Contrato bancario de caja de seguridad. Robo a la entidad. Obligación de resultado. Responsabilidad del banco

Se mantiene el fallo que condenó al banco demandado a resarcir al actor por el robo de los valores guardados en una caja de seguridad, pues las escasas medidas de seguridad implementadas por la entidad -que tenía a su cargo la custodia y protección de las cajas- posibilitaron la maniobra delictiva.

En Buenos Aires a los dieciocho días del mes de mayo de dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “KAPUSTA TEODORO Y OTRO C/BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ORDINARIO” (Expediente Nro. 37376/2011) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de Vocalías: N°18, N°16 y N°17.

Por los motivos que surgen de fs. 1891 se solicitó la integración de esta Sala, y en virtud de lo decidido en fs. 1892, resultó sorteada a tal fin la Vocalía de la doctora Isabel Míguez.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1785/1805?

El Señor Juez de Cámara doctor Barreiro dice:

I. Los antecedentes.

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

a) Teodoro Kapusta, por medio de apoderado, promovió demanda contra Banco de la Provincia de Buenos Aires por el cobro de las sumas de U$S 100.000 y € 20.500; el valor de 5 monedas de oro de origen mexicano y de joyas que estimó en U$S 122.575, y la reparación de los siguientes rubros indemnizatorios: i) daño moral (estimado provisoriamente en $ 50.000); ii) daño psíquico ($ 35.000) y iii) lucro cesante, sujetos tales montos a lo que resulte de la prueba rendida en la causa. Solicitó, además, la aplicación de una multa en concepto de daño punitivo; en todos los casos con más intereses y las costas del juicio.

Manifestó que junto a su cónyuge contrató con la entidad bancaria demandada el uso de una caja de seguridad en la Sucursal de Belgrano, sita en Avenida Cabildo ... de esta ciudad, siéndoles asignada la caja número ... ubicada en la Sección ... del subsuelo del banco.

Relató que con fecha 03.01.2011, durante la vigencia del mentado contrato, el banco fue víctima de un robo en el cual violaron y sustrajeron el contenido de varias cajas de seguridad, incluyendo la que él había contratado.

Imputó responsabilidad a la defendida por el siniestro ocurrido por no haber adoptado las medidas de seguridad adecuadas para evitar el robo.

Descalificó las cláusulas de exoneración existentes en el contrato por considerarlas abusivas al desnaturalizar el objeto del mismo. Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.

b) En fs. 309/310 el actor amplió la prueba ofrecida en su escrito de inicio de demanda.

c) Banco de la Provincia de Buenos Aires, por medio de apoderada, contestó la acción incoada en su contra con la presentación de fs. 392/411.

Por imperativo procesal negó todos y cada uno de los hechos relatados por el actor en el libelo inaugural y solicitó su rechazo con costas.

Sin perjuicio de ello, reconoció que el accionante, junto con la Sra. Zulema Weiner, eran titulares de la caja de seguridad Nro. ... del Sector ..., ubicada en la Sucursal Belgrano y que dicho cofre fue violentado por el siniestro acaecido el día 03.01. 11, cometido bajo la modalidad de “boquete”.

Señaló que no debe responder por las consecuencias del siniestro en tanto dicha sucursal contaba, al tiempo del mismo, con todas las medidas de seguridad exigidas por el Banco Central de la República Argentina (Circular “A” 3390).

Manifestó, además, que se encuentra exento de responsabilidad debido a que se configuró un supuesto de caso fortuito en tanto las características del ilícito, su violencia y agresión irresistible.

Explicó los lineamientos generales del contrato celebrado con la demandante resaltando especialmente la cláusula Nro. 18 en la que el banco se exime de responsabilidad por los objetos depositados, expresando que su aplicación es suficiente para repeler la demanda, y que no resulta abusiva pues resultaría injusto responsabilizar a la entidad por hipotéticos bienes.

Además, se refirió a la cláusula tercera indicando que de ella surge la improcedencia del reclamo respecto de bienes que no pertenecerían al actor.

Desconoció el contenido del cofre y valor de las joyas.

Subsidiariamente, impugno los rubros indemnizatorios pretendidos y su cuantía.

Fundó en derecho su defensa y ofreció prueba.

II. La decisión recurrida.

En la sentencia de fs.1785/1805, la Sra. Juez a quo admitió la demanda incoada por el Sr. Teodoro Kapusta contra Banco de la Provincia de Buenos Aires, a quien condenó a pagar a la primera, dentro del plazo de diez días desde que adquiriera firmeza la sentencia, la suma de dólares estadounidenses cien mil (u$s 100.00) y pesos trescientos veintiséis mil cuatrocientos ($ 326.400), con más los intereses que determinó. Con costas a la demandada vencida.

Para resolver en el sentido apuntado, señaló -en primer lugar que en autos no media controversia respecto de la relación contractual habida entre los litigantes como así tampoco el siniestro que sufrió la caja de seguridad del actor.

Consideró, en consecuencia, que el tema central de la controversia lo constituía la debatida responsabilidad de la entidad bancaria por la configuración del ilícito y el contenido del cofre del demandante.

Describió, en primer lugar, las características del contrato de caja de seguridad.

De seguido, atribuyó responsabilidad a la demandada por el incumplimiento del deber objetivo de custodia que había asumido. Para así decidir, juzgó que se encuentra acreditado en la causa que el banco no adoptó las medidas suficientes para cumplir adecuadamente la tarea de vigilancia para la que fuera contratado el servicio.

Señaló que la banca no había acreditado la ruptura del nexo de causalidad.

Así las cosas, estimó conducente expedirse respecto de la indemnización pretendida por el demandante.

Destacó, al respecto, los problemas que se presentaban en materia probatoria e indicó que si bien era carga del pretensor acreditar el contenido de la caja de seguridad, no era posible exigir una prueba exacta de lo allí resguardado.

Estimó demostrada la existencia de los dólares depositados y de las joyas que la accionante dijo haber incluido en el cofre.

Respecto a las sumas fijadas en dólares, juzgó que los réditos debían liquidarse desde 17.03.11 y hasta su efectivo pago, a una tasa pura del 7% anual.

En relación a la condena correspondiente al valor de las joyas, resolvió que los intereses debían devengarse a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha en que las joyas fueron tasadas, esto es el 10.05.13.

Asimismo, reconoció a favor del actor las sumas de: i) 30.000 daño psicológico y ii) 35.000 en concepto de daño moral. En relación a los réditos que devengan los citados rubros indemnizatorios, juzgó que debían devengarse a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha en que el damnificado tomó conocimiento del perjuicio padecido, esto es el 03.01.11.

Finalmente, desestimó, en cambio, la pretensión enderezada a obtener la aplicación de la multa prevista en la LDC: 52 bis.

III. Los recursos.

A fs. 1808 apeló la sentencia definitiva la parte actora. Su recurso fue concedido a fs. 1809. A fs. 1837 desistió de la apelación articulada.

La entidad bancaria demandada recurrió el pronunciamiento de grado a fs. 1816/1817. Su recurso fue concedido a fs. 1818. Los fundamentos lucen expuestos a fs. 1839/1847 y fue respondido a fs.1864/1888.

Sus quejas pueden exponerse, sintéticamente, del modo siguiente: a) reiteró que no corresponde atribuirle responsabilidad por los hechos ventilados en este litigio; b) resultó errada la valoración de la actividad probatoria de autos que efectuó la anterior sentenciante, pues la condujo a juzgar demostrado con tales elementos la existencia de los dólares y las joyas denunciadas por el accionante en su caja de seguridad; c) se agravió por el reconocimiento de los rubros “daño psicológico” y “daño moral”; d) afirmó que no corresponde que las sumas reconocidas en concepto de “joyas”, daño “psicológico” y “moral” devenguen intereses; y e) se quejó del porcentaje de la tasa de interés fijada respecto de la sumas otorgadas en dólares estadounidenses.

IV. La solución.

1. Adelanto que no atenderé todos los planteos recursivos de la demandada sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (Conf. CSJN, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del 12.02.1987; bis ídem, in re: “Pons, María y otro” del 06.10.1987; ter ídem, in re: “Stancato, Carmelo”, del 15.09.1989; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Efectuada la aclaración precedente, resulta necesario recordar que no se advierte en el caso conflicto con relación a la existencia del contrato de caja de seguridad que vinculó a los aquí litigantes y el acaecimiento del siniestro.

3.1. Partiendo de tales premisas, me expediré en primer término respecto de la queja de la accionada relativa a la atribución de responsabilidad efectuada por la primer sentenciante.

3.2. Señalo que comparto cuanto ha decidido la Sra. Juez a quo en punto a la responsabilidad que cupo atribuir a la entidad bancaria por el reconocido ilícito que tuvo lugar el 03.01.2011, bajo la modalidad de “boquete”, mediante el cual ignotas personas -en ese momento- ingresaron al sector de cajas de seguridad de la sucursal que la demandada tiene en el Barrio de Belgrano y violentaron algunos cofres.

Con carácter liminar bueno es recordar una célebre decisión decretada por el Tribunal Supremo de España, citada por Garrigues (“Contratos bancarios”, pág. 475, Ed. Silverio Aguirre Torre, Madrid, 1958).

Díjose allí -en relación al contrato objeto de este pleito- que cualquiera sea la denominación que se le diere por el influjo de sus complejas características de goce y custodia, es indudable que cuando el cliente solicita del banco el servicio de una caja de seguridad, tiene como fin principal y decisivo la “custodia”, que puede obtener por órdenes de medios, reales y personales, esto es, mediante el uso de una cosa (arriendo) y la prestación de guarda o vigilancia (depósito).

En cuanto a la obligación que asumió el banco -conforme he sostenido como juez de la anterior instancia al sentenciar en la causa “Andreone María Cristina c/ Banco Itau Buen Ayre SA, s/ ordinario”, Expte. nro. 49.710 del Registro de la Secretaría nro. 35- más allá de la discusión doctrinaria del nomen contractual del servicio de caja de seguridad -o sea, si es un contrato de locación o de depósito-, lo que importa aquí es que indudablemente este tipo de contrato tiene como fin principal la custodia de las cosas depositadas en la caja de seguridad. Lo esencial es que tanto lo que busca el cliente como lo que aparentemente ofrecen los bancos a través de su estructura es la seguridad de los valores guardados en los cofres: esa es, precisamente, la motivación del cliente para celebrar el contrato, mientras que la entidad bancaria percibe un precio por la prestación de ese servicio, de indudable naturaleza compleja.

Por ende, el banco asume una función de custodia y seguridad que es concebida como una obligación de resultado, siendo responsable por el incumplimiento en caso de robo -o hurto- de los objetos guardados en la caja. Pues el banco no se compromete a prestar determinada diligencia, sino a facilitar a su cliente un resultado que consiste en la tutela y conservación del statu quo de la caja (CNCom, Sala A, 15.11.00, “Fridman, Jacobo, c/ Banco Mercantil SA”; íd., Sala D, 25.11.02, “Sverdin, Raquel y otro c/ Banco Caja de Ahorro SA”).

Tratándose de una obligación de “resultado” -agrego-, el banco es libre de adoptar los medios que considere más adecuados para efectuar la vigilancia debida, y el locatario no puede censurar la adecuación de esos medios o imponer la adopción de otros. Es sólo “a posteriori”, esto es, sólo en el caso de que la caja haya sido abierta por quien no estaba autorizado, o que la integridad externa de ella haya sido adulterada, que esta censura es posible, a fin de contrastar la eventual prueba liberatoria del banco que quiera atribuir al caso fortuito o fuerza mayor (CNCom., Sala B, 26.3.93, “Sucarrat, Gustavo A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA”, antes citado).

3.3. Pues bien, partiendo del marco teórico referenciado, advierto que más allá de disentir la entidad bancaria apelante con el decisorio de grado, no ha rebatido con argumento idóneo alguno los elementos que ponderó la sentenciante para concluir que las medidas de seguridad adoptadas por el Banco no eran adecuadas.

En efecto, el banco guardó silencio respecto de los datos que emanan del informe elaborado por la Policía Federal Argentina relacionados con las deficientes medidas de seguridad implementadas en la entidad (v. fs. 800/819). Y, en esas condiciones, no puede sino concluirse que no se configuró en el caso un escenario de excepción o un caso fortuito insuperable que la recurrente alegó.

Además, la pretensión de escudarse en los términos de la cláusula Nro. 18 para eludir su responsabilidad, no puede admitirse. Ello pues, resulta analógicamente aplicable lo previsto por la ley 24240: 37 a) que establece que se tendrán por no establecidas las condiciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños. Ello así, pues el objetivo de dichas cláusulas radica en fortalecer la posición de la empresa -en el caso, el banco-, calculando con antelación los riesgos y responsabilidades asumidos, lo que implica agravar la posición del consumidor para acceder a los bienes y servicios que necesite.

La inclusión de estas cláusulas abusivas no lleva necesariamente implícita una conducta ilícita, pero si una manipulación del consumidor (CNCom., Sala A, 27.11.07, "Omega Cooperativa de Seguros Ltda. SA c/ Carrefour Argentina SA s/ ord."; íd., “Omega Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Carrefour Argentina SA, s/ ordinario”, 10.11.2006; esta Sala, 29.12.2015, “Zazzarino Gustavo Adrián c/ Liderar Cía. Gral. de Seguros, s/ ordinario”).

Implicaría -insisto- no solo una desnaturalización del contrato, sino que además frustraría la finalidad perseguida por el cliente, dejando sin contenido el equilibrio de las contraprestaciones o sinalagma contractual.

Así lo ha reputado la jurisprudencia al señalar: “es ineficaz la cláusula incluida en el contrato de caja de seguridad que exime al banco de responsabilidad por el robo o pérdida de las cosas bajo su custodia, pues al exonerarlo de su obligación de conservar la integridad de la caja y los bienes depositados en ella, desnaturaliza una de las prestaciones tipificantes del negocio jurídico” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino, “Soto Lorena Andrea por sí y en representación de su hermana menor y otro, c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, del 18.06.2009).

Tampoco modifica la situación del apelante el hecho de que en sede represiva se dispusiera la condena de quienes perpetraron el delito en la sucursal de Belgrano. Es que, como bien quedó acreditado en esas actuaciones, las escasas medidas de seguridad implementadas por el banco - que tenía a su cargo la custodia y protección de las cajas- posibilitaron la maniobra delictiva.

3.4. Por todo ello, la queja en examen no puede prosperar.

4.1. Previo a examinar las críticas identificadas más arriba como (b), relacionadas, en sustancia, con el modo en que la magistrada ponderó la prueba rendida en la causa, creo conveniente transcribir -aún cuando lo fuere parcialmente- el voto del distinguido y recordado doctor Juan Manuel Ojea Quintana en la causa caratulada “Maero Suparo Hernán Diego y otro, c/ Banco Frances s/ ordinario”, del 28.8.2012, en tanto guarda vinculación con la temática planteada en el presente por la parte demandada.

Díjose en aquella oportunidad: Ha destacado la doctrina y la jurisprudencia que, teniendo en cuenta la forma en que se opera la caja de seguridad, la prueba directa de la existencia de los objetos en la misma, es prácticamente imposible (Rivera-Medina, “Responsabilidad del banco nacida del contrato de caja de seguridad”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 18, pág. 55).

Ello no importa liberar a la parte actora de la carga de la prueba que deberá versar sobre la preexistencia de los objetos, que el desarrollo de los acontecimientos y el nivel socio económico de la actora justifique su permanencia en su poder y la razonabilidad de que los mismos hayan sido guardados en la misma (art. 377 CPCC).

De modo que si bien pesa sobre el depositante la carga probatoria, tal como impone la legislación adjetiva, la circunstancia de encontrarse la caja en la esfera de la custodia del Banco y no en la del cliente, unida a que la privacidad de la caja impone no llevar registro de lo allí depositado, relativizan dicha carga y, además, imponen un análisis con criterio amplio de las constancias de la causa (art. 386 Cpr.; cfr. Eduardo A. Barbier, “La prueba del contenido en las cajas de seguridad. Nota a fallo” publicado en JA, 1997-III, Pág. 164).

Si se exigiera a quien reclama resarcimiento por violación de una caja de seguridad una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad de su contenido que dice sustraído, recaería sobre él una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dada la habitual ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar (CNCom., Sala B, in re: “Sucarrat Gustavo c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, del 26/3/1993; id., in re: “Quiquisola Roberto c/ Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”, del 04/10/1996; Sala A, in re: “Aramendi de Pittaluga María c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, del 13/12/1996; Sala C, in re, “Rodo Jorge c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario“, del 25/8/1997; íd., in re: “García Nora Edith c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA” del 4/7/2008; Sala D, in re: “Szulik Héctor y otro c/ Banco Mercantil SA”, del 13/9/2000; entre mucho otros).

Por ello, sin perjuicio de aceptar cualquier medio de prueba (conf. Proyecto de Código Civil unificado de 1998, art. 1302), cabe inclinarse por la admisibilidad y la particular eficacia que adquiere en estos casos la prueba presuncional a la que alude el art. 163 inc. 5° del Cód. Procesal (CNCom., Sala A, in re: “Grinberg de Ekboir, Julia y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A.” del 6/8/2002). Es decir que, habida cuenta que la prueba directa aparece como extremadamente dificultosa o casi imposible, adquieren pleno valor las presunciones como medio expresamente admitido por la ley (CNCom., Sala C, in re, “Rodo Jorge c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario“, del 25/8/1997; íd., in re: “García Nora Edith c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.” del 4/7/2008); mas dichas presunciones deberán ser graves, concordantes y precisas (CNCom, Sala E, in re: “Paternostro Mario c/ Banco Mercantil”, del 30/4/1998).

En esta directriz puede señalarse también que la doctrina realiza una distinción entre el indicio y la presunción, siendo el primero todo rastro, vestigio o huella y, en general todo hecho conocido o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de ser llevado por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido; por su parte, la presunción es un medio de convicción consistente en recoger o interpretar una serie de hechos, hitos o circunstancias o indicios que aisladamente carecen de un sentido final, pero unidos por simientes lógicas permiten llegar a determinadas conclusiones por la fuerza de la convicción que establecen las secuencias razonadas y ligadas inescindiblemente (cfr. Eduardo A. Barbier, “El contrato de caja de seguridad y las cláusulas exonerativas”, publicado en LL 1994-E, pág. 1302).

Finalmente cabe adherir a todo ello, que quienes han contado con la caja de seguridad durante largos años, la tienen para conservar valores, de modo que es inevitable considerar que se parte, para efectuar un análisis, de la razonabilidad de la existencia de bienes en la caja (CNCom., Sala A, in re: “Toscano Carmen c/ Banco Mercantil Argentino SA”, del 12/4/1999).

4.2. Desde dicha perspectiva conceptual corresponde evaluar las quejas vertidas por el banco relacionadas con el contenido de la caja de seguridad violentada.

4.3. los dólares estadounidenses .

En primer término diré, en función de las pruebas colectadas en la causa, que el dinero denunciado por el actor -proveniente de cuatro operaciones de compraventa inmobiliaria entre los años 1997 a 2003-, se encontraba en el interior del cofre.

Véase que, por un lado, los extremos meritados por la a quo para concluir en la verosimilitud del origen del dinero, no fueron correctamente rebatidos por la recurrente. Por tanto, la posición que éste hubo adoptado al expresar agravios, debe desestimarse sin más. Ello pues, la escritura constituye un instrumento público en los términos del cciv: 979, por lo que hace plena fe hasta que sea redargüido de falso por acción civil o criminal (cciv. 993), o incidental dentro de lo preceptuado por el cpr. 395 (CNCom., Sala B, “Cettinas Andrea, c/ Banco Español del Río de La Plata”, 24/11/1986; íd., esta Sala, 2.09.2010, “Vecor Internacional SA c/ SHELL Compañía Argentina de Petróleo SA, s/ ordinario”) y no hay pruebas que permitan inferir que la demandada acudió a esas vías de impugnación.

Por otro lado, confrontadas las fechas de los negocios inmobiliarios llevados a cabo en agosto de 2001 y en septiembre de 2003 (operación inmobiliaria “c” -por U$S 80.000 y “d” -por U$S 35.000), con los comprobantes de ingreso a la caja de seguridad que registra el Banco de la Provincia de Buenos Aires (04.09.2001 y 29.09.2003: ver los talonarios de “control de entrada de fs. 321/335 - documentación original - y la pericial contable de fs. 633/638), se verifica una correspondencia suficiente para servir como indicio de que los fondos obtenidos fueron contemporáneamente depositados en la Caja de Seguridad.

En definitiva, la prueba producida permite tener por acreditado que el demandante pudo tener acceso a bienes de la entidad reclamada y otras pruebas corroboran que el actor poseía una nivel de vida que torna verosímil el ahorro denunciado en la referida moneda, como se desprende de la actividad llevada a cabo a través de una empresa familiar fundada por el accionante en el año 1974 (escritura de constitución obrante en copia certificada a fs. 97/100 e informe de IGJ a fs.684/737) y de los dichos del testigo Schatzyki quien señala que tenía una posición económica muy importante, dando razón de sus dichos (fs.1091/4, preg 5° y 6°).

Entonces, en esas condiciones, la queja no será acogida.

4.4. las joyas.

Sobre este tópico diré que la evidencia fáctica colectada en la causa permite conjeturar con adecuado grado de razonabilidad que las alhajas existían y que se hallaban allí resguardadas.

Véase al respecto que el presentó, con el objeto de sustentar su reclamo, fotografías en las que lucen tales piezas valiosas (v. copias obrante a fs. 281/294).

Asimismo, el Sr. Roberto Santiago Schatzyki quien prestó declaración testimonial a fs. 1091/1094 refiere -en forma genérica- haber visto a la familia del demandante con joyas (respuesta 7°). Asimismo, manifestó que el accionante le comentó que era uno de los damnificados por el robo de la caja de seguridad y que le sustrajeron dinero y joyas (respuesta 3°).

Dicho material probatorio habilita a concluir demostrada la existencia de alhajas en el cofre siniestrado. También puede presumirse que se hallaban resguardadas en la caja de seguridad, pues no es lógico tener una caja de seguridad vacía; máxime cuando se cuenta con valores que ameritan especial resguardo.

En esta directriz es preciso puntualizar que las presunciones juegan a favor del accionante en un doble sentido: en primer lugar se debe presumir que la caja no estaba vacía, pues ha sido requerida onerosamente por el cliente del banco para guardar objetos que deseaba mantener en secreto y custodia contra actos de terceros y en segundo lugar, también debe presumirse que esos objetos debían ser de valor económico y afectivo por esa misma razón (Gabriela Borras, “Daños derivados del uso de la Caja de Seguridad; “Tratado de Daños Reparables”, Tomo IV, Bs. As. La Ley 2008, p. 361).

En virtud de ello, reconoceré, tal como hizo la primer sentenciante, la existencia de las joyas que, según las fotografías aportadas poseía el actor y su familia, esto es, las alhajas detalladas en el punto III del informe pericial obrante a fs. 554/557: 4 (reloj Omega hombre: $ 43.000), 6 (reloj de mujer malla oro: $ 80.000), 8 (Gargantilla de oro mujer: $ 102.000), 9 (sinfín de oro blanco de mujer: $ 10.000), 10 (collar de perlas cultivadas ($ 6.000), 12 (pulsera de perlas cultivadas de cuatro vueltas: $ 5.000) y 15 (solitario: $ 15.400), bienes que totalizan la suma de Pesos Doscientos Sesenta y Un Mil, Cuatrocientos ($ 261.400).

En función de todo lo expuesto, corresponde desestimar la queja bajo examen y confirmarse lo decidido por la anterior juzgadora.

5. Como se indicó en el apartado (c) el Banco de la Provincia de Buenos Aires cuestionó el reconocimiento de daño moral. Considera que no correspondió acoger el mentado rubro pues nunca obró de manera ilegítima y, además, los perjuicios no fueron acreditados.

Sobre el primero de los argumentos esbozados, basta remitirse a las consideraciones vertidas en el acápite 3.3. para concluir en la sinrazón de los mismos.

Y, en punto al segundo debo señalar que en reiteradas ocasiones ha sido juzgado por este Tribunal que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizzarro Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).

El daño moral trae aparejado un desequilibrio emocional portado por el dolor, sufrimiento o aflicción y que afecta a un aspecto de la unidad sicosomático.

Con apoyo en tales referencias conceptuales, concordantemente con lo concluido en la anterior instancia, estimo ostensible la frustración padecida por el Sr. Kapusta al ver violentado su cofre, así como desaparecido su contenido, y con ello conculcada la confianza depositada en la banca demandada.

Las particulares circunstancias verificadas en la causa y más precisamente la torpeza evidenciada por quien debió ser una especialista en la materia, razonablemente produjeron una tribulación anímica con significación jurídica, que impactó en su tranquilidad espiritual más allá de la mera molestia o incomodidad que podían soportar en el plano de la relación contractual (voto del Dr. Ojea Quintana en la causa caratulada “Maero Suparo Hernán Diego y otros, c/ Banco Francés S.A. s/ordinario”, del 28.8.2012).

Recuérdese que el deber de confidencialidad y secreto se inscribe en el propio concepto de secreto bancario, inherente a la misma actividad que implica que al banco no sólo se le confían aspectos íntimos de la vida comercial y la composición patrimonial del cliente, sino la confianza por parte de éste de que tal conocimiento no será divulgado (conf. CNCom., Sala D, “Barmaymon Raúl N. y otros c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, del 16/3/2009; y doctrina allí citada: Villegas, C. G., “Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria”, T. 1, cap. X, nro. 67.1).

Todo ello, consecuentemente, pone en evidencia la configuración de un daño moral. Por tanto, la queja en examen no será admitida.

6. El reconocimiento del daño psíquico.

Recuerdo que sobre la base de lo dictaminado por la perito psicóloga (informe obrante a fs. 849/852) la juez a quo fijó a favor del accionante una indemnización de $ 30.000 para atender a los gastos del tratamiento psiquiátrico aconsejado por la experta.

Tengo presente que el banco cuestionó la decisión adoptada y básicamente adujo que las afecciones y trastornos que padece el actor son claramente preexistentes y no se deben exclusivamente al accionar del banco (v. fs. 1844 vta. /1845).

Interesa recordar en este estadio que en su informe la licenciada explicó: “El impacto emocional experimentado en el momento del hecho dañoso demuestra ser eficaz para la producción del estado hallado en el Sr. Kapusta, revistiendo una gravedad que encuadra en las características del daño Psíquico. (v. fs. 851).

Más adelante agregó: “A la hora de determinar el porcentaje de incapacidad...se estima que el Sr. Kapusta padece un P.T.S.D. de grado severo y con un porcentaje del 30% de incapacidad...”. (v. fs. 852).

Así las cosas, cabe tener presente que la CSJN en numerosos pronunciamientos ha dicho que: “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes tanto físicas como psíquicas esta incapacidad debe ser reparada, ello lo es en la medida en que asuma la condición de permanente” (“Sitja y Balbastro Juan Ramón c/La Rioja Provincia de y otros s/daños y perjuicios” y sus citas. Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Sin perjuicio de ello, la circunstancia de que el padecimiento psicológico no sea permanente no implica la inexistencia de una incapacidad de carácter transitorio. Cuando, como ocurrió en el caso, se ha acreditado un padecimiento de estas características corresponde reparar el perjuicio ocasionado con el objeto de evitar uno mayor, toda vez que de las conclusiones expuestas por la psicóloga podría inferirse que existen posibilidades de revertir el cuadro mediante una terapia.

Si se acredita incapacidad psíquica o si existen terapias propias a la naturaleza de la dolencia o un tratamiento psíquico en tren de detener el deterioro o posibilitar la regresión total o parcial del mismo, tal como la atención con psicólogo, psiquiatra o psicoanalista, es pertinente el reconocimiento de este acápite (CNCom., Sala C, “Empresa Bartolomé Mitre S.A.C.I.F. s/Quiebra s/incidente de verificación por López Rubén”, 19/07/07).

Pues bien, sentado lo anterior debo señalar que en casos que guardan similitud con el presente luego de examinar las pericias pertinentes, he sugerido resarcir el perjuicio mediante el pago de una suma dineraria con más los respectivos intereses desde la fecha del pronunciamiento de esta alzada. Empero, una revisión de la cuestión me lleva a adoptar una solución diversa que entiendo es más eficaz y equitativa. Sobre todo porque en general debido a la demora en la tramitación de las causas, la situación personal de quienes impetran el reclamo -como es lógico-, va mutando. Por otra parte, no puedo desconocer la diversidad de escenarios que se plantean ante estos estrados; en efecto: hay quienes inmediatamente de padecido el daño inician una terapia con la finalidad de sobrellevar la situación penosa y pretenden el reconocimiento de aquellos importes desembolsados -y los que en el futuro deban realizar- a través de una sentencia que así lo declare, mientras que hay otros tantos que por carecer de posibilidades económicas aguardan al dictado de un pronunciamiento que les dé esa oportunidad. Lo cierto es que en uno u otro caso, los reclamantes pretenden revertir a través del apoyo de profesionales especializados las consecuencias de índole psicológica que han padecido frente a un determinado evento.

Entonces, probada -como ocurrió en la especie- la necesidad de efectuar un tratamiento psiquiátrico, creo conveniente condenar a la parte demandada a afrontar los gastos que sean necesarios para que el actor pueda concretar la terapia aconsejada por el experto o una similar, hasta tanto logre revertir su situación o hasta que el médico tratante indique que ello no es posible, en cuyo caso deberá resarcirse el grado de incapacidad permanente residual, indemnización que se determinará mediante auxilio pericial si fuere menester o por la vía que indique la Sra. Juez de la primera instancia.

Tal cosa no importa mutar la pretensión originaria -consistente en percibir un importe dinerario por el daño psicológico y para afrontar los gastos del tratamiento -v. fs. 852-, desde que tiende a asegurar el fin último perseguido por el reclamante: esto es, la efectiva cura o remisión de la dolencia que lo afecta.

La integración de esta parte de la condena queda sometida a la condición de que dentro de los 30 días corridos de quedar firme la presente decisión, el demandante indique en forma precisa y concreta su intención de efectuar el tratamiento y por ante qué profesional, bajo apercibimiento de dar por decaído el derecho (CNCom., Sala C, “Borthwick Raúl c/Falabella SA”, 20.06.08; esta Sala, mi voto el 3.9.2013, “Dorfman Norberto David c/Banco Bansud SA s/ordinario”; íd., 29.10.2015, “Pelay Alfredo Ismael y otro, c/ Plan Rombo SA P/F Determinados”).

Por todo ello, en la etapa de ejecución de sentencia, la magistrada deberá determinar el modo en que la demandada cumplirá su prestación y, paralelamente, la forma en que el actor deberá acreditar la realización de la terapia (arg. cpr. 36, inc. 1°).

Con el alcance apuntado, propongo al acuerdo modificar lo decidido en la instancia de grado sobre este aspecto.

7. La entidad bancaria procura, para el caso de que no se revoque la imputación de responsabilidad decidida por la juez de primera instancia a su respecto, la supresión de los réditos sobre la condena fijada en concepto de joyas, daño moral y psicológico. Ello así en razón de que la actora habría tenido inmovilizadas esas sumas de dinero durante largo tiempo.

Ahora bien, ya tiene dicho esta Sala que no obsta al devengamiento de los accesorios que el dinero haya estado guardado en el cofre puesto que es el estado moratorio de la demandada lo que autoriza el cómputo de los intereses y ello no ha sido desvirtuado por la recurrente. En efecto, ha sostenido el Tribunal en casos análogos (v. gr. “Maero Suparo Hernán Diego y otros, c/ Banco Francés S.A. s/ordinario”, del 28/8/2012; entre otros) que la mora del deudor resulta motivación suficiente para autorizar, ante la expresa petición de la contraparte, el devengamiento de los accesorios que derivan de la ausencia de cumplimiento tempestivo de la obligación (arts. 509 y 622 Cciv.) y que el pago de intereses sanciona el retardo en el cumplimiento de la prestación debida (CSJN, “Insaurralde, Jorge c/ Transportes Olivos SACI”, del 24/04/2007; y CNCom., Sala E, “Casa Otto Hess S.A. c/ Terumo Medical Corporation s/ ordinario”, del 12/04/2011; entre otros).

Por tal motivo, la queja bajo estudio debe ser desestimada.

8. Solicitó la entidad bancaria recurrente la reducción de la tasa del 7 % anual otorgada, por considerarla elevada.

Si bien este Tribunal se inclinó, en épocas pasadas, por juzgar razonable dicha tasa en un 2% anual (cfr. “García María Teresa c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Ordinario”, del 14.04.16, entre otros), un reexamen de la cuestión, permite considerar adecuada la tasa del 7 % anual fijada por el a quo. Ello atendiendo a las condiciones económicas actuales y el tipo de moneda que se trata.

V. Conclusión.

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidas colegas propongo al Acuerdo: (a) admitir parcialmente los agravios vertidos por el Banco de la Provincia de Buenos Aires y, consecuentemente modificar la sentencia dictada por la juez a quo en punto al modo en que deberá resarcirse el daño psicológico -vgr. pautas plasmadas en el apartado 6-, (b) confirmar en lo demás que resuelve la sentencia de fs. 1785/1805 y, (c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (cpr. 68).

Así voto.

La Doctora Tevez dice:

1. Comparto, en lo principal, la solución que propicia mi distinguido colega preopinante Dr. Rafael F. Barreiro.

No obstante, disiento en punto al mecanismo propuesto para resarcir el daño por tratamiento psicológico concedido. Entiendo que, sobre el punto, cabe rechazar el recurso incoado por el banco demandado.

2. Recuerdo que en un supuesto similar al aquí planteado en el que el primer sentenciante había ordenado que el pago por los gastos de tratamiento psicológico de futuro se efectivizara mensualmente y por adelantado desde que el actor indicara su inicio y acreditara el gasto, propuse la revocación de la sentencia apelada. Ello así, por estimar que tal modalidad era contraria a los principios de la reparación previstos en el Código Civil y a los derechos y libertades individuales (v. mi voto en esta Sala F, en autos, “Echalecu Goyeneche Ignacio Matías C/ Caja De Seguros S.A. S/ Ordinario”, del 09.10.12).

En tanto no encuentro razones de peso para apartarme de tal temperamento, reproduciré brevemente y en líneas generales los argumentos que sustentan mi postura, como lo hiciera en otros casos (cfr. mis votos en esta Sala del 3.9.13 en autos “Dorfman Norberto David c/ Banco Bansud SA s/ordinario” y del 29.10.15 en autos “Pelay Alfredo Ismael y otro c/ Plan Rombo SA p/f Determinados”).

A mi modo de ver, el resarcimiento de los daños puede llevarse a cabo: i) con una reparación “in natura”, en la que se reestablece materialmente el estado de cosas que existía antes del acto ilícito; o bien ii) con una reparación pecuniaria, en la que se compensa el menoscabo sufrido por medio de su equivalente en dinero.

El art. 1083 del Cciv. establece que “el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.

Consecuentemente, la solución general en nuestra ley es la entrega al damnificado, a su elección y en plena disposición, del capital del resarcimiento (Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1952, p. 152; Llambías, Jorge J., “Código Civil. Anotado.

Doctrina-Jurisprudencia; T. II. B, Ed. Abeledo Perrot., Bs.As., 1992, p-. 337 y ss).

Desde tal perspectiva conceptual, no procede subordinar la procedencia del pago de la indemnización derivada del tratamiento psicológico a la previa indicación por el demandante de su intención de efectuarlo y por ante qué profesional. Mucho menos adecuado, me parece exigirle que así lo haga bajo apercibimiento de dar por decaído su derecho.

Véase que, en el caso, se peticionó expresamente el resarcimiento en dinero del daño sufrido (v. fs. 1 y 237). Ergo, debe cumplirse con aquello requerido con base en lo previsto en el art. 1083 del CCiv. y de conformidad a lo que dispone el art. 163 inc. 6 del Cpr.

Destaco, por lo demás, que una solución contraria conllevaría a una indebida intromisión de la judicatura en los derechos y libertades individuales del actor. Así pues es él, en definitiva, quien debe elegir si realiza o no el tratamiento psicológico. Y ello, claro está, sin perjuicio de que eventualmente tal conducta pudiera valorarse negativamente si se peticionaran, posteriormente, mayores daños por su agravamiento, en caso de corresponder.

Por último, nada obsta a decidir en el sentido aquí postulado -en punto a que es derecho del actor efectuar el tratamiento o dejar de hacerlo-, dado que no se encuentran involucrados derechos de personas menores de edad ni se advierte que aquella elección pudiera poner en peligro a terceras personas (conf. arg. y ppios. derivados del art. 20 y ss. de la ley 26.657 y art. 59 del CCiv.).

En ese quicio, de acuerdo al dictamen pericial psicológico y por apreciar razonables las conclusiones del perito, propongo confirmar, en el punto, la sentencia apelada.

Por los mismos fundamentos la Doctora Míguez adhiere al voto de la Doctora Tevez.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Alejandra N. Tevez

Rafael F. Barreiro

Isabel Míguez

María Florencia Estevarena

Secretaria

Buenos Aires, 18 de mayo de 2017.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) confirmar la sentencia de fs. 1785/1805 y b) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley n° 26.685, Ac. C.S.J.N. n° 31/2011 art. 1° y n° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de grado.

Hágase saber la presente decisión a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ley n° 26.856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13 y n° 42/15).

Alejandra N. Tevez

Rafael F. Barreiro

(en disidencia parcial)

Isabel Míguez

María Florencia Estevarena

Secretaria

  Correlaciones:

De Simone, Olga H. c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario - Cám. Nac. Com. - 10/11/2015 - Cita digital IUSJU005846E