Daños y perjuicios. Accidente de tránsito. Cuantificación

En el marco de un accidente vial en el que el demandado efectúa una maniobra invadiendo el carril izquierdo y embiste con su parte frontal izquierda el lateral derecho trasero del automóvil del actor, se cuantifican las partidas indemnizatorias otorgadas.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 11 días del mes de septiembre de 2017, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados, HNATIUK, Silvia Mabel y otro contra CONSULTORES ASOCIADOS ECONTRANS S.A. (Linea 136) y otro sobre daños y perjuicios habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo en estudio, el Dr. Oscar J. Ameal dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 348/358 apelan las partes expresando agravios el actor a fs. 447/455, la demandada “Consultores Asociados Ecotrans S.A.” a fs. 461/470, y la citada en garantía “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” a fs. 456/459, habiendo contestado el accionante a fs. 472 en relación a la parte demandada y a fs. 473/476, respecto a la aseguradora. Por su parte la compañía de seguros respondió a fs. 478/480 a los agravios de la parte actora, e hizo lo propio la empresa de transportes demandada a fs. 481/483.

II. Antecedentes.

Silvia Mabel Hnatiuk y Omar Manuel Paz, por sí promovieron demanda de daños y perjuicios, a raíz del accidente que sufrieran 13 de septiembre de 2012, a las 14.20 hs., aproximadamente, cuando se encontraban circulando con el vehículo de la Sra. Hnatiuk, conducido por el Sr. Paz, marca Renault modelo Sandero, dominio LNK- 189 circulando en sentido provincia-capital sobre la Ruta Nacional Nº 40 (Ricardo Balbín) de la localidad de Merlo, en la provincia de Buenos Aires.

El rodado iba por el carril izquierdo de la mencionada ruta y el colectivo de la empresa demandada lo hacía por el carril derecho y en el mismo sentido de circulación. Al llegar a la altura de la calle Gaboto, el colectivo efectúa una maniobra invadiendo el carril izquierdo y embiste con su parte frontal izquierda el lateral derecho trasero del automóvil, y hace, además que el vehículo golpee contra el “boulevard” que divide ambas mano de ruta.

Luego del accidente fueron asistidos por algunas personas que se encontraban en el lugar, tomaron contacto con el chofer del ómnibus que participó del siniestro, y finalmente se hicieron presentes unos familiares que los llevaron a su domicilo particular.

Imputó responsabilidad al conductor del ómnibus embistente, a la empresa de transporte demandada en su carácter de titular registral del mismo y empleadora del recién nombrado, extensivo a la aseguradora.

III.- La Sentencia.

El Sr. Juez a quo, con fundamento en lo dispuesto por el art. 1.113 del Código Civil, y luego de analizar la prueba producida, concluyó en la responsabilidad de la demandada “Consultores Asociados Ecotrans S.A.”, y a “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, a abonar a favor de Silvia Mabel Hnatiuk, la cantidad de pesos setenta y tres mil cuatrocientos cincuenta ($ 73.450), y a favor de Omar Manuel Paz la cantidad de pesos cincuenta y dos mil ochocientos ($ 52.800), con más intereses y costas.

IV.- Los Agravios.

Los coactores cuestionan el exiguo monto que consideró el sentenciante en relación a los siguientes rubros indemnizatorios: “incapacidad sobreviniente (física y psíquica)”, “daño moral”, “gastos de tratamiento kinésico y rehabilitación, gastos de farmacia y asistencia médica” “gastos de tratamiento psicológico” y el computo de los intereses respecto de este último. También se agravian de la tasa de interés aplicada por el Sr. Juez “a quo” y de lo decidido en cuanto a que la aseguradora responde en la medida del seguro.

Por su parte la coactora Hnatiuk se agravia de que se le haya desestimado el rubro “desvalorización del rodado”.

Los agravios de la demandada se dirigen al excesivo monto otorgado en los rubros: “incapacidad sobreviniente (física y psíquica)”, “gastos de tratamiento psicológico”, “gastos de tratamiento kinésico y rehabilitación, gastos de farmacia y asistencia médica”, “daños materiales al rodado” y “privación de uso”. Considera, a su vez, improcedente el “daño moral” reconocido por el sentenciante. Finalmente se agravia de la tasa de intereses estipulada.

La citada en garantía se agravia del excesivo monto otorgado en los rubros: “incapacidad sobreviniente (física y psíquica)”, “daño moral”, “gastos de tratamiento psicológico”, “gastos de tratamiento kinésico y rehabilitación, gastos de farmacia y asistencia médica”. Finalmente se agravia de la tasa de intereses estipulada.

V.- En primer lugar, he de señalar, atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de producción del siniestro en estudio, que resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

VI.- Al no haberse expresado agravios respecto al modo en que fuera decidida la responsabilidad, habrá de tratarse en primer término los planteos formulados por las partes referidos a los rubros “incapacidad sobreviniente (física y psíquica)”, “daño moral” “gastos de tratamiento psicológico” y “gastos de tratamiento kinésico y rehabilitación, gastos de farmacia y asistencia médica”. Luego se tratarán los agravios del demandado respecto a los rubros “daños materiales al rodado” y “privación de uso”, y los del actor en relación al rubro “desvalorización del rodado”.

Seguidamente se tratará lo pertinente en torno a la tasa de intereses aplicada. Por último, el planteo que sobre la franquicia realizan los coactores.

VII.- Incapacidad sobreviniente (física y psicológica).

El Sr. Juez de grado fijó por el rubro la suma de $ 36.000 para la coactora Hnatiuk y la suma de $ 29.400, para el coactor Paz, en tanto los co accionantes pretendían $ 60.000 y $ 63.000, respectivamente, y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse..

A tal efecto, tuvo en cuenta las periciales médica y psicológica obrantes en autos.

Los damnificados entienden que el monto acordado resulta exiguo de conformidad a las secuelas padecidas, y que a la vez se encuentran alejados de la realidad económica del país. Que habiendo efectuado una valoración de la incapacidad psicofísica de los coactores el juez de grado finalmente estimó una indemnización que se encuentra claramente desactualizada para ambos reclamantes.

Por su parte la demandada y la citada en garantía se agravia en tanto consideran desproporcionado que mientras el perito médico estableció un 2 % de incapacidad para cada uno de los actores, la psicóloga interviniente les haya atribuido un 15 % y un 20 %. Agregan que las lesiones que los actores aducen haber padecido, no se encuentran comprobadas de modo fehaciente por medio de ninguno de los medios probatorios producidos en las presentes actuaciones. Piden, en suma, la morigeración de los montos estimados por el rubro.

Corresponde en consecuencia, establecer si el resarcimiento otorgado a los fines indemnizatorios en examen, resulta procedente y/o equitativo de conformidad a las consecuencias disvaliosas que padecen las víctimas como consecuencia del accidente de autos, y la afectación que tal daño ha tenido en los distintos aspectos de sus vidas.

A tal fin, debe recordarse, que la incapacidad, es la inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad apreciable en algún grado, para el ejercicio de funciones vitales (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, T° 2a, p. 281). Comprende en consecuencia, la merma genérica en la capacidad futura del damnificado, que se proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye por lo tanto un quebranto patrimonial indirecto.

A los efectos de su determinación, no sólo ha de tenerse en cuenta de qué manera incide su gravitación en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además de que manera gravita en todos los demás aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en su vida personal como de relación (esta Sala Exptes. 101.557/97; 31.005/01; Llambías, J.J., "Tratado de Derecho Civil -Obligaciones", t. IV-A, p.120, n.º2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio - Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", t. 5, p. 219, n.º 13; Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", t. III, p. 122; Borda, G.A., "Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones", t. I, p. 150, n.º 149; Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad por daños", t. II-B, p. 191, n.º 232; Alterini- Ameal- López Cabana, "Curso de Obligaciones", t. I, p. 295, n.º 652; CNac.Civ., Sala F, 21/11/02,JA 2003-IV-síntesis; CCiv. y Com. Morón, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-síntesis; Id., Sala 2a. 20/2/03, JA 2003-IV-262; CNac.Civ., Sala H, 23/5/02, JA 2003-I-síntesis, entre muchos otros).

Así, el daño en la vida de relación, definido como la imposibilidad o dificultad del sujeto disminuido en su integridad de reinsertarse en las relaciones sociales o de mantenerlas en un nivel normal, constituye una faceta lesiva peculiar que el magistrado debe tener muy en cuenta para justipreciar la indemnización.

Por influencia de tales ideas, en las “Jornadas sobre temas de Responsabilidad Civil en Caso de Muerte o Lesión de las Personas” (Rosario, 1979), se suscribieron dos despachos unánimes: 1°) La determinación del daño resarcible en caso de lesiones no debe hacerse exclusivamente sobre la base de la disminución de la aptitud laboral de la víctima 2°) para la fijación del resarcimiento debe tenerse en cuenta la persona humana en su integralidad, con su multiforme actividad. Debe computarse y repararse económicamente toda lesión sufrida, sea en sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, religiosas, sexuales, etcétera (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, T2a, p. 376/81).

El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero ya sea como situación estable, o accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación. (conf. Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de daños" Tº 2a., pág. 187 y ss). No debe por lo demás ser restringido al que proviene de una lesión anatómica, toda vez que hay importantes perturbaciones de la personalidad que tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático, aunque el desequilibrio acarree eventuales manifestaciones somáticas.

Debe destacarse asimismo, que al igual que en el caso de heridas u ofensas físicas (art. 1086 del Cód. civil) en las lesiones psíquicas la víctima tiene derecho a ser indemnizada “de todos los gastos de curación y convalecencia”. Ello implica la recurrencia a tratamiento psiquiátrico o terapia psicológica y a la medicación que fuese necesaria.

Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308: 1109; 312: 2412, S. 621.XXIII, originario, 12- 9-95).

De ahí que, el monto que se conceda, no debe ser el resultante de un cálculo estricto efectuado en base a los porcentuales rígidos de incapacidad que surgen de los dictámenes periciales pertinentes.

En ese orden y conforme surge de las constancias médicas agregadas a la causa (fs. 6 y 6 vta), los estudios complementarios solicitados por el perito y la pericial médica elaborada a fs. 230/237, que acepto y valoro en los términos de los arts. 386 y 477 del CPCC, a raíz del accidente de autos los coactores fueron asistidos al día siguiente al accidente en su propio domicilio por el Dr. José de la Fuente quien dijo respecto del Sr. Omar Manuel Paz que presentaba cefaleas, mareos y taquicardia, indicando 72 hs. de reposo. Por otra parte, la Sra. Silvia Hnatiuk presentaba dorsalgia aguda postraumática, recomendando de igual forma 72 hs. de reposo. Agregó el experto que dada la fecha en que se solicitó la asistencia médica se puede inferir que ambas situaciones guardan relación con el accidente motivo de autos.

Ambos actores presentan al momento de la pericia, cervicalgia con limitación de la excursión cervical, y seguidamente agrega el galeno que las lesiones degenerativas descriptas en las radiografías y que no fueron cursadas por el trauma no tienen curación siendo por otra parte progresivas. Que no hay constancias que los actores hayan sufrido politraumatismos. También sostuvo que la Sra. Hnatiuk habrá permanecido treinta días con licencia de su cargo docente. Y dijo sobre el Sr. Paz que la lesión se debió a stress postraumático, hipertensión, taquicardia, por lo que el tiempo de baja laboral debería ser estimado por la psicóloga, en todo caso.

Luego, vuelve a sostener que las lesiones degenerativas de los coactores son permanentes y progresivas no atribuibles al trauma.

También dijo que en cuanto al cálculo de incapacidad, las lesiones preexistentes de la columna de los actores, fueron tenidas en cuenta al momento de la estimación del mismo. Concluye atribuyendo un 2% de incapacidad física a cada actor.

Los accionantes impugnaron el dictamen a fs. 239.

Respondió a fs. 244 el experto diciendo que la impugnación que se le formuló se fundaba en la falta de reconocimiento de la indicación y realización de tratamientos médicos y kinésicos por parte de los actores y por ende los costos que ellos hubieren demandado. Luego destacó que el solo hecho de la declaración y suposición de la existencia de los mismos, no son suficientes para demostrar su ocurrencia, más aún, si ello fuera cierto y de real importancia para la causa obraría en autos el aporte de fotocopia simple o autenticada de los originales que acrediten dicho extremo, lo cual no ocurrió.

También dice que en cuanto al motivo de la lesión, se dejó bien claro que la incapacidad funcional encontrada en los actores se debió al efecto del trauma sobre lesiones degenerativas vertebrales preexistentes.

En este orden, debe destacarse que si bien el dictamen del perito no obliga al Juez, cuando éste está suficientemente fundado y uniforme en sus conclusiones debe acordársele valor probatorio. La sana crítica aconseja seguir la opinión del perito cuando no se oponen a ello argumentos científicos y técnicos, legalmente bien fundados, por lo que debe reconocerse plena validez a este tipo de prueba que recae sobre hechos controvertidos substancialmente técnicos para cuya valoración se requieren conocimientos especiales, pudiendo sus conclusiones solo ser enervadas por razones científicas y no por la opinión discrepante de profanos en la materia o sobre la base de meras discordancias subjetivas (conf. Expte. 37.715/04).

Así pues, no existe en la causa, elemento de juicio alguno que me permita apartarme del dictamen pericial por lo que sus conclusiones serán receptadas en esta instancia de alzada (conf. art. 477 del CPCC).

Los antecedentes medico-legales, los estudios complementarios llevados a cabo, y el examen físico realizado a los damnificados, conforman el sustento científico del dictamen. Tales referencias han permitido al facultativo, cuya solvencia resulta de su condición de técnico en la materia, establecer la relación causal de las secuelas físicas padecidas y el accidente, las que sin duda inciden en todos los aspectos de la vida de los afectados.

Por su parte la experta en psicología designada de oficio presentó los informes correspondientes, el de la Sra. Hnatiuk a fs. 162/176 y el del Sr. Paz a fs. 178/192, surgen de ambos que les ha realizado una batería de test (HTP -casa, árbol, persona-de persona bajo la lluvia y de los colores), sintetizando la licenciada en relación a la Sra. Hnatiuk que ella tiene una personalidad neurótica de tipo histérica, siendo la inhibición el mecanismo de defensa más preponderante. Se observan rasgos de tensión, ansiedad y stress.

Que la personalidad de la nombrada no podría determinarse como causante ni promotora de su estado actual. Que proviene de un hogar humilde de trabajo y de mucho esfuerzo y eso mostraría que había puesto muchas expectativas en la compra de su auto cero kilómetro -con el cual protagonizó el accidente-. Por ello, el hecho de marras no sólo le provocó desilusión, sino que la imposibilitó para volver a manejar, a tener que pedir licencia en su trabajo porque no se sentía apta para estar frente a un grado y a recurrir a un psiquiatra. Así, basándose en el Baremo de Castex y Silva, se observaría una depresión neurótica de tipo moderada en la Sra. Hnatiuk, considerándose un estimado del 20 % por daño psicológico.

En relación al Sr. Paz al ser examinado por la experta manifestó marcados sentimientos de inadecuación, de inseguridad y tendencia al retraimiento.

Esto acarrearía un alejamiento del intercambio interpersonal, distancia en las relaciones sociales. Se observaron estados de ansiedad y de desaliento, asociados a su inestabilidad laboral. Su autoestima se vería menoscabada por ello.

Dijo también que la personalidad de base del Sr. Paz no podría determinarse como causante ni promotora de su estado actual. Agregó que el hecho de marras le habría provocado cierto abatimiento ya que no se siente apto para trabajar como antes lo hacía, de acuerdo a los dichos del nombrado. Al igual que lo expuesto al referirse a la Sra. Hnatiuk, el Sr. Paz proviene de un hogar humilde, de trabajo, y de lucha y había puesto muchas expectativas en comprarse su primer auto cero kilómetro -con el cual protagonizaron el siniestro-. Por ello, el accidente les trajo una gran desilusión.

De acuerdo al Baremo de Castex y Silva, determinó que existe una depresión neurótica de tipo moderada, ponderándose un estimado del 15 % por daño psicológico.

Se ha dicho en forma reiterada, que si bien el Juez tiene plena facultad para apreciar el dictamen pericial, no puede ejercerla con discrecionalidad, pues para poder apartarse de las conclusiones allegadas por el experto, debe tenerse razones muy fundadas. Y ello por cuanto, si bien es cierto que las normas procesales vigentes no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarla es imprescindible traer elementos de juicio que le permitan concluir eficientemente en el error o en el inadecuado uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado. (Conf. esta Sala Exptes. 76.744/06; 19.267/04 y sus citas, entre muchos otros).

No se pierde de vista que la parte demandada a fs. 202/205 y la citada en garantía a fs. 207/209 impugnaron el dictamen y efectuaron un pedido de explicaciones, pero el hecho de que las discrepancias hayan sido formuladas por un lego en las artes médicas y/o psicológicas le quitan fuerza y convicción a tales formulaciones, ello más allá de destacar que la experta respondió a fs. 224/225.

En resumen, entiendo que tanto la incapacidad física como la psíquica sobreviniente debe ser resarcida, más allá de que esta última a través de un adecuado tratamiento -que también debe ser ponderado- pueda revertir.

No obsta a tal solución el hecho de que la incapacidad psicológica descripta pudo haber sido transitoria, pues esta última no puede concebirse como una categoría distinta, autónoma al género incapacidad, sino que representa una forma en que ésta puede manifestarse ya sea de manera permanente o bien temporaria (conf. Expte. nº 79.283/02; nº 10.019/02 entre otros).

En dicha inteligencia debe destacarse que el daño que deriva de la incapacidad transitoria debe ser resarcido y ello en virtud de la reparación plena que gobierna la materia y que debe ser tenido en cuenta por el juzgador cuando se encuentren reunidos los requisitos que ameriten el resarcimiento.

Así, conforme a su duración, la incapacidad puede ser permanente o definitiva que es la que subsiste luego del tratamiento médico o piscológico cumplimentado por la víctima y se prolonga por el resto de la vida del sujeto, y transitoria cuando es posible la recuperación del damnificado.

En el supuesto de autos no existen dudas que existió por parte de la víctima una incapacidad que aunque temporaria -ello pues la perito dejó sentada la posibilidad de que el tratamiento permitiría superar su estado anímico actual, confr. fs. 176 y 192 - merece ser tenida en cuenta de cara a la reparación integral del daño, por cuanto existió durante el período en que tuvo vigencia un impedimento o una dificultad para el ejercicio de la funciones vitales, que trae consigo una disminución de las potencialidades de que disfrutaba la aquejada.

A partir entonces de tales postulados, secuelas físicas y psíquicas padecidas por las víctimas, su condición personal: la Sra. Hnatiuk contaba con 47 años al momento del accidente, casada con el Sr. Paz, con tres hijas (actualmente mayores de edad), desempeñándose laboralmente como docente, y el Sr. Paz, de 48 años al momento del accidente, casado con la Sra. Hnatiuk y padre de las tres hijas recién referidas, condición socio-económica de ambos y demás circunstancias puestas de manifiesto en el expediente nº 32.312/2013 sobre beneficio de litigar sin gastos que se tienen a la vista, entiendo que el rubro por incapacidad física, y psíquica resultan procedentes y el monto acordado exiguo, por lo que propongo al acuerdo incrementarlo a la cantidad de $ 138.000 en favor de la Sra. Silvia Mabel Hnatiuk y la cantidad de $ 108.000 para el Sr. Omar Manuel Paz, por el rubro.

VIII.- Daño Moral.

Los damnificados solicitaron que se indemnice el perjuicio espiritual sufrido en la cantidad de $ 30.000 cada uno, y/o en lo que en más o menos resultara de la prueba a producirse, mientras que el sentenciante estableció la suma de $ 20.000 a cada uno para indemnizarlos.

Sobre la cuestión, enseña Ramón Daniel Pizarro, que el daño moral importa, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Daño Moral, pag. 47).

La opinión doctrinaria casi uniforme considera que la tesis resarcitoria contempla con mayor certeza el fundamento de la reparación del perjuicio experimentado por el damnificado, con ello quedo superada la concepción que entendía analizar el tema focalizando su atención en el autor, propiciando la imposición de una sanción ejemplar a este último.

Es así que se diferencia la noción de daño reparable en sentido amplio conceptualizándolo como la lesión a cualquier derecho subjetivo, de otra acepción estricta, que entiende que dicha lesión recae sobre ciertos derechos, patrimoniales o extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera una sanción patrimonial.

Este último significado -relevante en derecho de daños- pone en evidencia que la consecuencia de la lesión al derecho subjetivo siempre es cuantificable en dinero.

La indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquella, aunque no siempre el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitorio sino que puede ser satisfactorio como ocurre en el daño moral.

En esa instancia juega la prudente discrecionalidad del juzgador, quien si bien es cierto encuentra obstáculos en la valuación, como también ocurre con ciertos daños de índole material, debe llevarla a cabo analizando las circunstancias fácticas que enmarcaron el hecho dañoso, así como las consecuencias de tipo individual o social que originaron.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En tal sentido, señala Ramón Daniel Pizarro en la obra citada (pág. 240) que “El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc. son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto”.

La tesis resarcitoria tiene plena vigencia en doctrina nacional, por lo que, en la valuación del daño moral padecido, no debe primar la idea de placeres compensatorios que servirían para brindar consuelo a la víctima, sino que es necesario estimar la entidad objetiva del daño, para repararlo con equidad.

No obstante lo expresado, en tal justiprecio debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta cometida por el agraviante, sin que ello implique adoptar “in totum” la idea sancionatoria; ello es así en razón que la actitud que adopta el ofensor no puede ser ignorada por el juzgador, quien debe tenerla presente, porque la extensión del resarcimiento en nuestro derecho positivo se inclina por un sistema mixto que además del daño objetivamente considerado tiene en cuenta el factor de atribución con el que obra el ofensor (Conf. Derecho Obligaciones, Alterini, Ameal, López Cabana, pág. 259, nº 579 (3)).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo daño provocado.

Debe decirse además que si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral.

La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquel y este último una relación de causalidad que “conforme el curso normal y ordinario” permite en virtud de presunciones hominis evidenciar el perjuicio.

Asimismo es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura.

En función de lo expuesto, lesiones padecidas descriptas en el considerando anterior, las condiciones objetivas del siniestro y demás particularidades que muestra la causa, es que considero que el “quantum” asignado resulta escaso por lo que propongo al acuerdo se incremente en la suma de $ 55.000 para la Sra. Silvia Mabel Hnatiuk y $ 45.000 para el Sr. Omar Manuel Paz.

IX. Gastos de terapia psicológica.

El Sr. Juez de grado fijó en $ 2.400 la indemnización por este rubro para cada uno de los accionantes. Estos últimos pidieron por el rubro en forma conjunta con lo reclamado por daño psicológico un total de $ 30.000.

Se agravian los actores de que el Sr. Juez de grado haya considerado el menor de los plazos establecidas por la experta para la duración de la terapia aconsejada que estimó entre tres y seis meses.

Se agravia, también, la parte citada en garantía pues dice que el tratamiento psicológico requerido por la experta vendría a tratar de solucionar cuestiones preexistentes y propias de las personalidades de base de los actores y/o que hace a su coyuntura de vida actual, que exceden el marco y lo generado por el accidente. Por su parte la demandada considera improcedente y eventualmente elevado el monto otorgado por este ítem.

Dijo la experta que era recomendable un tratamiento psicoterapéutico de una duración de no menos de tres meses y un máximo de seis siendo la frecuencia de una vez por semana y considerando el costo de $ 200 por sesión..

Sobre este aspecto medió impugnación por parte de los coaccionados al momento de impugnar la pericia a fs. 202/205 y fs. 207/209, respondiendo la experta a fs. 224/225.

En lo referido al rubro en cuestión cabe referir que al igual que en el caso de heridas u ofensas físicas (art. 1086 del Cód. Civil) en las lesiones psíquicas la víctima tiene derecho a ser indemnizada “de todos los gastos de curación y convalecencia”. Ello implica la recurrencia a tratamiento psiquiátrico o terapia psicológica.

El detrimento patrimonial que supone un tratamiento psicológico y/o psiquiátrico indispensable para reparar lesiones en la salud suficientemente comprobadas y además económicamente mensurable, configura un daño cierto aunque las erogaciones respectivas puedan o deban tener lugar en todo o en parte, en tiempo ulterior.

Así, contemplando que por los fundamentos expuestos el rubro en estudio resulta procedente, y la suma por la cual prosperó el gasto por tratamiento futuro se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la perito actuante habrá de ser confirmada, desestimando en consecuencia los agravios de los recurrentes.

X.- Gastos de tratamiento kinésico y rehabilitación, gastos de farmacia y asistencia médica.

Este ítem prosperó por la suma de $ 1.000 para cada uno de los coactores, en tanto cada reclamante pretendía la suma de $ 3.000.

Recurren el rubro todas las partes. Los actores sostienen que la suma les resulta insuficiente para cubrir el costo de tratamiento necesario para tratar las secuelas derivadas del siniestro de autos. La citada en garantía considera elevada la suma reconocida, ello desde que la misma refiere únicamente a gastos que debieron ser cubiertos por la Obra Social de los accionantes (IOMA).

La demandada por su parte sostiene que no se han acreditado los gastos reclamados y el monto otorgado se erige como deliberadamente subjetivo.

Conforme criterio prácticamente uniforme, que tales gastos se presumen, ya que aún a falta de pruebas sobre la entidad de gastos médicos y de farmacia los mismos pueden apreciarse en función del carácter y gravedad de las lesiones" (Conf. Exptes. Nº 37.034/04; 69.167/01 entre otros).

No obsta a ello la circunstancia que el accionante cuente con medicina prepaga, pues los responsables de los daños deben colocar al damnificado en condiciones que le permitan recuperar la capacidad que ha quedado disminuida y de tal manera permitirle a aquel que pueda afrontar los gastos de los profesionales y de la entidad asistencial que a su criterio goce de mayor idoneidad (Expte. nº 11.596/98; 95.112/98, entre otros), siendo además lógico que en el transcurso del tratamiento el enfermo efectúe erogaciones en elementos necesarios para su curación y tratamiento que exceden la atención brindada en un hospital público y la cobertura de la obra social.

Por otra parte en relación a los gastos de kinesiología y de rehailitación corresponde refrescar los dichos del perito a fs. 244 en cuanto a que la impugnación que le formularon los actores se fundaba en la falta de reconocimiento de la indicación y realización de tratamientos médicos y kinésicos y por ende los costos que ellos hubieren demandado. Respondió que el solo hecho de la declaración y suposición de la existencia de tratamientos médicos y/o kinesiológicos, no son suficientes para demostrar su ocurrencia, más aún, si ello fuera cierto y de real importancia para la causa obraría en autos el aporte de fotocopia simple o autenticada de los originales que acrediten dicho extremo, lo cual no ocurrió. Reforzando lo dicho, también expuso al momento de presentar su informe que no se encontraron indicaciones de tratamientos ni que los mismos se hubieran realizado por parte de los interesados.

Teniendo en cuenta lo expuesto, como la naturaleza de las lesiones sufridas, es que el monto acordado aparece equitativo motivo por el cual se lo habrá de confirmar.

XI.- Daños materiales al rodado.

El presente rubro fue indemnizado en favor de la Sra. Silvia Mabel Hnatiuk en la suma de $ 12.500, en tanto la parte coactora reclamó $ 15.733,30.

La demandada se agravia de que el Sr. Juez “a quo” basó su decisión en un único presupuesto aportado por los accionantes, pasando por alto que no ha inspeccionó el rodado de los nombrados.

Al respecto cabe recordar que el daño resarcible es el menoscabo patrimonial causado por el hecho que genera la responsabilidad.

Asimismo, que en la indemnización por reparaciones se busca colocar al damnificado en la situación en que se encontraba con anterioridad a la producción del hecho dañoso, o bien compensarle económicamente los perjuicios ocasionados (Conf. Expte. 77.427/05).

El experto puso de manifiesto a fs. 106/107 que de acuerdo a consultas realizadas en talleres especializados en reparaciones de chapa y pintura, comercios de venta de repuestos de la marca Renault, pudo indicar que el costo de las partes a reemplazar y mano de obra de reparación de los daños sufridos por el vehículo siniestrado de la parte actora resultan acordes con los valores medios de plaza a la fecha del siniestro.

Luego, al momento de responder a las impugnaciones que le formularon los coaccionados, el ingeniero mecánico designado reajustó los importes a la suma de $ 12.050, que comprendían repuestos y mano de obra, con datos extraídos de la Agrupación de Ingenieros en Investigación en Accidentes (AIIA, personería jurídica 28285).

En el considerando VII ya me manifesté respecto al valor probatorio y entidad que tiene el dictamen pericial, como así también de lo que se necesita para enervar las conclusiones del experto, a lo cual me remito en honor a la brevedad.

Así, no encontrando motivos para apartarme de las conclusiones a las cuales arribó el ingeniero mecánico interviniente, y considerando que no ha mediado agravio de la parte actora sobre el rubro, es que corresponde confirmar la pauta indemnizatoria contemplada por el sentenciante.

XII. Privación de uso.

El Juez de grado concedió por privación de uso la suma de $ 2.000, mientras que la coactora pretendía $ 4.000.

La demandada considera arbitrario y excesivamente cuantificado el importe reconocido.

Al respecto cabe destacar que la privación de uso del vehículo (in genere) puede ser el origen de diferentes consecuencias resarcibles: daño emergente (gastos de movilidad), lucro cesante (pérdida de ganancias por las frustración temporal de una actividad productiva que se desarrollaba con el automotor).

El perjuicio se encuentra representado, por las erogaciones requeridas para acudir a medios de transportes sustitutivos. La afectación del uso de un objeto tiene como contrapartida la indemnización necesaria para mantener o restituir la situación de la víctima precedente al hecho (art. 1083 CC), lo que se traduce en los gastos que implica un uso similar o equivalente al que antes se disfrutaba (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, Tº 1, “Daños a los automotores”, pág. 115/16).

Se considera así, que la sola privación del uso de un automotor comporta por sí un daño indemnizable, en función de los caracteres que tiene el goce de la facultad: valor funcional y económico del uso; habitualidad del reemplazo del automotor siniestrado; onerosidad de dicho reemplazo; privación del contenido económico del valor de uso que opera cualquiera sea la modalidad (ob. cit, pág. 126/27).

Tales elementos presuncionales conllevan a admitir la realidad del daño que importa “per se” la indisponibilidad provisoria del automotor.

En virtud de lo expuesto, tomando en consideración el período de indisponibilidad del rodado conforme surge de fs. 146 (cuatro días), es que entiendo que el rubro resulta procedente y las pautas valoradas por el a quo, prudentes, por lo que propondré al Acuerdo confirmar en tal sentido el rubro en cuestión.

XIII.- Desvalorización del rodado.

El presente rubro fue desestimado, motivando ello los agravios de la actora Silvia Mabel Hnatiuk, quien pretendía $ 6.000 por el rubro.

Sabido es que la desvalorización del rodado chocado es un hecho cierto, de experiencia universal en el mercado de vehículos usados frente a aquellos libres de ese evento, pues sufre una merma en el valor venal que debe ser indemnizada una vez demostrada la relación causa-efecto.

Así, el precio de los automotores usados depende en gran medida del estado en que se encuentran, ya que es lógico que quien desea adquirir un vehículo en tales condiciones lo examine o haga examinar, a fin de conocer si ha sufrido choques anteriores, y cualquier defecto que encuentre incidirá claro está en el precio, toda vez que las reparaciones aún bien efectuadas dejan huellas perceptibles para el entendido.

Si bien el perito ingeniero mecánico no llegó a inspeccionar los rodados, si llegó a describir los daños sufridos por el vehículo de la actora (confr. fs. 106 vta. punto 3) y a su vez detalló los repuestos a reemplazar (confr. fs. 146). También se encuentra acreditado que la reclamante era la titular de dominio del vehículo marca Renault , Modelo Sandero, chapa patente ..., que el mismo se había patentado el 27/07/2012 (confr. fs. 216/219) y el siniestro se produjo el 13 de septiembre de 2012 con lo cual queda acreditado que el vehículo era prácticamente un modelo cero kilómetro.

En dicha inteligencia, cabe destacar que la magnitud de la pérdida de valor depende de la deformación sufrida en el choque y sectores involucrados, calidad del trabajo de reparación y antigüedad del vehículo, pudiendo concluirse que aun cuando el rodado hubiese sido reparado siguiendo las mejores reglas del arte y considerando un buen estado de conservación previo al accidente, de todos modos los arreglos resultan perceptibles.

A tenor de lo expuesto, puede concluirse, que ciertamente, en un choque como el de autos, el móvil sufre una desvalorización en su precio de venta, toda vez que, como ya señalara, aun reparado en talleres especializados quedan en él vestigios o rastros, que pueden ser fácilmente percibidos por una persona entendida.

En función de ello, teniendo en cuenta los daños que presenta el rodado, la experiencia adquirida por el votante en el continuo juzgamiento de casos análogos, datos que surgen de las publicaciones sobre valores de vehículos usados, es que propondré al Acuerdo conceder por este concepto la cantidad de $ 5.000 (art. 165 del CPCC).

XIV.- Intereses.

El sentenciante aplicó la tasa activa desde la producción de cada perjuicio y hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia respecto de los rubros reclamados con excepción de las sumas correspondientes al “tratamiento psicológico” que lo estimó desde la sentencia de primera instancia (30 de octubre de 2014).

Se agravian la partes. Los actores porque consideran que la tasa activa establecida por el Sr. Juez “a quo” se encuentra actualmente desactualizada considerando la inflación existente. Además discrepan con lo dispuesto en cuanto al momento en que comenzarán a correr los intereses en relación al rubro “tratamiento psicológico”.

Se agravian la demandada y la citada en garantía que consideran por demás gravosa la tasa aplicada, y que resulta más ajustado la aplicación del interés puro del 6 % anual o de la tasa pasiva del BCRA, desde la fecha del hecho hasta el dictado de la sentencia, tal como vienen aplicando Juzgados de Primera Instancia y alguna Salas del Fuero.

La doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos Setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).

Los perjuicios sufridos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en el siniestro ocurrido, porque el perjuicio se ha producido allí y la mora ex lege nace en ese momento (conf. art. 1067 C.Civil).

Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora -en el caso, el hecho - que resulta computable ( Expte. Nº 105.697/02, “Boncor Claudio c/ Celucci Héctor s/ daños y perjuicios”, del 10/02/2010, con voto preopinante de la Dra. Silvia A. Díaz).

Lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, la que se encuentra prohibida.

Por otra parte, los antecedentes mencionados, ni la doctrina plenaria recaída en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, permiten efectuar diferencias con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

De establecerse una tasa menor se estaría premiando al deudor por el tiempo transcurrido entre el hecho y la sentencia firme que decide su pago. Como ha señalado la Sala H en autos “Fragoso c/ Construred SA s/ daños y perjuicios” (22/04/03) “...una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art. 18 de la Constitución Nacional”.

En cuanto al enriquecimiento indebido, sostuvimos en el plenario aludido, conjuntamente con la Dra. Hernández y los Dres. Sanso, Mizrahi, Ramos Feijoo, Díaz Solimine, Vilar, Zannoni, Mattera, Wilde, Verón y Pérez Pardo, que “la salvedad sólo tendría significación en los casos en que el capital de condena se tradujese en sumas actualizadas por índices que miden la depreciación monetaria acaecida entre la mora, o el día en que se produjo el perjuicio objeto de reparación, y el dictado de la sentencia. Esto así porque, en ese supuesto, la actualización monetaria ya habría recuperado el valor del capital. Si a dicho capital de condena, por hipótesis actualizado, se le adicionara una tasa activa que incluyese el plus destinado a recomponer, justamente, el valor del capital, se originaría un enriquecimiento sin causa pues se estaría condenando a cargar no sólo con la depreciación monetaria, sino con un interés cuya tasa la computa nuevamente. Es decir, se obligaría al deudor a pagar dos veces por la misma causa. Tales fueron los fundamentos que llevaron, en la década de los setenta, a consagrar tasas de interés "puro" que excluían la prima por la desvalorización monetaria que ya había sido calculada al actualizarse el capital mediante el empleo de índices”.

Asimismo que “A partir de la ley 23.928, en 1991, quedó prohibida toda "indexación" por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4, vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica. "En ningún caso dice esta última norma se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor”.

Agregando que, “De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/1977) y por esta Cámara (in re "La Amistad S.R.L. v. Iriarte, Roberto C." del 9/9/1977), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria. Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al cálculo del interés "puro", que oscilaba entre el 6%, el 8% y hasta el 15% anual”.

Sosteniendo que “El contexto actual no es, por fortuna, aquél. La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se "indexen", o sea actualicen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso”.

Con ese mismo criterio se aceptó, “desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad. Como señaló la mayoría del tribunal al responder a la primera pregunta del acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda”.

Agregando que “la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se formuló en el acuerdo no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente”.

Es por ello que, “desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia quedó determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento”.

“El enriquecimiento indebido, especie del enriquecimiento sin causa, funciona como principio general de derecho que representa un llamado abstracto a la justicia, que debe primar en todo ordenamiento jurídico”.

Dicho principio, “como tal, adolece de una vaguedad e imprecisión notorias, que dificultan su aplicación a situaciones concretas que se dan en la práctica de las relaciones jurídicas”.

“No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario, es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado”.

Ello así, “por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal”.

Finalmente corresponde resaltar que es criterio de esta Sala que la aplicación de la pauta de intereses que se desarrolla en el presente considerando alcance a los distintos rubros reclamados, lo cual incluye en el caso el correspondiente a tratamiento psicológico futuro (Conf. esta Sala “Rodriguez, Sergio A. c/ Gómez, Silvio R. s/ daños y perjuicios”, del 14/12/15), de ahí que corresponda admitir los agravios de la Sra. Trujillo.

Por los argumentos expuestos, es que corresponde desestimar los agravios formulados sobre los intereses por la demandada y la citada en garantía, y admitir parcialmente los de los coactores, propongo al acuerdo modificar el pronunciamiento en lo que respecta al rubro en estudio y así se debe aplicar la tasa activa desde la fecha del hecho y hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia respecto de la totalidad de los rubros en estudio.

XV.- Respecto de la franquicia invocada por la citada en garantía “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”.

Los actores sostienen en los agravios que la franquicia invocada no puede en modo alguno ser oponible a su respecto, pudiendo al momento de una sentencia condenatoria, exigir el pago íntegro a la aseguradora.

Sobre el punto merece destacarse que al momento de contestar la acción la citada en garantía, invocó la existencia de una franquicia obligatoria a cargo del asegurado de $ 40.000 por acontecimiento, por lo cual la cobertura asegurativa rige únicamente cuando la indemnización acordada resulta mayor al importe de la franquicia obligatoria a cargo del asegurado, y solo por el excedente (confr. fs. 53 vta. punto IV). De la existencia de seguro con franquicia y la documental acompañada, el Juzgado corrió traslado a los accionantes (fs. 57 cuarto párrafo).

Respecto de ello, los accionantes únicamente se limitaron a desconocer la documental por no provenir de su parte (fs. 58), sin objetar de manera concreta y acabada la invocación de la franquicia que formuló la aseguradora.

Por otra parte, la pericial contable da cuenta de la existencia de la póliza nº 138.642 (que se condice con la documental obrante a fs. 43/44, aportada oportunamente por la citada en garantía), la cual reconoce la cobertura del vehículo del demandado en los términos descriptos en la contestación de demanda de la citada en garantía.

El artículo 277 del Código Procesal impide al Tribunal fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, encontrando ello su fundamento, no sólo en el principio de congruencia que rige la materia, sino también en la circunstancia que, -de no ser así-, a la demanda de nueva propuesta de apelación, le faltaría un primer grado de jurisdicción.

Ello así, habida cuenta que la Alzada constituye un área de revisión que, por tal razón, carece de poderes para decidir sobre temas no sometidos al juez inferior, pues su función prístina no es la de fallar en primer grado sino la de controlar la decisión de los magistrados de jerarquía inferior ( conf. Highton- Aréan, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T, 5, pág. 344/345; íd., Fenochietto, Carlos Eduardo, “ Código Procesal...”, T. 2, pág. 118).

Los fundamentos de la doble instancia en definitiva residen en la necesidad que la decisión del juez de primera grado tenga una fiscalización o control de legalidad por parte de un tribunal superior. Bien se ha apuntado que existe el convencimiento íntimo (también de índole sociológica) que el doble contralor implica una doble garantía para el justiciable ( Highton-Areán, obra citada, T. 4, pág. 771). En consecuencia, siendo que la cuestión relativa a la inoponibilidad de la franquicia recién ha sido introducida en la oportunidad de expresar agravios (confr. fs. 452 vta. y sgtes), corresponde rechazar los agravios vertidos en este aspecto.

XVI.- En consecuencia por las razones apuntadas propongo al acuerdo: I) incrementar los montos acordados en concepto de “incapacidad sobreviniente (física y psicológica), y “daño moral”, a la cantidad de $ 138.000, y $ 55.000, respectivamente para la Sra. Silvia Mabel Hnatiuk; y a la cantidad de $ 108.000 y $ 45.000, respectivamente, para el Sr.Omar Manuel Paz; II) Revocarla en cuanto a que corresponde admitir el rubro “desvalorización del rodado” -desestimado por el Sr. Juez “a quo”- en la cantidad de $ 5.000 con más los intereses que se deberán computar en la forma establecida en el considerando XV; III) modificarla parcialmente en lo que respecta a la pauta de intereses en tanto la tasa activa establecida se aplica a la totalidad de los rubros reclamados por los accionantes, incluso lo concerniente al rubro “tratamiento psicológico”, IV) confirmarla en todo lo demás que se decide y ha sido motivo de agravios en esta Alzada; y V) imponer las costas de alzada a la demandada y aseguradora sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).

El Dr. Alvarez por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Buenos Aires, ... septiembre de 2017.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I) incrementar los montos acordados en concepto de “incapacidad sobreviniente (física y psicológica), y “daño moral”, a la cantidad de $ 138.000, y $ 55.000, respectivamente para la Sra. Silvia Mabel Hnatiuk; y a la cantidad de $ 108.000 y $ 45.000, respectivamente, para el Sr.Omar Manuel Paz; II) revocarla en cuanto a que corresponde admitir el rubro “desvalorización del rodado” -desestimado por el Sr. Juez “a quo”- en la cantidad de $ 5.000 con más los intereses que se deberán computar en la forma establecida en el considerando XV; III) modificarla parcialmente en lo que respecta a la pauta de intereses en tanto la tasa activa establecida se aplica a la totalidad de los rubros reclamados por los accionantes, incluso lo concerniente al rubro “tratamiento psicológico”, IV) confirmarla en todo lo demás que se decide y ha sido motivo de agravios en esta Alzada; V) imponer las costas de alzada a la demandada y aseguradora sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal) y VI) diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 del Cód. Proc.).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

Se deja constancia que la difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Se deja constancia que la Vocalía N° 33 se encuentra vacante.

Regístrese, notifíquese por Secretaría y devuélvase.

OSCAR J. AMEAL

OSVALDO O. ALVAREZ

JAVIER SANTAMARIA (SEC.)