Contrato De Trabajo Despido Nulidad Discriminacion Tutela Sindical Reinstalacion Del Trabajador Astreintes

JURISPRUDENCIA

Contrato de trabajo. Despido. Nulidad. Discriminación. Tutela sindical. Reinstalación del trabajador. Astreintes

 

Se hace lugar a la demanda por despido discriminatorio interpuesta por el trabajador y, en consecuencia, se declara nulo su despido y se ordena la reinstalación en su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos. Para decidir de este modo, el tribunal interviniente interpretó que la decisión rupturista de la empleadora tuvo origen en el rol sindical del actor, quien era un referente de los trabajadores, activistas y delegado de la Unión de Trabajadores del Estado de la República Argentina (UTERA).

 

 

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, 19/05/2017, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Diana Cañal dijo:

I.- La Sra. Juez de anterior grado, concluyó que el despido dispuesto por la demandada contra Julio Augusto Vergara Altuve resultó discriminatorio y en consecuencia, lo declaró nulo, y por lo tanto ordenó la reinstalación del mismo en su puesto de trabajo (fs. 396/401).

Contra tal pronunciamiento, se alzan las partes actora y demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs. 403/405 y fs. 409/414 vta.

II.- De una breve reseña de los extremos del litigio, resulta que el actor inició la acción de amparo con el objeto de obtener la nulidad del despido dispuesto por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) y en consecuencia, la reinstalación en su puesto de trabajo y el pago los salarios caídos. Refirió que el motivo de la presente demanda era por la conducta antidiscriminatoria, arbitraria, desleal y antisindical asumida por el Instituto empleador, que por ser referente de los trabajadores, activistas y delegado del personal de la UNION DE TRABAJADORES DEL ESTADO DE LA REPUBLICA ARGENTINA lo suspendió en forma arbitraria y despidió sin causa. El trabajador indicó que PAMI no respetó su tutela sindical, ni su candidatura como delegado, y que omitió efectuar el procedimiento legal de “exclusión de tutela gremial”, también reclamó el pago de los salarios caídos desde el momento del despido hasta su efectiva reinstalación, y en subsidio el pago de la indemnización por despido discriminatorio.

El actor describió en su escrito inicial que el 23 de noviembre de 1992 ingresó a trabajar para PAMI - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, delegación Tucumán, en el escalafón de administrativo, transitando una carrera impecable hasta que en el año 2008, alcanzó el cargo de “Jefe de Recursos Humanos” en la UNIDAD DE GESTION I - TUCUMAN. El demandante afirmó que cumplió una jornada de lunes a viernes de 8:00 a 16:00, y que sus tareas consistieron en los controles del personal, de asistencia, entradas y salidas, horas extras, cursos de capacitación y evacuación de consultas de los afiliados.

El actor expuso en su escrito inicial, que el 18 de diciembre de 2009 fue designado “delegado de personal” del sindicato UNION DE TRABAJADORES DEL ESTADO DE LA REPUBLICA ARGENTINA (UTERA, obtuvo la inscripción gremial Nº 2317). Dicho mandato, finalizó el 18 de diciembre de 2011, por lo tanto, la tutela sindical se extendió hasta 18 de diciembre de 2012. En el 2012 UTERA solicitó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados el listado del personal para realizar nuevas elecciones, a lo que PAMI respondió que la entidad sindical era simplemente inscripta sin personería gremial plena y firme, y que por ello solo poseía potestad para peticionar y representar a solicitud de parte los intereses individuales de sus afiliados y no lo intereses en forma colectiva. Para el trabajador, el proceder del Instituto demostró la actitud persecutoria con relación a UTERA y sus delegados, actitud que culminó con despidos y persecuciones a sus representantes. Vergara sostuvo que ante la imposibilidad de UTERA de llevar a cabo el acto eleccionario de nuevos delegados, el actor continuó ejerciendo su actividad sindical y por lo tanto, su cargo de delegado de “hecho”. A su vez el accionante indicó que el 10 de junio de 2013 fue suspendido y el 12 del mismo mes y año fue despido sin causa, en consecuencia, solicitó la nulidad del acto discriminatorio y su reinstalación en su puesto de trabajo. Por último, planteó la inconstitucionalidad del art. 52 de la ley 23551 (fs. 4/22 vta.).

El actor en la misma demanda, solicitó la medida cautelar a fin de que se decretara la prohibición de innovar, se dejó sin efecto el despido coactivo y discriminatorio, con fundamento en los arts. 1 de la ley 23592 y el 47 de la ley 23551, en consonancia con el art. 43 de la Constitución Nacional, y se ordenara la reinstalación preventiva hasta el dictado de la sentencia definitiva (fs. 17 vta./22).

La Sra. Juez de grado anterior, previo dictamen del Fiscal, hizo lugar a la medida cautelar y dispuso que la accionada no modificara la situación de revista del actor anterior a su despido, reincorporándolo cautelarmente, hasta la fecha en que existiera sentencia definitiva con relación a la cuestión de fondo fs. 27/vta.

El Instituto Nacional de Servicios Para Jubilados y Pensionados (INSSJP - PAMI) opuso excepción de cosa juzgada, y negó cada uno de los hechos invocados por el actor en su demanda. El instituto demandado argumentó que el despido del actor no obedeció a cuestiones discriminatorias y que por lo tanto no resultó ilícito. El INSSJP en su responde, dio cuenta que el actor no tuvo un desempeño acorde al de sus funciones gerenciales y sin embargo, no procedió a despedirlo en los términos del art. 242 de la LCT sino que se lo desvinculó conforme el art. 245 de la LCT, por ello se le abonó la liquidación final.

El demandado afirmó que la tutela de Vergara perimió el 18 de diciembre de 2012. Sostiene que la pretensión del mismo al asegurar que gozaba de tutela gremial con el argumento de que UTERA convocó a elecciones de delegados y que él era uno de los candidatos, no era ajustada a derecho, ya que no cumplía con los requisitos previstos en la ley 23551.

El accionado afirmó que no es materia de controversia que UTERA es una entidad sindical simplemente inscripta, y que prueba ello era el expediente nº 1-2015-1.607.409, que tramitaba por ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, por el cual se invalidó la posibilidad a UTERA de convocar a elecciones, ya que este era un derecho de las asociaciones con personería gremial. Asimismo, argumentó que la misma Ley de Asociaciones Sindicales en su art. 23 inciso b) dispone que las asociaciones simplemente inscriptas solo pueden representar los intereses colectivos de los trabajadores cuando no hubiera una asociación con personería gremial. En consecuencia, las asociaciones con personería resultan ser UPCN, UTI, ATE, APPAMIA, quienes desplazaron la eventual participación de UTERA (fs. 86/100).

III.- Sentadas sucintamente las posturas de los litigantes, corresponde por razones de mejor orden abocarse a la tarea de analizar el recurso interpuesto por la demandada.

La misma, se considera agraviada porque la Sra. Juez de primera instancia declaró la nulidad del despido y ordenó la reinstalación de Vergara Altube con fundamento en las disposiciones de las leyes 23551 y 23592.

La recurrente argumenta que el despido del actor no obedeció a ninguna motivación discriminatoria, por el contrario, fue consecuencia del mal desempeño que cumplió en funciones gerenciales, ya que ostentaba el carácter de Jefe de Recursos Humanos de la Unidad de Gestión Local I-Tucumán. La quejosa da cuenta de que Vergara Altuve incurrió en serias irregularidades para con sus funciones, las cuales fueron detectadas por los auditores y detalladas en el informe Nro. 24/13 del “Departamento de Auditoría de Personal”, a la vez de gran cantidad de anomalías que se observaron en las auditorías correspondientes a los años 2009 y 2011. Por otra parte, la demandada reitera que el accionante no detenta tutela sindical alguna, por cuanto ésta perimió el 18 de diciembre de 2012.

En segundo término, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, cuestiona la valoración de la prueba testimonial rendida por el accionante y la omisión de valorar la prueba ofrecida por la demandada.

Llega firme a esta instancia que el Instituto Nacional de Servicios Sociales, el junio de 2013, mediante Carta Documento dispuso despedir al actor en los siguientes términos “Notificamos a Ud. que mediante Resolución Nro. 067/13 de la dirección ejecutiva del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados de Fecha 10 de junio de 2013, se ha resuelto despedirlo sin invocación de causa en los términos del art. 245 de la LCT” (CD Nro. 182278462, fs. 10 del sobre anexo Nro. 5030 que corre por cuerda a los presentes autos, fs. 7 vta.).

Luego, el despido como acto jurídico, voluntario, licito unilateral, recepticio y formal, tiene la finalidad de extinguir el contrato de trabajo, como tal solo se perfecciona cuando entra en la esfera de conocimiento de aquel que recibe la comunicación de la ruptura del contrato, por ello, la Ley de Contrato de Trabajo dispone expresamente en su artículo 243 la invariabilidad de la causa, así prevé que “Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas” .

En el caso, el Instituto el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados expresamente -conforme se transcribió en la comunicación del despido- dispuso la ruptura “ sin invocación de causa en los términos del art. 245 de la LCT”, y no puede en el reclamo judicial en clara contradicción con la disposición del art. 243 de la LCT, endilgar al trabajador demandante, que la causa del despido fue porque incurrió en serias irregularidades, para con las funciones como Jefe de Recursos Humanos, situación detectada por el Departamento de Auditoría de personal.

Por otra parte, en la Resolución Nro. 539/04-DE del 3 de junio de 2013, se resolvió aplicar 10 días de suspensión sin goce de haberes, ni prestación de servicios a Vergara por supuestas irregularidades que resultaron de la auditoría realizada el 13 de marzo de 2013, por el Departamento de Auditoría del Personal, en la citada resolución se reconoció que “VERGARA ALTUVE, Julio Augusto (legajo ...) en su carácter de Jefe de Recursos Humanos de la Unidad de Gestión Local -Tucumán, incurrió en serias irregularidades para con las funciones que le son propias, la cuales fueron detectadas “in situ” por lo autores, y detalladas aun con el informe Nro. 24/13 del Departamento de Auditoría de personal. Que atento surge del  legajo personal del mencionado agente, el mismo no posee antecedentes de sanciones disciplinarias, y/o apercibimiento alguno al día de la fecha” (la negrilla me pertenece, fs. 75/76).

Sin embargo, el INSSJP aún cuando reconoció expresamente que el actor no poseía sanciones disciplinarias, inmediatamente de suspenderlo decide extinguir el contrato de trabajo (10 de junio de 2013 mediante Resolución 617, fs. 77).

Evidentemente este despido encubierto como sin causa, en realidad era con motivo de las supuestas irregularidades en su cargo, ya que la demandada lo reconoció en su propio responde y como argumento en su recurso de apelación.

La actitud del INSSJP cuadraría en la aplicación del principio non bis in ídem, principio por el cual no es válida la aplicación de más de una sanción disciplinaria por la misma falta.

Ahora bien procederé a tratar si el despido dispuesto por el instituto empleador, fue consecuencia de la activa participación de Vergara como referente sindical, y si en consecuencia estamos en presencia de una conducta discriminatoria, provocando así la nulidad del acto jurídico.

Para ello, cabe señalar que la UNIÓN DE TRABAJADORES DEL ESTADO DE LA REPUBLICA ARGENTINA, informó que Julio Augusto Vergara Altuve se desempeñó como delegado de personal del I.N.S.S.JyP. por UTERA desde el 18 de diciembre de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2011 (fs. 168).

El art. 48 de la ley 23551 dispone “los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejarán de prestar servicios, tendrán derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de un (1) año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de despido”.

Por lo tanto, ante la disposición legal citada y el periodo de ejercicio como delegado gremial, la garantía de tutela sindical de Vergara Altuve se extendía hasta el 18 de diciembre de 2012.

Sin embargo, de la prueba testimonial resultó que el actor continúo ejerciendo de hecho ese cargo, hecho que como tal lo señala la Sentenciante de primera instancia, no fue desconocido por el Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados en su responde de fs. 86/100.

En efecto LAFALCE, testigo propuesto por la parte actora afirmó que conoció al actor del gremeio UTERA y de ser compañeros de trabajo en el Instituto demandado, lugar donde trabajó desde diciembre del año 79 hasta la actualidad, pero tiene licencia gremial en la actualidad. El dicente afirmó “(...) Que UTERA es unión de trabajadores del estado de la República Argentina, es un sindicato con ámbito en la demandada incluso, es un sindicato en el estado. Que conoce al actor del Sindicato por ser delegado del sindicato pero no recuerda desde cuándo. Que el sindicato aludido se creó en el año 2004. Que el sindicato tiene delegados en el interior del país (...). Que el sindicato tiene delegados en provincias del Norte del país, así como el actor en la Pcia. De Tucumán. Que al momento de la creación del sindicato aludido el delegado normalizador al comienzo fue el actor, no recuerda si fue precisamente en el año 2004 pero si a posterior. Que el actor como delegado cumplía todas las funciones como delegado, en la parte gremial no interactuaba directamente con el testigo, pero en la parte financiera interactuó continuamente el actor con el testigo, al ser el testigo secretario de finanzas del gremio. Que el testigo interactuaba con el actor, en el intercambio de padrones, porque el actor le informaba al testigo cuando había modificaciones en el padrón del sindicato y, además en el pago de subsidios y su tramitación, y preguntas ocasionales. Que como delegado el actor se reportaba a cualquiera del consejo directivo nacional del gremio la parte financiera con el testigo y la parte gremial con el secretario gremial. Que el actor no está trabajando en la demandada por que fue despedido (...); Que UTERA tiene personería gremial ante la demandada pero se suspendió esta hace unos dos o tres años aproximadamente y ahora están funcionando como gremio con personería (...). Que el actor fue delegado de UETRA desde el año 2009 en adelante (...). Que las elecciones fueron realizadas en diciembre del 2009 y luego en diciembre del 2011 pero la demandada no proveyó los padrones para realizarla y por esto se prorrogo el mandato a todos los delegados. Que las elecciones fueron comunicadas a la demandada y al Ministerio” (fs. 265/266).

Otra de los testigos resultó ser Baus, quien también declaró a propuesta de Vergara y afirmó que lo conoció desde el año 2005, antes ser electo delegado, y a la demandada por trabajar para ésta en la planta permanente, desde el año 1989. La dicente también trabaja en el INSSJP y posee en la actualidad licencia gremial, ya que ostenta el cargo de Secretaria Gremial del Consejo Directivo Nacional. La testigo afirmó que “en diciembre del 2009 el actor fue electo delegado. Que UTERA es un gremio que significa unión trabajadores del estado de o la República Argentina, que nuclea y representa trabajadores del estado nacional de todos los organismos y también de organismos descentralizados u organización publica no estatal como por ejemplo la aquí demandada. Que UETRA tiene delegados y tiene hasta en el Norte de nuestro País .Que en Tucumán hay delegados y en esta provincia está el actor (...). Que el actor fue delegado de Tucumán hasta diciembre del 2012, pero se extendió esto, debido a que la demandada no les permitió realizar elecciones de delegados y no le proveyó de los padrones correspondientes para poder realizar las alecciones, por este motivo los delegados siguieron ejerciendo estos cargos gremiales atento a lo expresado y reconocidos como delegados referentes de cada uno de los lugares. Que en junio del 2013 antes del despido de la actora, se informaba a la demandada que tanto el actor como otros eran candidatos a ser elegido como delegados. Que el actor como delegado en UTERA, hacia reclamos gremiales por traslados, pases, sanciones, recamos por aumentos salariales y otros reclamos ante la necesidad de algún representado, hacía asambleas donde se informaba el resultado de las negociaciones a los compañeros en los cuales ha estado presente o donde los representados requerían algún tipo de información o denunciaban vulnerabilidad de algún derecho” (fs. 267/268).

Grimaldi quien declaró a instancias de la parte actora, afirmó conocer a Vergara Altuve por haber sido compañeros de trabajo en la demandada y por la actividad gremial de ambos, a su vez manifestó “Que el actor es delegado en Tucumán, y fue delegado normalizador; (...) que Vergara en diciembre del 2009 fue electo por los afiliados del gremio como delegado. Que UTERA es una asociación gremial que asiste a la defensa de los trabajadores de la demandada y del estado nacional y de los centros descentralizados como los casos del PAMI. Que hasta al momento que al actor fue despedido, en junio del 2013, siempre fue delegado, porque cuando se tuvo que volver a elecciones en el año 2011, hubo una negativa de la demandada hacer la misma y no se les entrego los padrones al gremio y por este motivo automáticamente se prorrogó el mandato de todos los delegados del gremio. Que esto relatado anteriormente se notificó a Mosquera, gerente de recursos humanos del PAMI y esto fue mediante nota escrita diciendo que se extendían los cargos (...). Que el sindicato tiene inscripción legal y tuvo personería, pero en la actualidad hubo una presentación por parte de unos de los gremios de la demandada y esto se encuentra en la justicia. Que primero lo suspenden al actor y cumpliendo esta los despiden en 06/2013 y lo sabe por estar en Tucumán y haciendo asamblea para la reincorporación del actor. (...) Que como delgado el actor tenía todas las tareas pertinentes a su cargo, y armaba asambleas, transmitía problemática de compañeros del gremio y hacían eventos que tuvieran que ver con el gremio, la plata se le enviaba al actor por medio de depósito a través del presupuesto enviado por el actor al gremio. Que el trato (...) a los delegados era persecutivo (...). Que las últimas elecciones del gremio respecto a la demandada fue aproximadamente en el año 2013, no pudiendo incluir al actor por el tema de este juicio. Que todas las elecciones son comunicadas al Ministerio y luego al Instituto” (fs. 269/270).

PEREZ HINOJOSA, el testigo declaró en favor de la parte actora y manifestó que conoció tanto al actor como al demandado desde el año 1999 ya que el dicente trabajó hasta la actualidad como administrativo. El declarante afirmó que UTERA es un gremio que se ocupa de todos los empleados afiliados y los defiende si tienen algún problema. A su vez, manifestó “(...) que el delegado o referente en Tucumán era el actor, junto con otros dos más, Juárez Guillermo y Cabrera Rolando, pero el que estaba cargo del gremio era el actor, los otros han estado un tiempo se fueron y luego volvieron. (...) Que el actor estaba a cargo del gremio desde el 2004 aproximadamente. Que lo echan al actor hace un año y medio atrás aproximadamente, no sabe los motivos de esto, tiene entendido el testigo que al actor lo despiden sin causa. Que el testigo desde el 99 al 2004 trabajó en el edificio del PAMI de Córdoba 981, y luego en la ciudad de la Banda del Rio Salero. (...) En el 2011 el testigo deja de ser delegado, que la amenaza era que los iban a echar, siempre fueron rumores nunca vino alguien directamente a decirnos que nos iban echar, siempre eran los rumores de que Barreñaga estaba haciendo lo posible para echarnos, que este era funcionario de alto rango de la demandada. Que UTERA hoy en día no tiene personería gremial. Al menos desde la época en la que estaba el testigo. Que no sabe cuál es la fecha de las últimas elecciones en Tucumán. Que el testigo no sabe que el actor haya tenido sanciones o llamados de atención” (fs. 271/272).

VERDIA, testigo por el accionante manifestó que conocía al actor desde hacía 20 años, el declarante dio cuenta que “Que el actor era jefe de personal. Que después por el Ley en el año 2005, el testigo ingresó efectivo al PAMI, y tuvo relación frecuente con el actor y estaba como referente del gremio de UTERA. Que (...) el actor para fechas especiales, nos daba ayuda gremial o beneficios para nuestros hijos etc. Que el actor es delegado desde el año 2004, que fue también cuando se creó el gremio de UTERA. Que en el año 2011s el gremio de UTERA quiso hacer elecciones y los otros gremios no los dejaron hacerlas en el PAMI y en el año2012 al actor le llegó primero la suspensión y luego el despido sin causa y nadie entendía. Que la relación del actor con el Director del PAMI era buena y fluida, pero era mala con los de los otros gremios, uno era el UTI de Barreñaga, que era el contador administrativo-jefe y tenía más peso sobre el actor, y este nos decía que no podíamos dar asambleas, esta era la contra del actor en el PAMI” (fs. 273).

La apelante impugnó los testimonios aludidos por ser contradictorios e incongruentes. Al respecto sostuvo los deponentes expresaron opiniones meramente subjetivas y tendenciosas a fin de favorecer a la parte actora y que se evidenciaban contradicciones entre los testimonios de Grimaldi y Pérez Hinojosa cuando afirmaron que se pretendía volver a elecciones en el año 2011, y que hubo negativa por parte de la empleadora a su convocatoria (fs. 278/280).

Sin embargo, valorando los dichos de los testigos tratados precedentemente evidencio que resultaron concordantes, precisos y verosímiles, ya que los deponentes fueron compañeros de trabajo y de la entidad sindical UTERA, por lo que dieron suficiente razón de sus dichos, y tomaron conocimiento de los hechos que relatan en forma directa (arts. 386 y 456 del CPCC).

Encuentro que no son ni contradictorios ni incongruentes, máxime por lo que me expediré seguidamente respecto de los mails.

Este criterio lo he seguido invariablemente como Juez de primera instancia, en la lógica de lo cerrado de la comunidad de trabajo, que impediría de otro modo, que aún la empleadora no pudiese tampoco acompañar declaraciones de quienes son sus dependientes y/o funcionarios.

En ambos casos, la vara es la misma: verificar con mayor estrictez a esta clase de declarantes, teniendo en cuenta la coherencia con los escritos introductorios y la de los testigos de la parte entre sí.

Más aun cuando la parte demandada no aportó prueba testimonial a fin de contradecir y refutar los testimonios aludidos.

En definitiva, los testimonios de Lafalce, Baus, Pérez Hinojosa y Verdia, dan cuenta de que el actor fue delegado gremial por UTERA y luego concluido el periodo de ejercicio continuó con la actividad sindical en la misma asociación sindical.

Corroboran los dichos de los testigos, los correos electrónicos entre el actor y Hugo Daniel Lafalce, este último en calidad de Secretario de Finanzas del Gremio UTERA, correos del 21 de septiembre de 2012, 4 y 6 de marzo y 11, 13 y 27 de junio de 2013 -impresiones certificadas por escribano público-, a su vez reconocidos por el testigo a fs. 265/266, en relación con una actividad sindical por parte de Vergara Altuve propia de un delegado gremial aun cuando ya había finalizado su período y en los cuales hacía referencia a padrones y a la asamblea electoral próxima a realizarse en junio de 2013 (ver anexo 5030 que corre por cuerda al expediente).

Por esta Asamblea el 11 de junio de 2013, el Secretario General de UTERA comunicó al Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados que “(...) el Consejo Directivo Nacional, a pedido de los Trabajadores de ese Instituto afiliados a U.T.E.R.A. y de acuerdo al estatuto de esta Organización ha decidido convocar a elecciones de Delegados, de conformidad con la ley 23.551, conforme la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la interpreta, en los lugares de trabajo que oportunamente se le comunicarán, como asimismo día de las elecciones y horario de votación. A los efectos de lo que hubiere lugar por derecho informo que los siguientes trabajadores han presentado su candidatura: 1) Julio Augusto Vergara Altuve (...). La presente comunicación es para que se tenga conocimiento de su actividad y candidatura. (..)Fdo. RUBEN V. GRIMALDI SECRETARIO GENERAL C.D.N. U.T.E.R.A” (Carta Documento OCA CCA009155982).

También la Unión de trabajadores del Estado de la República Argentina informó que Vergara Altuve realizó actividad gremial y representación, en tanto se efectuaban las elecciones de delegados de personal y que la actividad fue en beneficio y representación de los trabajadores de Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y P-UGL I Tucumán (fs. 168).

Estas circunstancias, me conducen a afirmar, el pleno conocimiento del INSSJP al momento del despido, de la participación sindical del actor, aun cuando no contaba con la calidad de delegado sindical.

He sostenido en mi voto de la Sentencia definitiva Nro. 93.944 de este Tribunal, del 31 de marzo de 2014, en autos “Castillo, Esteban Walter c/Kraft Foods Argentina SA y otros s/juicio sumarísimo” , que la actividad gremial aun cuando el actor no gozara de la tutela sindical amparada por ley 23551, debe ser protegida en el marco del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y en este sentido comparto el criterio de la Procurada General de la Nación que dictaminó, que: "...la tutela sindical, con rango constitucional no se agota en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, porque esa manda se vio fortalecida por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional (Fallos: 327: 3753, etc.), a la que se agrega lo establecido en numerosos convenios de la OIT, como los Nº 87, 98 y 135, donde se vislumbra una protección especial contra los hechos de discriminación sindical dirigida a los trabajadores, trátese o no de representantes gremiales, y a la actividad sindical desarrollada por los representantes en el marco del establecimiento o empresa..." (Dictamen en autos "Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional- Armada Argentina" - 31/10/07).

Consecuentemente, corresponde confirmar lo decidido en la anterior instancia, toda vez que resulta claro que el despido obedeció al actuar en pleno ejercicio de la libertad sindical por parte del trabajador, lo que trasunta en un despido por discriminación.

Como surge del presente pronunciamiento es de inveterado que la suscripta, aun como Juez de Primera Instancia ha considerado que probada la actividad sindical sea o no una entidad con personería gremial, se plasma inmediatamente la tutela consagrada por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que no requiere más que la simple inscripción en un registro.

Luego, si justamente conocedora la demandada de que hasta 6 meses antes, el actor fue delegado de la simplemente inscripta y que luego de eso continuó ejerciendo la actividad gremial, el hecho de que al despido, no estuviera formalizada su inscripción nuevamente, solo puede deberse a que la demandada quiso evitarla, lo que constituye una actitud discriminatoria Cabe recordar que la ley 23592 prevé, en su art. 1º , que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo, menoscabe el pleno ejercicio sobe bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorias determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos” Es de destacar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que la ley 23592, constituye una “reglamentación directa” de lo dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Nacional y también de las normas internacionales en materia de discriminación, acotando asimismo que dado su carácter federal, el tema que regula la ley excede el interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad (fallos 320:1842; 322:3578; 324:382).

Ello pues, “el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, tesis consagrada recientemente por el Supremo Tribunal Federal” (conforme CSJN, A. 1023. XLIII, 7/12/2010, “Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”).

“El derecho a no ser discriminado es un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes, que es ejercitado en el seno de una relación jurídica laboral por personas que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer, en un derecho laboral fundamental inespecífico (cfr. Palomeque-Lopez, Manuel Carlos, “El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo” conferencia inaugural del Encuentro Iberoamericano Riesgo y Trabajo Universidad de Salamanca- Fundación MAPFRE, 11/11/91 pub en Actualidad Laboral n° 4, pág 37/44).

El art. 14 bis de nuestra carta Magna viene a reforzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica, prescribiendo expresamente que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor. Por otra parte, en materia de derechos sociales, los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3 del “Protocolo de San Salvador” 1,2 y 3 del Convenio 111 de la OIT sobre Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, consagran una tutela antidiscriminatoria específica. Es decir, que el trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes y una tutela constitucional específica. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría).CNAT Sala V Expte n° 144/05 sent. 68536 14/6/06 “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ amparo”).

Así también, el Convenio de la OIT Nº 98 del año 1949, “Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva”, ratificado por nuestro país mediante el decreto-ley 11594 (B.O. 12.07.1956), con jerarquía superior, de conformidad con el artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, dispone la protección al trabajador contra todo trato discriminatorio, al establecer en su artículo 1º: 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación a su empleo.”. 2.”Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga objeto: (...) b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera las de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.”.

Asimismo, se ha sostenido que “si el despido discriminatorio como una especie de los actos discriminatorios afecta el interés de la comunidad, no resulta consistente limitar la protección al pago de una indemnización tarifada o integral, porque la cuestión no se agota con la satisfacción patrimonial del trabajador directamente afectado. La alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a los derechos (...). La situación de real o aparente desarmonía entre el art. 47 de la ley 23551 y la ley 23592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta en el sentido más favorable a la trabajadora; esto es, admitiendo que constituyen un conjunto normativo armónico que, ante un caso de despido discriminatorio por motivos antisindicales, habilita a la actora a demandar, por la vía sumarísima, la nulidad del despido, la reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios sufridos. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría CNAT Sala V Expte n° 30265/06 sent. 70349 20/12/07 “Quispe Quispe, Néctar c/ Compañía Argentina e la Indumentaria SA s/ juicio sumarísimo”).

Es pertinente, por lo tanto, no solo confirmar la decisión de disponer la nulidad del despido, sino también la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo, atento que al concluirse que el distracto fue nulo, este acto rescisorio retrotrae las cosas a su estado anterior, es decir debe ser restituido a su puesto habitual de trabajo en idénticas condiciones (arts. 390 y 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación).

A su vez el acto discriminatorio provocado por Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, determina la responsabilidad extracontractual, en el sentido del deber de reparar un perjuicio, mediante una indemnización en concepto de daño moral, la cual fue determinada por la Sra. Juez de grado en la suma de $50.000, la cual es motivo de agravio del demandado y de la parte actora.

Sobre los datos aportados por el perito contador a fs. 316/324, a cuyo dictamen reconozco suficiente valor probatorio (ars. 386 y 477 del CPCC), considero que mejor remuneración percibida por el trabajador es de $20.357,93, el cual resulta objetivo y equitativo, como base de cálculo de la reparación por daño moral.

A su vez en atención a la índole y gravedad del acto discriminatorio por parte del Instituto empleador, considero que el monto por daño moral es reducido, y que el trabajador debe ser resarcido por un agravamiento indemnizatorio, que a modo indiciario y prudencial determino en un equivalente a un año de remuneraciones (es decir trece salarios en total al incluir el s.a.c.).

En consecuencia, propongo modificar en este punto la sentencia apelada y elevar el monto del daño moral a la suma de $264.653,09 ($20.357,93 x 13).

A continuación procederé a tratar el agravio de la parte actora quien se queja porque la Sra. juez de anterior grado no se pronunció sobre las astreintes atento el incumplimiento de la demandada en ejecutar la reinstalación del trabajador.

Tal como lo exprese en mi voto de la sentencia definitiva Nº 92.896, del 21 de diciembre de 2011, en autos “CORONEL NICOLAS GASTON c/KRAFT FOODS ARGENTINA Y OTROS S.A. s/JUICIO SUMARISIMO”, del registro de esta Sala, en dicho pronunciamiento sostuve que las astreintes tienen por objeto vencer la reticencia de quien está obligado a cumplir un mandato judicial. Constituye un medio compulsivo dado a los jueces para que sus mandatos sean acatados, doblegando con ellas la voluntad renuente del constreñido a su cumplimiento, cuando la ejecución es posible. Presuponen como condición esencial para su procedencia la existencia de una sentencia incumplida, que el deudor no satisface deliberadamente y cuyo cumplimiento es factible (art. 666 del Código Civil).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó “(...) que las medidas conminatorias (arts. 666 bis del Código Civil y 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), suponen la existencia de una sentencia condenatoria previa que impone un mandato que el deudor no satisface deliberadamente y que, recién ante tal circunstancia, procuran vencer la porfía del obligado mediante una presión psicológica que lo mueva a cumplir (...)” (confr. doctrina de Fallos: 320:186, 327:1258, recaída en autos “Bagialemani, Cayetano c/Ciudad de Buenos Aries”, del 24 de abril 2004).

Comparto plenamente este criterio, por lo que considero que en el caso, la reticencia del instituto demandado a cumplir con la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo, conforme acta de constatación de fs. 54/55 y fs. 145/147, justifica la procedencia de las sanciones conminatorias.

Por lo tanto, propongo este aspecto de la sentencia y en consecuencia ordenar la reinstalación definitiva de JULIO AUGUSTO VERGARA ALTUVE en su puesto de trabajo dentro del plazo de diez días desde la notificación la presente, bajo apercibimiento de una multa de diaria de $3.000, por cada día de retardo (art. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación y 37 de CPCCC).

En consecuencia, propicio confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, en cuanto declara la nulidad del despido y ordenó la reinstalación a su puesto de trabajo a JULIO AUGUSTO VERGARA ALTUVE dentro del plazo de diez días desde la notificación de la presente, y dispone abonar los salarios caídos que serán calculados por el Sr. Perito Contador en la etapa prevista por el art. 132 de la L.O. conforme las pautas indicadas en la instancia previa, cuestiones que llegan firmes a esta alzada. Modificar el pronunciamiento de anterior grado y por ello ordenar aplicar una multa diaria en concepto de astreintes de PESOS TRES MIL ($3.000) al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, ante el incumplimiento en la reinstalación a su puesto de trabajo a JULIO AUGUSTO VERGARA ALTUVE, y elevar el monto del daño moral a la suma de PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON NUEVE CENTAVOS ($264.653,09).

A continuación, cabe analizar los conceptos de interés y actualización monetaria.

En cuanto al primero de ellos, deseo formular un Obiter dictum, dejando en claro que lo que afirmaré no implica perjuicio ya que no puedo conceder el primero de los conceptos, porque significaría violentar el principio de congruencia y defensa en juicio, lo hubiese otorgado si hubiese abierto la instancia la parte actora, situación que no hizo.

De manera que en un obiter dictum, recuerdo que el juez debe respetar al derecho en su todo, de conformidad con sus reglas jerárquicas (hoy en día, regidas en particular por los principios normativos del paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales), haciendo que dichos derechos gocen de una efectividad plena modificación del decisorio en este punto.

Dejo a salvo mi criterio en el sentido de que considero que el pago en efectivo al accionante, debería ser efectuado por el demandado, en el plazo y con más los intereses dispuestos por esta Cámara en el Acta 2601 desde que cada suma es debida, hasta el 27-4-16. A partir de allí, y hasta el efectivo pago, debería emplearse la tasa establecida por el Banco Nación del 43.98% anual (para préstamos personales libre destino, con un plazo máximo de devolución de 60 meses).

Ello, ya que conforme establece el Acta 2630, la tasa de interés establecida por el Acta 2601 es “inexistente”. Así, observo que el porcentaje para los préstamos personales para libre destino se elevó a un 43,98%, y el plazo se redujo a 60 meses. Tras la nueva postura de la Cámara en el Acta 2630, la cual establece, precisamente, una tasa también “inexistente” para las entidades financieras, es mi criterio seguir lo que el Banco Nación mismo, en cabal observación de la realidad económica considera pertinente, ello es, el 43,98% anual (préstamos personales libre destino, con un plazo máximo de devolución de 60 meses).

Nótese que la entidad financiera cuenta con recursos más que adecuados para fijar las tasas de interés, y no se ve por qué esta ha de ser menor, cuando el acreedor no es precisamente un ente financiero, o un empresario sino un trabajador.

Por otro lado, debe procederse a realizar la actualización de los créditos.

Esto último, puede inferirse del actual texto del art. 772 del CCCN, que por los motivos ya analizados, resulta aplicable en el caso, el cual en su primera parte dispone que “si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda...”

Aclaro que resulta aplicable al caso, dicho articulado, toda vez que la presente causa se resuelve en plena vigencia de dicho Código (1/8/15), por lo que encuentro que el mismo le resulta aplicable en forma inmediata.

Recordemos que toda reforma adjetiva, debe ser aplicada tan pronto como se convierta en derecho vigente, y por cierto, los Códigos no constituyen ni más ni menos que la articulación adjetiva de los derechos consagrados en la Constitución Nacional, es decir, que ellos mismos son derecho adjetivo. La referida Constitución, se encuentra inscripta desde 1994, en el paradigma constitucional de los Derechos Humanos Fundamentales (art. 75, inc. 22).

El mismo consagra, a través del artículo 2.1 del PIDESC, el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte “se compromete a adoptar medidas, para lograr progresivamente, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Y por cierto, esta plena efectividad implica una labor legislativa y judicial.

Así, en una interpretación auténtica, la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que “la afirmación que la facultad judicial del iura novit curia sólo alcanza al derecho vigente al momento de la traba de la litis quizás no configure una falacia, pero ciertamente, no tiene respaldo; ya indiqué que esa situación procesal (traba de la litis) no siempre agota una relación sustancial; más aún, normalmente, no produce agotamiento, pues las figuras procesales, sin que esto disminuya su importancia, son, por lo regular, un instrumento para el ejercicio del derecho sustancial y, por lo tanto, no lo transforma ni modifica”. (Kemelmajer de Carlucci, Aida; “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1º de agosto de 2015”, pub en La Ley, 2.6.15).

Si bien abrevo en este criterio, no dejo de advertir que las relaciones que hoy se debaten en el Tribunal, siempre se encontraron amparadas en el paradigma normativo de los Derechos Humanos Fundamentales desde antes. Digo así, precisamente, por la vigencia del esquema constitucional radicado desde 1994.

Tal es así, en cuanto a que esta interpretación es ajustada a la racionalidad del sistema que hoy luce receptada en un código, que esta sala en forma reiterada ha resuelto cuestiones en el mismo sentido que lo ordena el código nuevo, simplemente por interpretar los principios derivados del paradigma vigente.

Nótese, precisamente, que el art. 1º dedicado a las fuentes y su aplicación, establece que los casos que rige el CC y C deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos. Luego, su interpretación, no constituye un tema menor, dado que el paradigma vigente alcanza plena operatividad en el uso que hacen los operadores jurídicos del mismo.

En este mismo sentido, el Código Nuevo dispone, que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los Tratados sobre Derechos Humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (destaco) <art. 2º>.

Este es el motivo por el cual, lo reitero, muchas de las decisiones de esta Sala, precisamente por el respeto al paradigma normativo, han anticipado las soluciones legales que hoy plasma el nuevo código, dado que por vía de interpretación de los referidos principios y valores, era posible llegar a iguales conclusiones.

La misma autora sostiene, al prologar la obra comentada de Infojus que “precisamente el Código Civil y Comercial que entrará en vigencia en agosto de 2015 pretende ser el factor de integración del conjunto de los microsistemas del derecho privado. Dicho de otro modo, las fuentes dialogan; las leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al CCyC como instrumento de integración al sistema. Piénsese, por ejemplo, en los principios de buena fe, de interdicción del abuso del derecho, del fraude a la ley y de la irrenunciabilidad anticipada y general de los derechos (arts. 8/13), todos se aplican a estatutos cerrados, como la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, el Código de la Navegación, la Ley del Ambiente, etc.”.

“Esa función de cohesión es posible, ciertamente, por la incorporación expresa en el CCyC de los principios que emanan de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos.” “Claro está, que esta `nueva exégesis` se consolidará con el auxilio de la jurisprudencia que se forjará al interpretar y aplicar sus disposiciones. Cabe señalar que esa tarea ya ha empezado, desde que no son pocos los jueces que invocan las nuevas normas como parte de la motivación en la que fundan la solución a la que llegan en decisiones anteriores a la entrada en vigencia del CCyC” (destaco).

En síntesis, concluyo que resultan aplicables al sub lite, las disposiciones establecidas en el nuevo Código Civil y Comercial.

En cuanto a la actualización monetaria, es procedente aún de manera oficiosa y en cualquier estado del proceso (inclusive, en etapa de ejecución). Ello, en razón del principio iura novit curia y como consecuencia necesaria de la notoria y pública inflación.

Tal como sostuve en los autos “Sánchez, Javier Armando c. Cristem S.A. s/ Juicio Sumario” (Causa Nº 28.048/2011/CA1), registrada el 01/12/2014, que tanto la tasa de interés como la actualización constituyen “un fenómeno de la actualidad de orden económico que se impone, tiene efectos sobre estos, los atraviesa, e inevitablemente entrecruza el análisis de estos institutos”.

“Así, por la complejidad del tratamiento y para que los afectados por el resultado de esta sentencia no se pierdan en el análisis, haré breves enunciados previos que se desarrollarán en los posteriores considerandos”.

“En este sentido, entiendo prioritario y elemental, aún cuando pareciera no existir la necesidad del distingo por su obviedad, precisar, desde el inicio que ambos institutos responden a necesidades diversas. Puesto que, el interés responde a un efecto sancionatorio por la falta de pago tempestivo de las sumas adeudadas, y la actualización pretende mantener el valor adquisitivo del capital que por el transcurso del tiempo resultó afectado por la depreciación monetaria”.

“Luego, en estos momentos no se puede soslayar el tratamiento de la inflación como un hecho de la realidad que trasciende la traba, y que por sus niveles, permanencia, y efectos, resulta ser el eje del debate económico social -basta con observar los distintos medios de comunicación-, instalándose como un hecho público y notorio”.

“Entre sus efectos, provoca que los intereses aplicados en una tasa que no atiende esta realidad, no cumplan con su función sancionatoria y admonitoria, por resultar irrisorios, y consecuentemente, no satisfagan la función esperada por el derecho. Y en concreto, debemos reflexionar, que esta situación habilita la aplicación de la nueva tasa de interés (Acta 2601 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo), en todos los casos”.

“A su vez, se amplía el marco del decisorio, dado que, si la inflación es la base de la anterior reflexión, la actualización debe correr la misma suerte, a fin de mantener ajustado el monto de condena. Viniendo a sumarse a los argumentos que la suscripta, en el tema, viene manifestando desde la década del noventa, siendo juez de la primera instancia, como expresaré en detalle”.

“Estas reflexiones tendrán sustento en la realidad, que se impone leída desde el marco teórico jurídico del paradigma vigente de los Derechos Humanos Fundamentales. El mismo mantiene el reflector apuntando a la efectividad del derecho, y a la mentada seguridad jurídica para TODOS LOS HABITANTES”.

“Dado que, de otro modo, desde la justicia se terminaría incentivando el incumplimiento del pago de un crédito alimentario en tiempo y forma, fomentando la especulación financiera de un sector”.

“En consecuencia, anticipo que lo aquí justificado y decidido será aplicado en todos los casos, haya o no pedido de parte, y en cualquier etapa del proceso”.

“Con lo cual, ingresarán en el debate, necesariamente, en el marco de la teoría general del derecho, y sea o no ajustado exclusivamente al caso: el alcance de principios generales del proceso como el de congruencia, el extra petita, la reformatio in pejus, y el iura novit curia”.

“Este último, que es la visión de la racionalidad del sistema “todo”, es el que va a demostrar que no puede haber ni incongruencia, ni extra petita, ni reformatio in pejus, cuando el ajuste del crédito por vía de intereses y actualización, es una consecuencia necesaria de la inflación, que constituye un hecho de público y notorio”.

“En tal sentido, y entrando de lleno en el análisis, corresponde determinar en primer lugar, qué se entiende por interés, y qué función cumple. En el punto, considero que la aplicación de intereses es necesaria para reparar la falta de pago en tiempo oportuno en la que incurriera la parte demandada, la cual, la gran mayoría de las veces, se encuentra en mejores condiciones materiales. Mientras que, como reconocen los principios fundamentales del derecho laboral, el trabajador está a la espera del cobro de una suma de dinero con características alimentarias, en condiciones de hiposuficiencia”.

“Cabe enfatizar, que precisamente el juez está obligado a resolver conforme los principios de racionalidad, (apego al paradigma normativo), y de razonabilidad (en el marco de la realidad).

Asimismo, debe ser previsible, todo lo cual hace a la seguridad jurídica (motivo por el cual memoro mi postura sobre el tema, sostenida desde hace muchos años, y no abandonada al llegar a la Cámara)”.

“Por estas razones, el juzgador no puede desconocer los datos de público y notorio (cuestiones del orden de la naturaleza, o sociales y/o económicas, de macro impacto), porque en este caso, al ignorar la realidad (razonabilidad), negaría la racionalidad. Como anticipara, este es el caso de la inflación”.

“Es así que a fin de acreditar los efectos de la misma, para una mayor claridad, realicé un gráfico con distintos índices. De tal suerte, consideré los datos aportados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) -según: Página web INDEC-; el “índice Congreso” (IPC Congreso, el que surge de un promedio simple entre los cálculos de consultoras privadas); el índice de las Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE); y el índice que elabora la Cámara Argentina de la Construcción (CAC, compuesto por el Costo de Construcción, de la mano de obra y de los materiales) -según www.camarco.org.ar y www.cifrasonline.com.ar/ cifras /index. Php / content / view/full/ 76/(offset)/cac-”.

“Asimismo, cabe aclarar que se realizaron cálculos cuatrimestrales para cada uno de dichos índices, sumando el porcentaje de la variación mensual. A su vez, el índice RIPTE no se calculó en el segundo cuatrimestre del año 2014, dado que la última publicación del mismo por parte del Ministerio de Trabajo, fue realizada hasta junio 2014”.

“De lo investigado se observa, que el índice RIPTE en el 1º cuatrimestre del año 2012, alcanzó un incremento del 12,70%, mientras el Instituto Nacional de Estadística y Censos, denunció que la suma ascendió a 3,30% (superando el primero 3,85 veces). Por otro lado, en el 2º cuatrimestre del año 2012, el índice CAC aumentó un 12,30%, en cambió el INDEC denunció que la inflación para ese período fue del 3,20% (siendo el índice que elabora la Cámara Argentina de la Construcción 3,84 veces superior). Por último, el IPC Congreso para el 1º cuatrimestre del año 2014 indicó que la inflación aumentó un 14,99%, mientras que el Instituto Nacional de Estadística y Censos publicó que fue de 11,50%”.

“También corresponde precisar, que en el gráfico existen descensos del porcentaje de variación de la inflación, por ejemplo el índice RIPTE en el 1º cuatrimestre del año 2012 fue de 12,70%, y en el 2º cuatrimestre del mismo año, fue de 8%, sin embargo de modo alguno significa que no hubo inflación, sino que el porcentaje decreció en una medida que confirma el efecto reseñado supra”.

“En general, a través de los gráficos de las fojas subsiguientes, al mostrar los análisis en comparación, puede observarse la tendencia de las variaciones, es decir, la manera en que éstas se fueron sucediendo, una en comparación con la anterior, en tanto el nivel de variación de los precios mostrará una tendencia hacia arriba más o menos marcada”.

 

 

1º Cuatri. 2011

2º Cuatri. 2011

3º Cuatri. 2011

1º Cuatri. 2012

2º Cuatri. 2012

3º Cuatri. 2012

1º Cuatri. 2013

2º Cuatri. 2013

3º Cuatri. 2013

1º Cuatri. 2014

2º Cuatri. 2014

Indec

$103,00

$106,09

$109,06

$112,66

$116,26

$120,45

$124,06

$128,03

$133,16

$148,47

$156,49

IPC Congr eso

$106,49

$113,40

$121,02

$130,73

$139,89

$150,61

$160,95

$174,09

$191,31

$219,98

$241,10

RIPTE

$111,70

$124,77

$134,88

$152,00

$164,16

$176,81

$192,54

$207,75

$219,80

$253,65

 

CAC

$106,70

$113,85

$120,11

$127,72

$145,64

$151,51

$161,87

$181,78

$195,52

$230,32

$252,51

 

“Dicha variación, también puede advertirse en el cuadro que antecede, aplicando ese porcentaje de variación a un precio hipotético, cuyo valor inicial era $ 100. La tasa de cambio del precio siempre exhibe una tendencia hacia arriba, lo cual indica una suba de los precios en todos los periodos computados. Entonces, lo que se observa es cómo el precio de este “producto” fue elevándose progresivamente, hasta alcanzar cierto valor total para el segundo cuatrimestre de 2014 (con excepción del índice RIPTE). Por ello, el precio total al que se arriba tras la aplicación de los diferentes índices, constituye un valor total de pago, y no un porcentaje de variación, como en el gráfico anterior”.

“Con lo cual, cabe concluir, que aun cuando los porcentuales según los índices reseñados, varían entre sí (sin entrar a evaluar la veracidad de uno u otro en sí mismo), lo que aquí interesa es que todos, en mayor o menor medida, con concuerdan en que existe la inflación. Obsérvese que tomando únicamente el registro oficial (INDEC), nos encontramos por sobre el nivel cero, en una medida relevante a nivel de consumo diario, para el bolsillo de un trabajador”.

“Así se desprende, de todos los datos recogidos, la evidencia de la inflación que se vive, la cual el juez no puede desconocer a la hora de utilizar las herramientas necesarias para preservar el crédito del trabajador. Máxime, cuando los juzgadores mismos ven la afectación del salario con la simple operación de hacer las compras, realidad de la que nadie escapa”.

“Por todo lo dicho, entiendo que el fenómeno de la inflación debe ser tenido como un hecho de público y notorio por la suscripta, para que la resolución pueda entenderse ajustada a derecho”.

“Obsérvese, que la CSJN misma, ha entendido que la depreciación monetaria debe ser entendida como un hecho público y notorio: “Las variaciones del valor de la moneda, lo que por otro lado es público y notorio y se refleja con asiduidad en los valores de las cosas, son valores venales que sufren, desde hace largo lapso, fuertes alteraciones. De ello resulta el grave deterioro en la remuneración real recibida por los señores jueces ya que el envilecimiento del signo monetario disminuye notablemente el poder adquisitivo de una cantidad; de aquí pues que para compensar el mayor valor de las cosas sea necesario recibir una mayor retribución (A. 302. XXII; “Almeida Hansen, Jorge A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educa- ción y Justicia) s/ amparo”, 28-03-1990,T. 313, P. 344)”.

“A su vez, el tribunal superior ha manifestado que, si un acontecimiento es de público y notorio conocimiento “los jueces no deben sustraerse porque integra la verdad jurídica objetiva” (C. 2002. XXXII.; Chubut, Provincia del c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A. s/ sumario.07-12-2001T. 324, P. 4199); “ya que sus sentencias han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario, pues la subsistencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y su desaparición importa la del poder de juzgar”( P. 679. XLVIII; REX04-09-2012)”.

“Actualmente, la Sala III de la Cámara de Apelación Penal de Santa Fe, también trabajó el concepto, y en un caso sobre la fuga del imputado y su repercusión en los medios, expresó que: “Cuando un hecho es público y notorio no necesita de pruebas” (http://www.ellitoral.com/index.php/diarios/2012/07/30/sucesos/SUCE-02.html)”.

“Y si bien es cierto lo que expresa esta última jurisprudencia, creo necesario exhibir las planillas invocadas precedentemente, de manera de sumar a pesar de no ser necesario por lo evidente del hecho, una prueba directa.

 

 

 

“A la expresividad de estos gráficos, sobre la notoria variación en los precios, también fue destacada en un trabajo publicado por el Dr. Pascual Antonio Finelli, Secretario Académico del Colegio de Abogados de La Matanza, titulado “Irrazonabilidad de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sentada en los autos “Abraham”, por la que declarara la inconstitucionalidad de la ley 14.399, y mantuvo la aplicación de la tasa pasiva a los créditos laborales” (http:// www. calm. org.ar/ default. asp?p =nuevo)”.

“En el mencionado trabajo de investigación, del cual recomendamos su lectura, realizó una serie de comparaciones numéricas en las cuales, la tasa pasiva era muy inferior al fenómeno inflacionario. Consideró distintas variables, a modo de ejemplo, la variación -ascendente- de los salarios de los propios jueces del tribunal superior de la provincia, desde el 01/03/2012 hasta el 01/09/2014”.

“Como conclusión, sostuvo que “la decisión de la SCJBA se aparta llana y concretamente de toda pauta que tenga por fin, resarcir y restituir al trabajador y, eventualmente, a sus derechohabientes, del daño que sufrió como consecuencia del incumplimiento del empleador... lo único que fomenta es... el incumplimiento y la especulación financiera por parte de los deudores” (destacado, me pertenece)”.

“Los dichos del Dr. Finelli, si bien refieren a un criterio judicial diverso, cual el de la SCBA, enrolada en la tasa pasiva - situación mucho más gravosa que la de la justicia nacional-, también resultan de utilidad para justificar aquí, no sólo la modificación del índice de interés a aplicar, sino también su uso en todos los casos. Ello, so pena de discriminación, dado lo público y notorio del desfasaje económico, que deja al salario, y en su consecuencia a las indemnizaciones, fuera del poder adquisitivo del trabajador que, para más, en la mayoría de los casos, ha perdido su trabajo y/o se encuentra discapacitado”.

“Definitivamente, en un análisis lógicamente vinculado, entre inflación e intereses, resulta necesario que por efecto de la primera, al llegar a cierto nivel detectable en lo cotidiano, se retoquen los segundos, y que modificando estos últimos, también deba incluirse la primera”.

“Por tales circunstancias, es que la jurisprudencia, adaptándose a la realidad, ha ido contemplando e introduciendo, el concepto de diferentes tasas de interés, puesto que el retardo injustificado e imputable al deudor en el incumplimiento de las obligaciones, las desajusta por el efecto inflacionario, si no se lo repara”.

“En este mismo sentido, es trascendente a estos efectos, la mencionada Acta nº 2601, mediante la cual esta misma cámara, el 21 de mayo del corriente año, entendió necesario elevar la tasa de interés, como reconocimiento de la inflación por la que se atraviesa, y que tal realidad debió ser atendida por los jueces que la componen”.

“Precisamente, y haciendo un poco de historia, a fin de entender profundamente la situación, vale mostrar que los vaivenes de la inflación históricamente tuvieron implicancia en las decisiones del órgano. Cabe rememorar que en 1991, cuando se adoptó la convertibilidad y se eliminó la indexación hasta entonces vigente, esta Cámara, dictó la Resolución Nº 6/91, del 10/4/91, cuyo artículo 6° establecía: "Sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31 de marzo de 1991 sobre créditos indexados, a partir del 1° de abril de 1991 se aplicará la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara. Para las fracciones del período mensual que se halle en curso, se aplicará el promedio del mes anterior".

“Luego, a partir del dictamen de la Corte Suprema de Justicia en el fallo "López, Antonio Manuel c/Explotación Pesquera de la Patagonia S.A.", esta Cámara adaptó el anterior criterio y sustituyó la tasa activa por la pasiva (Acta 2.100 del 24/6/92)”.

“Pero a partir del fallo "Banco Sudameris c/Belcam S.A. y otro", también dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 17/5/94, se acordó, mediante acta 2.155 del 9/6/94, dejar sin efecto el punto 6º de la Resolución 6/91, así como su modificación por acta 2.106; y se dispusieron tasas de interés fijas para períodos sucesivos, la última de las cuales era del 12% anual”.

“Dicho compromiso, “del que no quedó constancia escrita porque carecía de obligatoriedad jurídica, rigió en gran medida las decisiones de esta Cámara en ese entonces” (según texto Acta CNAT N° 2.357)”.

“En atención a ello, en la actualidad, se decidió que resultaba necesario tomar explícitamente una nueva posición, que exteriorizase el criterio que la Cámara adoptaba, a fin de hacer frente a las nuevas circunstancias”.

“Así, se acordó mediante el acta 2.357, que, “sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31 de diciembre de 2001, a partir del 1° de enero de 2002 se aplicaría la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos”.

“Dicha tasa, como manifestó ésta Cámara, resultaba “la más apropiada para su aplicación a los créditos judiciales, ya que equivalía, al menos aproximadamente, al costo que el acreedor impago debería afrontar para obtener, en el momento del vencimiento de la obligación, el monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez que ponía en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento de aquel costo, sea este real o equivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito”.

“Ahora bien, esta situación ya cambió hace mucho tiempo, y después de un período de contención de la inflación, hemos sufrido varios impactos rebotando en la actualidad, en términos que pueden calificarse de "altos", según la mayoría de los criterios académicos que se puedan considerar, pero sobre todo según el sentido común, de quien cotidianamente adquiere insumos para el hogar”.

“En consecuencia, las condiciones tenidas en cuenta al momento de dictar dicha acta, ya no son las mismas”.

“Esta circunstancia, de notorio y público conocimiento, como se anticipara, llevó a que el 21-05-2014, esta Cámara acordase el acta Nro. 2.601, la cual dispone “la aplicación de una tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres, destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60 meses”.

“Si bien se convino que dicha acta “comience a regir desde que cada suma es debida, respecto de las causas que se encuentran sin sentencia”, resulta evidente en el estado de la realidad, que entiendo que para los juicios que están en cualquier estado del proceso, inclusive los que se encuentran en etapa de ejecución, también debe ser aplicable. Ello, en un nuevo análisis del tema, realizado en su momento en los autos “González Florentino Oscar C/ FGC Construcciones SRL y Otros S/ Accidente - Acción Civil” S.D. Nº 94.068 del 30/06/2014, arribo al precedente criterio ante la mutación de la realidad”.

“Ello, ya que la normativa, como fuera mencionado en su momento por la Cámara, al dictar el acta 2.357, tiene como finalidad compensar “la postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito”.

“En efecto, “el problema no está en los intereses, sino en la desvalorización de la moneda, lo que implica la variación de la regla con que se mide la reparación. La cuestión de los intereses es un mero accesorio, tendiente a reparar lo que no se puede resguardar de otro modo, porque el legislador prefiere no asumir los datos de la realidad. Lo que está en juego no es pues, en definitiva la necesidad de una doctrina legal única, sino, sobre todo, una necesidad de una doctrina legal que asuma la realidad del deterioro monetario”- (Punte, Roberto Antonio, comentario a fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B ~ 2011-11-29 ~ Pereyra Sergio Horacio c. Hospital Cosme Argerich y otros s/daños y perjuicios - La Ley 17/04/2012, 4, La Ley 2012-B, 581)”.

“Finalmente, cabe rememorar que, la lógica del hecho público y notorio de la inflación, se encuentra en la base de una decisión de esta misma Cámara, cuando se encontraba vigente ley 24.283 (B.O. 21.12.93), conocida como la Ley Martínez Raymonda. Pero en este caso, para reducir el crédito de la parte actora. Así, ante el pedido de las empleadoras de que en plena etapa de ejecución, se hiciera una adecuación indemnizatoria, en base a lo que cobraría al tiempo de la liquidación un trabajador de la misma categoría, antigüedad y condiciones, comparándolo con el resultado que se arrojaba en favor del que había tenido sentencia favorable, la Cámara propició tal solicitud. Así, se comenzó a abrir a prueba en etapa de ejecución, para que los demandados no terminasen pagando sumas exorbitantes”.

“Entonces, cabe reiterar que no se incurre ni en aparente discrecionalidad ni en arbitrariedad manifiesta al modificar la tasa de interés, sino que la obligación de un juzgador, consiste en el respeto al derecho todo, de conformidad con sus reglas jerárquicas. Hoy en día, regidas en particular por los principios normativos del paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales (derecho vigente, aunque pueda no compartirse, ver la salvedad formulada en la columna de opinión titulada “Criticar la Constitución”, Diario La Ley, 19/11/2014, con lo que no concuerdo, si de verdad nos queremos alejar de un mero emotivismo, realizando por el contrario una aplicación racional de las normas, ver en el punto “El conflictivismo en los Derechos Fundamentales”, Juan Cianciardo, Buenos Aires, 2006, www.austral.edu.ar. Ver asimismo, “Principios de derecho y discrecionalidad judicial”; Guastini, Riccardo, file:///C:/Users/27124124226/Downloads/DialnetPrincipiosDeDerechoYDiscreci onalidadJudicial-174776.pdf)”.

“Nada de lo cual puede ni “debe” hacer el juzgador por fuera del imperativo marco de la realidad, es decir, la racionalidad en un par con la razonabilidad, en un juicio de proporcionalidad (ver entre otros “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”, Robert Alexy, Revista española de derecho constitucional, ISSN, 0211-5743, Año nº 31, Nº 91, 2011, pág. 11-29; “Entre arbitrariedad y razonabilidad. Hacia una teoría crítica del neoconstitucionalismo”, Massimo Cuono, Università di Sassari, EUNOMÍA. Nº 3, Septiembre 2012-febrero 2013, pp 44-60, ISSN 2253-6655)”.

“Como se advertirá más abajo, la racionalidad al momento de decidir implica emplear el marco normativo de un modo integral, es decir, respetando la prelación de derechos constitucionales y convencionales que indica el referido paradigma, haciendo que dichos derechos gocen de una efectividad plena, no solo al momento de dictar, sino también de ejecutar la sentencia. Este es el aspecto central del paradigma de los DDHHFF, y es allí cuando se observa, si logra reflejar en los hechos aquello que se alega en la teoría”.

“Asimismo, súmese como argumento justificativo de la aplicabilidad inmediata e indiscriminada por el carácter adjetivo de lo dispuesto, y porque se trata de mejoras en la situación del trabajador, por imperio del artículo 9 de la LCT y del principio de progresividad”.

“Como consecuencia de todo lo dicho, y teniendo en cuenta los efectos de la referida inflación, el incumplimiento de una obligación, tiene que ser castigado más duramente. Ello, puesto que de otro modo, se transformaría en un negocio, afectándose directamente el derecho de propiedad del trabajador, que recalco, se encuentra en una situación más desventajosa”.

“Propicio de tal suerte, emplear en todos los casos, la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60 meses (conf. Acta de ésta Cámara Nro. 2.601, del 21-05-2014), desde la exigibilidad del crédito, hasta su efectivo pago”.

“En atención a todo lo manifestado, entiendo que la aplicación de la tasa de interés dispuesta por el acta mencionada, para todos los casos a resolver, no afectaría los efectos de la cosa juzgada ni dejaría en estado de indefensión al deudor, sino que simplemente adecuaría las consecuencias del pronunciamiento al contexto actual”.

“Por lo que, esta decisión, como lo adelanté en la introducción del tema, me pone en la situación de abordar, desde una visión estructural, algunos principios generales del derecho que podrían entenderse comprendidos: el de congruencia, el extra petita, la reformatio in pejus, y el iura novit curia”.

“Así, considero que lo resuelto no importa la violación del principio de congruencia. Lo entiendo de este modo, puesto que las decisiones del sentenciante no pueden hacer oídos sordos a la realidad en la cual se enmarca el proceso en su conjunto, y la traba de la litis en particular. En base al Principio de la Realidad no puede el juez ceder nunca ante una pretendida seguridad jurídica, que arrojara a un resultado final técnicamente “injusto”, puesto que inclusive dicha seguridad, para subsistir, debe funcionar en el contexto de los hechos: en la realidad misma”.

“Por lo tanto, si los hechos de la traba de la litis se vieron afectados por los hechos y plataforma material de la realidad general, como se observara anteriormente por la gran inflación, el juez debe tenerlos en cuenta a la hora de fallar, y de dictar resoluciones aún posteriores a la sentencia misma, sin poder pretender “pensar el caso”, bajo un status quo económico- social idéntico, cuando ya no existe”.

“Grafiquemos la idea”:

 

 

“Aquí vemos claramente, cómo los hechos del caso, están subsumidos en una realidad mayor, que funcionará como el soporte de toda reflexión. En la misma, el derecho supone ciertas constantes entre las que también está la variabilidad”.

“Esto le permite crear institutos universales. Por dar un ejemplo, las rebeldías. Cuando alguien no se presenta a estar a derecho, existe la suposición de que no desea ser hallado, y en consecuencia, se considera ficcionalmente, que los hechos, sucedieron como el demandante los afirmó”.

“¿Podría entonces tenerse por cierto cualquier dato de la demanda? No, si se trata de algo que va contra la regularidad de la naturaleza (por ejemplo que trabajó 24 hs. seguidas todos los días, durante un año), o de algo que por ser público y notorio el juez no pueda desconocer. Así, aparecen factores mudables y otros constantes, a lo que la justicia no puede ser ciega”.

“Al dictarse la sentencia, se “cristaliza” un pasado (B. TIEMPO CRISTALIZADO). Ese tiempo ya no transcurre. Pero la realidad durante la que se desarrolla el proceso, sigue deviniendo, resultando vulnerable a vaivenes de todo tipo (A. TIEMPO EN DEVENIR)”.

“Con lo cual, la realidad socio-económica y la naturaleza misma, son factores mudables, que el juez siempre debe tener en cuenta, porque la variación en si misma, “es” una constante”.

“Cabe reflexionar, que un tsunami, o un terremoto por ejemplo, que afectasen gravemente la economía, podrían eventualmente justificar una corrección de las condenas “en favor de los empleadores”, que de otro modo no pudieran seguir adelante”.

“De modo que a su vez, en una base macro (reflejada en el gráfico mediante el círculo más amplio), que contiene a los hechos de la traba, (aspecto micro, el que aparece en el dibujo como la esfera más pequeña), puede haber variaciones naturales o sociales, que impongan al juez advertir cómo lo macro incide en lo micro, en calidad de hecho público y notorio, durante TODO el proceso”.

“¿Cuál es la medida de esa variación que justificaría la intervención del juez, aun sin pedido de parte, y en cualquier etapa del proceso? Pues bien, para ello no hay pautas objetivas preestablecidas (lo que no implica que no las pueda haber en el futuro), de modo que se impone un análisis como el precedente, demostrativo en el tema que nos convoca, de la afectación general del salario, y su marcada pérdida de poder adquisitivo. Será este, además, un juicio de proporcionalidad o de razonabilidad (Juan Cianciardo. 2009. "El Principio de Proporcionalidad: sus dimensiones y límites" Disponible en: http://works.bepress.com/juan_cianciardo/)”.

“Justamente, recordemos en este punto a los romanos, quienes le dieron basamento al derecho desde el sentido común”.

“En este orden de ideas, la racionalidad del sistema recoge esta versión. El art. 277 del CPCCN expresa que “el Tribunal, no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante, deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia”.

“Dicho articulado, como expone el Dr. Enrique Néstor Arias Gibert “faculta a los tribunales de alzada la consideración de hechos posteriores a la sentencia definitiva, dentro de los cuales se encuentra el tratamiento de los intereses, materia que puede y debe ser analizada por el tribunal de alzada, sobre todo teniendo en cuenta la motivación del acta CNAT 2.601”.

“Ello en modo alguno implica afectar el principio de congruencia pues la determinación de los intereses constituye materia aplicable de oficio, aun en caso de falta de petición expresa por lo normado en el ámbito general de las obligaciones por los artículos 519, 508 y 511 del Código Civil y, en el ámbito de los hechos ilícitos por la norma del artículo 1.069 del Código Civil, por lo que la falta de petición específica del tipo de interés en la demanda, a fortiori, no importa incongruencia en el tratamiento por los tribunales”. “Tampoco afecta la cosa juzgada pues el hecho sobreviniente no está comprendido en ella como lo recepta expresamente el artículo 277 CPCCN” (Sala V- Expte. nº CNT 43.382/2010/CA1- “Mendel Marta Graciela C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA Dra. Cristina Elizabeth Rohr S/ Diferencias De Salarios”, del 19-9-2014, en minoría)”.

“Además, tampoco se podría sostener que se incurre en una reformatio in pejus. Ello, porque entre la jerarquía de valores (afectación de la seguridad jurídica, o la afectación social, como es el caso de un hecho de público y notorio), el in pejus, tiene que ceder para mantener constante el valor indemnizatorio”.

“Finalmente, es necesario, según los supuestos fácticos y jurídicos del caso, que deba ser tenido en cuenta el principio iura novit curia, receptado por los arts. 34 inc. 4º, y 163 inc.6º del C.P.C.C., que impone al juez la obligación de aplicar el marco completo del derecho vigente, adecuándolo al caso particular, y teniendo en vista los principios generales que rigen el paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales”.

“Ello nos lleva indeclinablemente a recordar, cuál es la función del juzgador. Y esta es, sustentar la primacía de la ley fundamental de la Nación con todas sus garantías materiales. Entre ellas, el derecho de defensa en juicio, que implica tanto el acceso a la justicia para el que reclama (lo que incluye también la realización efectiva de las sentencias), cuanto la plenitud de defensa para el que contesta”.

“No debiendo incurrirse en la consabida confusión por vía interpretativa, en donde al tiempo de atender cuestiones de tipo adjetivo (entre muchas otras, y en lo que aquí interesa, medidas cautelares, extensiones de condena en etapa de ejecución, carácter, oportunidad y medida de los intereses, etc.), las normas sustantivas que sirvieron de necesario basamento a la sentencia enmarcadas en el nuevo paradigma, son frustradas al tiempo de efectivizar el decisorio. Este efecto retrógrado se logra leyendo lo adjetivo desde la jerarquía de valores de dos paradigmas más atrás: el del derecho clásico. Esto lleva a la nociva consecuencia, en relación con el tema en debate, de que solo se defienda un patrimonio: el deudor, y no el del acreedor, sujeto especialmente protegido”.

“De modo que no es conforme a derecho que uno sea el paradigma vigente, en un nivel cuasi exclusivamente teórico, y otro el de su interpretación cuando de la bajada práctica hacia la realidad se trate ("Los Paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar", Revista Spes Nro: 34, octubre 2012)”.

“La identificación correcta del derecho vigente por parte del juezgador (ver “El Digesto Jurídico Argentino y el Derecho del Trabajo”, El Digesto Jurídico Argentino Suplemento Especial, Editorial Erreius, pág. 45), brinda la garantía de que aunque uno u otro, funden equivocadamente el derecho, y aún de modo insuficiente, sea el juez el encargado de corregirlo mediante su obligación de ejercer el iura novit curia. Ello, sin desvirtuar el soporte fáctico sobre el cual las partes han desplegado sus argumentos, y ofrecido prueba. Precisamente, ese soporte fáctico, también supone una realidad de base que, como ya manifesté, sigue transcurriendo durante el proceso judicial, que no debe ser ignorada en beneficio de todas las partes del proceso”.

“Asimismo, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el Juez está facultado a aplicar el derecho que regula la situación fáctica que, denunciada por las partes, deviene acreditada en la causa. Ello, con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal, formuladas por los litigantes, e independientemente del encuadre jurídico que ellos asignen a sus relaciones (CSJN G. 619-XXII, en autos “Gaspar, Rodolfo y otros c/ SEGBA SA”, sentencia Nº 92.515 del 19.4.11, en autos “Castro Sebastián Marcelo c/ La Segunda ART SA s/ accidente-acción civil”, del registro de esta Sala). Criterio que también he sostenido como Juez de primera instancia (conf. sentencia definitiva Nº 2.834, del 9/12/10, en autos “Monteagudo Barro, Norberto Constantino c/ Banco Central de la República Argentina s/ reincorporación”, del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 74)”.

“En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, también ha dicho que, “sostener, como fundamento del rechazo, un erróneo encuadramiento legal del reclamo (...), importa soslayar que los jueces tienen no sólo la facultad, sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes” (fallos: 324:2946 y sentencia del 2 de Marzo de 2011, S.C. G Nº134, L. XIV, in re “Guerrero Estela Mónica, por sí y por sus hijos menores c/ Insegna, Rubén s/ muerte por accidente de trabajo”)”.

“En el punto, debo recordar que la finalidad del derecho del trabajo, consiste en procurar el respeto por la dignidad del hombre que trabaja, que facilite el ejercicio de su actividad (art. 14 bis C.N.)”.

“Por todo ello, entiendo que la tasa de interés, mal podría castigar útilmente la mora, desalentando su perpetuación, si con el tipo interés que se emplee, por efecto de la inflación, se evapora su relevancia. Por ello, se hace forzoso aplicar la nueva tasa de interés en toda oportunidad, tanto en etapa de conocimiento cuanto en etapa de ejecución, ya que si, como se mencionó en el caso de la Ley 24.283, se ha verificado la hipótesis de que, ya existiendo cosa juzgada, se alterara el crédito del trabajador en su perjuicio, tanto más podrá hacerse este proceso en su favor, en el marco del paradigma vigente de los Derechos Humanos Fundamentales, donde éste constituye un sujeto de preferente tutela, “Señor de todos los mercados”, conforme “Vizzoti”.

“Ahora sí, y en virtud de lo referido precedentemente, no cabe duda de que la suscripta considera procedente la actualización del capital también en todos los casos”.

“Cabe tener presente, que este criterio de la actualización, lo vengo sosteniendo hace tiempo junto al Dr. Capón Filas en el sentido de que ambos, hemos declarado la imperiosa necesidad de actualizar los créditos salariales. (Ver, por ejemplo, ("Larotonda, Sergio Bruno c/ Del Campo Materiales SRL y otros s/ despido", sentencia nº 1881, del 22 de octubre de 2003; “Paz, María Isabel c/ Met AFJP S.A. s/ despido”, sentencia nº 2422, del 30 de octubre de 2007; o “Gutiérrez, Edgardo David c/ Labora S.A. s/ despido”, sentencia nº 2454, del 18 de marzo de 2008, entre muchas otras, todas del juzgado 74, en mi labor como juez de primera instancia; o “Santucho, Sergio del Valle c/ Castagnola, Pablo Daniel s/ despido”, Sentencia nº 93533, del 22 de mayo de 2013; “Leguizamón Ricardo Hernán c/ R. Carpaccio S.R.L. s/ despido”, sentencia nº 93.570, del 31 de marzo de 2013, entre muchas otras, todas del registro de esta sala)”.

“Por ello, apoyando esta tesitura, se ha sostenido que "derogada la Ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: ¨mantener incólume el contenido de la pretensión¨ (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, sentencia del 22 de marzo de 2002, in re "Rodríguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda").

“De hecho, que el art. 276 de la L.C.T., aun cuando se encuentra derogado tácitamente por la Ley 23.928, muestra la lógica en el legislador sobre la necesidad de actualizar los montos laborales, puesto determina que “los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, serán actualizados, cuando resulten afectados por la depreciación monetaria, teniendo en cuenta la variación que experimente el índice de los precios al consumidor en la Capital Federal, desde la fecha en que debieron haberse abonado hasta el momento del efectivo pago. Dicha actualización será aplicada por los jueces o por la autoridad administrativa de aplicación de oficio o a petición de parte incluso en los casos de concurso del deudor, así como también, después de la declaración de quiebra”.

“Asimismo, y como ha quedado claro con la aplicación del RIPTE según dispone la ley 26.773, el propio legislador hoy ha decidido así”.

“Otro tanto, ha hecho al establecer en la Ley 26.844, sobre el “Régimen Especial del Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares” (pub en B.O. el 12/4/13), la forma en que se actualizarán los salarios y cuál será la tasa aplicable. En efecto, en su artículo 70 dispone que “los créditos demandados provenientes de las relaciones laborales reguladas por la presente ley, en caso de prosperar las acciones intentadas, deberán mantener su valor conforme lo establezca el Tribunal competente, desde que cada suma es debida y hasta la fecha de su efectiva y total cancelación”.

“Y agrego, también ha contemplado la realidad inflacionaria la CNAT con la modificación del Acta Nro. 2.601, del 21-05-2014, de la C.N.A.T. según la cual se elevó la tasa de interés aplicable, como extensamente ha sido reseñado ut supra”.

“Con lo cual, el círculo se cierra en donde empezamos. Claramente, tanto los legisladores, como los jueces realizaron las tres modificaciones (Ley 26.773, Ley 26.844, y Acta Nro. 2.601), reconociendo implícitamente a la inflación como un hecho de público y notorio. Esto es, un dato de la realidad que no pudieron desoír en lo macro, y que la suscripta no desoirá en el análisis micro de cada una de las sentencias que deba dictar”.

“Para así resolver, corresponde declarar, según el caso, aún de oficio, la inconstitucionalidad del artículo 4º de la ley 25561”.

“Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que declaro la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización que se indicará”.

“Con respecto a las inconstitucionalidades de oficio, he sostenido inveteradamente (aún como juez de primera instancia), que el decreto de inconstitucionalidad de oficio, no es una facultad, sino un deber de los jueces. Precisamente, en un reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho “que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 -recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el artículo 97 de su proyecto constitucional-, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el art. 75 inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras”.

“Que en este marco constitucional, la ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con elIa (art. 3). Al año siguiente, el Congreso dictó la ley 48, que prevé que: „Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido‟(artículo 21) .”

“Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando -contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor José Benjamín Gorostiaga- delineó sus facultades para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución (Fallos: 23:37).”

“Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos". Tal atribución -concluyó la Corte- "es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario" (Fallos: 33:162).

“Como es bien sabido, un año antes, en el caso “Sojo‟, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente “Marbury vs. Madison‟ para establecer que „una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley‟ y para afirmar que „cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren‟ (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte „no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional‟ (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620).”

“Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso „Ganadera Los Lagos‟ (Fallos:190: 142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; Y 327:3117, considerando 4°).”

“Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco „se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (... ) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicaci6n de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (Fallos:327:3117, considerando 4° citado).”

“Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo‟ (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que „la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)‟ que importa „una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el Ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos‟ (considerando 20).”

“Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Concluyó que “En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).”

“Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente „Almonacid‟. En efecto, en el caso „Trabajadores Cesados del Congreso‟ precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también „de convencionalidad‟ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [„Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú‟, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos "Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia vs. Bolivia" (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); "Gomes Lund y otros ('Guerrilha do Raguaia') vs. Brasil" (del 24 de noviembre parágrafo 176) y "Cabrera y Montiel noviembre de 2010, parágrafo 225).

“Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso „Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina‟ del 29 de noviembre de 2011).”

“La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.”

“Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar „en el marco de sus respectiva competencias y de las regulaciones procesales correspondientes‟ (confr. casos „Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia‟ y “Gómez Lund y otros‟, citados)”.

“Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.”

“En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento factico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaraci6n de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.”

“Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control” (R. 401. XLIII. Autos “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, del 27.11.12).

En consecuencia, y como fuera ya analizado, a su vez, sugiero devengar actualización monetaria sobre los créditos que proceden (criterio también recogido en el art. 772 del nuevo CCCN), empleando el índice RIPTE del mes en que se apruebe la liquidación. En caso de que no se encontrara publicado dicho índice, o que éste fuera inferior al índice que elabora la Cámara Argentina de la Construcción, se empleará este último a los fines de realizar el cálculo.

En virtud de lo expuesto, cabe remitir copia de la sentencia a la Organización Internacional del Trabajo para que la tenga en cuenta respecto de los Derechos Fundamentales del Trabajo y al Ministerio de Trabajo para que la considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia.

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior, y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios planteados a fs. 413/414 vta.

Propongo que las costas de ambas instancias, sean impuestas al Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Pensionados y Jubilados, quien resultó vencido (art. 68 del CPCCN).

En cuanto a los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora y demandada y del Sr. Perito Contador propongo diferir su regulación por las tareas desarrolladas en primera y segunda instancia, hasta tanto el experto contable de cumplimiento a la liquidación encomendada en la etapa prevista por el art. 132 de la L.O.

En definitiva, y por lo que antecede voto por: I.- Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, en cuanto declara la nulidad del despido y ordena la reinstalación a su puesto de trabajo a JULIO AUGUSTO VERGARA ALTUVE dentro del plazo de diez días desde la notificación de la presente, y ordena abonar los salarios caídos que serán calculados por el Sr. Perito Contador en la etapa prevista por el art. 132 de la L.O. conforme las pautas indicadas en la instancia previa. II.- Disponer la actualización del monto de condena. III.- Modificar el pronunciamiento de anterior grado y por ello ordenar aplicar una multa diaria en concepto de astreintes de PESOS TRES MIL ($3.000) al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, ante el incumplimiento en la reinstalación a su puesto de trabajo a JULIO AUGUSTO VERGARA ALTUVE, y elevar el monto del daño moral a la suma de PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON NUEVE CENTAVOS ($264.653,09). IV.- Dejar sin efecto el régimen de costas y las regulaciones de honorarios de la instancia anterior. IV.- Imponer las costas de ambas instancias a Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Pensionados y Jubilados. V.- Diferir la regulación de los honorarios a las representaciones letradas de las partes actora y demandada y del Sr. Perito Contador, hasta tanto el experto contable de cumplimiento a la liquidación encomendada en la etapa prevista por el art. 132 de la L.O. VI.- Oportunamente, por intermedio de la Secretaria de primera instancia, se ponga en conocimiento de esta sentencia al Ministerio de Trabajo, para que la tenga en cuenta cuando redacte la Memorial Anual sobre el Cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, y a la Organización Internacional del Trabajo, en sus oficinas de Buenos Aires, a sus efectos, conforme lo resuelto, en el considerando pertinente.

El Doctor Víctor A. Pesino dijo:

Comparto lo decidido en el voto que me antecede, por análogos fundamentos, con la salvedad de lo dispuesto respecto del índice de actualización y la multa para el caso de incumplimiento.

I.- En cuanto al índice de actualización tengo dicho que ésta cámara, a partir del Acta Nº 2601, modificada por el Acta Nro. 2630, adoptó la tasa nominal anual para préstamos personales libres destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60 meses, como medio para mitigar los efectos negativos del transcurso del tiempo sobre el monto de los créditos a percibir por el trabajador.

En un sistema nominalista, en el que no es posible la repotenciación de las deudas dinerarias en base a índices de precios, es necesario que la alícuota contenga un ingrediente que mitigue la incidencia dañosa de la inflación, aspecto que debe considerarse adecuadamente cubierto a través de la tasa indicada la que, por lo demás, resulta superior a los índices de costo de vida existentes en el país.

Obviamente que por ello no comparto la sugerencia de remitir copia de la sentencia a la OIT.

II.- En cuanto a la multa diaria para el caso de incumplimiento, sugiero fijarla en la suma de $1.000.- habida cuenta que su sentido es vencer la reticencia del condenado a una obligación de hacer, la misma debe ser progresiva y, en el estado actual, no se puede inferir incumplimiento alguno de la demandada.

El Doctor Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

En lo que es materia de disidencia, adhiero al voto del Doctor Pesino salvo en su oposición a la remisión de copias a la OIT.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, en cuanto declara la nulidad del despido y ordena la reinstalación a su puesto de trabajo a JULIO AUGUSTO VERGARA ALTUVE dentro del plazo de diez días desde la notificación de la presente, y ordena abonar los salarios caídos que serán calculados por el Sr. Perito Contador en la etapa prevista por el art. 132 de la L.O. conforme las pautas indicadas en la instancia previa. II.- Modificar el pronunciamiento de anterior grado y por ello, ordenar aplicar una multa diaria en concepto de astreintes de PESOS UN MIL ($1.000) al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, ante el incumplimiento en la reinstalación a su puesto de trabajo a JULIO AUGUSTO VERGARA ALTUVE, y elevar el monto del daño moral a la suma de PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON NUEVE CENTAVOS ($264.653,09). III.- Dejar sin efecto el régimen de costas y las regulaciones de honorarios de la instancia anterior. IV.- Imponer las costas de ambas instancias al Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Pensionados y Jubilados. V.- Diferir la regulación de honorarios a las representaciones letradas de las partes actora y demandada y del Sr. Perito Contador, hasta tanto el experto contable de cumplimiento a la liquidación encomendada en la etapa prevista por el art. 132 de la L.O.

Notifíquese, regístrese y oportunamente devuélvase.

 

Néstor Rodríguez Brunengo

Juez de Cámara

Víctor Pesino

Juez de Cámara

Diana Cañal

Juez de Cámara

Ante mí:

Silvia Susana Santos

Secretaria

 

017753E