto de la del consumidor por su conocimiento respecto de la materia objeto del contrato. Asimismo, dicho deber de información, además de proteger el consentimiento del consumidor, también recae sobre las características esenciales de la ejecución del contrato, es decir que, al adquirir el producto o contratar el servicio, el consumidor o usuario debe ser informado sobre sus riesgos y variaciones (Farina, Juan M., Defensa del consumidor y usuario, Bs. As., ed. Astrea, 2004, ps. 151/152).

Por otra parte, en los artículos 3º y 37º, segundo párrafo, de la mencionada Ley de Defensa del Consumidor, se prevé el principio in dubio pro consumidor en la interpretación del contrato, precepto que exige que en caso de duda las cláusulas cuestionadas sean entendidas en el sentido que ofrezca la adecuada protección a los intereses de los usuarios y consumidores (CNCont. Adm. Fed., Sala II, 07/06/12, “DirecTV Argentina S.A. c/DNCI Disp. Nº 414/11”; id., Sala V, 20/08/2014, “Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados c/ DNCI s/ Recurso Directo Ley 24.240 - Art 45”.), interpretación que termina de redondear la regulación de las exigencias informativas.

Como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244). Equilibrio que se alcanza dotando al consumidor, que se encuentra al contratar con herramientas informativas desiguales en relación al profesional, de información suficiente -como expresamente lo exigía el art. 4º LDC con anterioridad a la reforma que introdujo la ley 26.361- y acorde a las circunstancias para formar su criterio.

Ese art. 4° persigue la búsqueda de la voluntad real, consciente e informada del usuario respecto de las ventajas y desventajas del bien o servicio que contratan. La razón de la norma se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, a efectos de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio en relación al cual pretende contratar (CNCont. Adm. Fed., Sala III, 15/04/10, “Ex Lloyds Bank TSBC PLC (Banco Patagonia S.A.) c/DNCI”; íd., 31/08/10, “Provencred 2 Suc. Arg. c/DNCI-Disp. 588/09”; íd., 05/04/11, “Multipont S.A. c/DNCI-Disp. 478/10”). Tal desequilibrio en el manejo de la información acerca de datos relevantes que podrían influir en la toma de decisiones del consumidor, que surge del propio reconocimiento del proveedor como quien actúa profesionalmente, aun en forma ocasional (art. 2º), que conduce a ubicar a su contraparte en una situación en la que se encuentra asistida por lo que se ha llamado presunción de ignorancia legítima, tiene plenos -aunque no únicos- efectos en el tramo previo a la conclusión del contrato.

En una posición sutilmente diferente se ha sostenido que las adquisiciones de cosas, bienes o servicios para uso personal o familiar, que tienen como destino una utilización que agota la circulación de la prestación objeto de la adquisición –como en un destino final-, dan origen a lo que podemos denominar genéricamente como relaciones de consumo. Éstas no parecerían necesitar, en principio, de un derecho especial al margen de las previsiones civiles o comerciales propias del derecho de compraventa o de la prestación de que se trate; sin embargo, dado su carácter menor, esas relaciones han evidenciado un dispar poder negociador efectivo, como consecuencia de la incidencia del desigual poder económico, en términos reales, entre proveedores y consumidores y es así que aparece como una constante en la descripción de estas relaciones la contraposición entre un contrayente de situación económica dominante y un contrayente en posición de sujeción (Uzal, María Elsa, La protección al consumidor en el ámbito internacional: La ley aplicable y la jurisdicción competente, en “Relaciones de Consumo, Derecho y Economía”, Bs. As., ed. La Ley, 2006, Tomo I, ps. 169/170; CNCom, Sala A, 30/08/2011, “Rodríguez Marcelo Alejandro c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro, s/ Ordinario”). Este fenómeno social ha conducido a la generación de una nueva categoría de relaciones jurídicas dentro de las cuales emerge como caracterizante el elemento personal, dado por la existencia de un sujeto vulnerable -el consumidor- como parte típicamente débil en la relación negocial y cuya protección resulta justificada, en la medida en que se convierte en el objetivo final y funcional de ese ius mercatorum especial, al que se denomina derecho del consumidor. En ese marco, resulta indudable la aplicabilidad de la LDC, en tanto norma coactiva de orden público interno (art. 65) o norma con soluciones especiales, en aquellos supuestos en los cuales se encuentran configurados los requisitos legalmente previstos; en otros términos, en aquellos supuestos en que queda evidenciada una relación jurídica que tiene como causa-fin el consumo (CNCom, Sala A, 31/05/13, “Sapas, Patricia Noemí c/ Forest Car S.A. y otros s/ ordinario”). Es claro que en esta línea de pensamiento se confiere mayor relevancia a la dominación que pueda ejercer el proveedor respecto del consumidor, generada a partir de los disímiles poderíos económicos de los que entablan la relación. Sin embargo, la entidad de esa disparidad no siempre justifica la tutela legal y, por tal motivo, se ha preferido aquí aludir a desequilibrio que debe solucionarse (Barreiro, Rafael F., El sistema de información y publicidad en la LDC, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 6, La Ley, diciembre de 2014, ps.76/88).

En esta materia no es posible prescindir del recuerdo del art. 9º de la Ley de Lealtad Comercial N° 22.802, que prescribe que queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios. Del mismo modo, es menester destacar que la LLC y su reglamentación tienen como objetivo evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías, o en la contratación de servicios protegiéndose, de este modo, el derecho de aquéllos a una información adecuada, completa y veraz, con relación al consumo como está dispuesto en el art. 42 de la Constitución Nacional (Fallos 324:1276, dictamen del Sr. Procurador General al que se remitió la CSJN; CNCont. Adm. Fed., Sala VI, 22/12/10, “Chacras Urbanas La Magdalena S.A. c/ DNCI-Disp 441/10”; íd., 25/11/10, “Ferrero Argentina S.A. c/ ONCI -Disp. 206/09”; íd., 10/05/12, “Natura Cosméticos S.A. c/ DNCI-DISP 344/11”.).

Con basamento en las conductas de las demandadas descriptas entiendo configurada, como dije, una transgresión al deber de información, obrar que perjudicó ostensiblemente al actor quien pese a efectuar un desembolso dinerario de importante volumen vio frustrada su legítima expectativa de obtener el rodado. Ello significa que el incumplimiento de esa obligación de fuente legal se presentó, en el caso, con características que permiten asignarle suficiente gravedad. Esta valoración se atiene a las características que enmarcaron la negociación y a las propias de quienes se obligaron a proveer el automotor. Debe tomarse especialmente en consideración que la adquisición del automóvil mediante la adhesión a un plan de ahorro es una actividad fuertemente regulada por el Estado en atención a las consecuencias que de la concertación del contrato se derivan. A la vez, las sociedades anónimas que hayan previsto en su objeto social cumplir estas actividades, resultan destinatarias de un especial control por parte de la autoridad de aplicación (art. 299, inc. 4° de la ley 19.550). Y ello obedece, sin dudas, a la transparencia que debe presidir el obrar de quienes actúan en el medio económico captando fondos ajenos con promesas de beneficios futuros, pues de otra manera el sistema no puede funcionar eficazmente y se constituiría en una caótica fuente de conflictos.

El obrar negligente de las demandadas con cierto desprecio de los derechos del actor, el haber proporcionado información confusa y solo parcial indica que el desinterés asumió relevancia jurídica, al punto de justificar acabadamente la imposición de la multa civil pretendida.

Sin perjuicio de ello, debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Considero, entonces y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular.

e) En consecuencia de lo expuesto, propongo al acuerdo admitir los agravios del Sr. Tarqui Alcon en orden a la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis LDC. Sugiero graduar el daño punitivo en la suma de $ 20.000.

En síntesis, con el alcance descripto, admitiré la queja en examen.

V. Conclusión.

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas propongo al Acuerdo: a) desestimar los agravios vertidos por Paz Automotores SRL y Pablo Francisco Portas Dalmau en la presentación de fs. 398/408, b) admitir la queja de la parte actora y consecuentemente, condenar a las requeridas a pagar al Sr. Tarqui Alcon –dentro de los 10 días de quedar firme la presente- la suma de $ 20.000, en concepto de daño punitivo, c) confirmar en lo demás que decide la sentencia de fs. 362/376 y, d) imponer las costas de alzada a las demandadas vencidas (arg. cpr: 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el Dr. Barreiro en el voto que abrió este Acuerdo. Considero necesario, empero, incorporar las reflexiones que seguidamente expondré.

1. No hay dudas de que se configuró, en el caso, una relación de consumo, y que tal situación impone la aplicación de las disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/ Banco de Servicios Financieros SA y otro, s/ ordinario” del 20.11.12, íd. “Lopez Dolores Gregoria c/ Telecom Personal S.A., s/ ordinario” del 19.11.15).

Y la aplicación de LDC, en tanto normativa específica que protege los derechos de los consumidores y usuarios, no puede soslayarse, en función de lo previsto por su art. 65 (cfr. esta Sala, "Kirchner Gustavo Gerardo c/ Hernández Pablo Daniel s/ secuestro prendario”, del 22.12.09; “Molina Cristina Irma y otro c/ BBVA Consolidar Compañía de Seguros SA, s/ ordinario”, del 18.10.12).

2. Tampoco tengo dudas de que las condiciones de contratación nunca fueron informadas a Tarqui Alcón de modo cierto, claro y detallado, como exige aquélla normativa.

Como señalé en mi voto en esta Sala el 27/12/16 en autos: “Fernández Carlos Daniel c. Volkswagen SA de Ahorro Previo p/Fines Determinados y otro s/ ordinario”, deviene indispensable subrayar que la LDC regula “... el derecho del consumidor o usuario a recibir información sobre las características de los bienes y servicios que el proveedor le ofrece. Según los “standards” exigidos, dicha información debe ser cierta, clara y detallada.

Destaco, por su relevancia, que: (i) el deber de información constituye uno de los pilares sobre los que se asienta el régimen protectorio de la LDC, de raigambre constitucional (cfr. Tevez, Alejandra N., “El deber de advertencia en las relaciones de consumo”, La Ley del 5 de mayo de 2015); y (ii) las Leyes 26.361, 27.250 y 27.266 –modificatorias de la ley 24.240- incorporaron la necesidad de que los datos necesarios sean brindados en forma gratuita y, en particular, que los proveedores suministren bajo idénticos parámetros las condiciones de comercialización del servicio que ofrecen (conf. mi voto en esta Sala F, “DA3 S.R.L. c/ Telefónica Móviles de Argentina S.A. s/ cobro de pesos” del 11.12.14).

La razón de ser de la norma –que, como quedó dicho, encuentra base en el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz, notas que son complementadas por el art. 46 de la Constitución porteña en cuanto dispone que la información debe ser transparente y oportuna- radica en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, a efectos de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de un determinado bien o servicio. El por qué de la necesidad de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor, lo concerniente de los conocimientos sobre los productos y servicios (cfr. López Cabana, Roberto, “Deber de información al usuario”, Actualidad en Derecho Público (AeDP), nro. 12, pág. 89).

Paralelamente, el art. 10 de la LDC prevé, respecto del instrumento que se extienda por la venta de la cosa mueble, que debe: i) contener el precio y las condiciones de pago (inc. f) y ii) emitirse en tantos ejemplares como partes integren la relación contractual (antepenúltimo párrafo), haciéndose entrega de un ejemplar al consumidor (anteúltimo párrafo).

Esta norma se inscribe también dentro de lo que podría denominarse la reglamentación de la obligación de informar, ya que los apartados de la misma establecen formalidades destinadas a la descripción del producto, identificando con claridad y precisión el objeto de la contratación (conf. Picasso-Vazquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, t° 1, pág. 150, ed. La Ley, Buenos Aires, 2009).

Se trata, en definitiva, de exigir al proveedor el cumplimiento de una serie de requisitos que procuran que sea proporcionado al consumidor de modo claro y detallado un estándar mínimo de información vinculada con los bienes contratados, así como condiciones sobre el vendedor y fabricante, características del bien, garantía, costos, y, en lo que al caso refiere, el precio y las condiciones de pago...”

Dado que, como acertadamente juzgara la primer sentenciante, desde el inicio de la relación contractual la defendida incumplió con su deber de informar adecuadamente sobre las condiciones de financiación y entrega del automotor, sus agravios deben ser rechazados.

3. En punto a la procedencia de la multa civil, considero que cabrá atender la queja del actor en virtud de los fundamentos que seguidamente expondré.

Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361- BO: 7/4/08, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mi votos del 18/2/14 en autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; del 8/5/14 en “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”; del 24/9/15 en “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; y del 20/10/15 en “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares, (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general; es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés 'punitive damages'- son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA 20.08.2008).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, - Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011,1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada –entre otras posibles que habilitarían su procedencia- es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011,1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela, c/ Claro Amx Argentina SA”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma...” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).

Juzgo que es desde dicha perspectiva conceptual que corresponde atender el agravio del actor en cuanto procuró la reparación del daño punitivo que fuera desestimada en la anterior instancia.

De los antecedentes colectados en la causa, puede inferirse con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en que circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodriguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10/05/12 y “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19/8/14).

La notoria desatención de la demandada a las gestiones realizadas y los reclamos efectuados por el demandante, constituyeron en el caso un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia del LDC 8 bis. Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho, de acuerdo con la jurisprudencia precursora en la materia, que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

De allí que la conducta de la demandada observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.

Finalmente, cabe decir que a los efectos de determinar el "quantum" de la multa no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina el LDC:52 y la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (cpr: 165), estimo adecuado justipreciar la indemnización de este concepto en la suma propuesta por el distinguido vocal preopinante.

Así voto.

El Dr. Ojea Quintana dice:

Adhiero a la solución de mi distinguido colega, Dr. Rafael F. Barreiro, compartiendo, el pormenorizado análisis en punto al daño punitivo. Asimismo, concuerdo con el desarrollo conceptual realizado por mi distinguida colega, Dra. Alejandra N. Tevez, en su remisión a los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala allí citados.

Por análogas razones el doctor Juan Manuel Ojea Quintana adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

 

Alejandra N. Tevez

Juan Manuel Ojea Quintana

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria

 

Buenos Aires, 09 de febrero de 2017.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) desestimar los agravios vertidos por Paz Automotores SRL y Pablo Francisco Portas Dalmau en la presentación de fs. 398/408, b) admitir la queja de la parte actora y consecuentemente, condenar a las requeridas a pagar al Sr. Tarqui Alcon –dentro de los 10 días de quedar firme la presente- la suma de $ 20.000, en concepto de daño punitivo, c) confirmar en lo demás que decide la sentencia de fs. 362/376 y, d) imponer las costas de alzada a las demandadas vencidas (arg. cpr: 68).

II. Honorarios.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso -computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria (conf. esta Sala "Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario", del 01/04/14)-, se elevan a trece mil pesos ($ 13.000) los honorarios regulados a fs. 375/6 a favor del letrado patrocinante de la parte actora doctor Pablo Sarpero y a trece mil pesos ($ 13.000) los de la doctora Cintia M. Manzo, por su actuación en el mismo carácter.

Asimismo, estando sólo apelados por altos, se confirman en catorce mil setecientos pesos ($ 14.700) los estipendios del doctor Marcelo Eduardo Portas Dalmau, por su actuación como letrado apoderado de los demandados perdedores Sr. Pablo Francisco Portas Dalmau como de Paz Automotores SRL y se elevan a dieciocho mil pesos ($ 18.000) los del doctor Ricardo Arturo Kelly, por su actuación como letrado apoderado del demandado ganador por rechazo de la demanda, Rombo Compañía Financiera SA (21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 33, 37 y 38).

De acuerdo -en lo pertinente- con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, estando sólo apelados por altos, se confirman en cinco mil seiscientos pesos ($ 5.600) los estipendios del perito calígrafo Esteban Ramiro Recimil y se elevan a seis mil quinientos pesos ($ 6.500) los estipendios del perito contador Gustavo David Torres (ley 20.243: arts. 29 y 30/Dec. Ley 16.638/57: art. 3 y ccdtes./ Cpr.: 478, 1er. párr.; introducido por ley 24.432).

Con relación a la mediadora actuante, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley N° 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 2, inc. e) del Anexo I del decreto 2536/15 (conf. esta Sala "Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario"; "All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario" ambos del 29.03.12), estando apelados sólo por altos, se confirman en cuatro mil pesos ($ 4.000) los honorarios regulados a favor de la mediadora doctora Marta Victoria Meije.

Finalmente y por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en cuatro mil pesos ($ 4.000) los emolumentos del doctor Pablo Sarpero y en cuatro mil pesos ($ 4.000) los de la doctora Cintia M. Manzo (art. 14 ley cit.).

III. Notifíquese (Ley n° 26.685, Ac. C.S.J.N. n° 31/2011 art. 1° y n° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de grado.

Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto (cfr. Ley n° 26.856, art. 1; Ac. CSJN n° 15/13, n° 24/13 y n° 42/15).

Alejandra N. Tevez

 

Juan Manuel Ojea Quintana

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria

   

014130E