Daños y perjuicios. Accidente de tránsito. Riesgo creado. Cuantificación

Se mantiene el fallo que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios, pues el vehículo del demandado que circulaba a la derecha del motociclista reclamante en la misma dirección realizó una repentina maniobra de giro hacia la izquierda sin advertir con la señal correspondiente interponiéndose en su línea de circulación.

En la ciudad de San Isidro, a los 10 días del mes de octubre de 2017 , reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Tres de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro en virtud del art. 36 de la ley 5827 y el Ac. Extraordinario del 7-8-2017 de esta Excma. Cámara de Apelación, doctores MARIA IRUPE SOLANS y JORGE LUIS ZUNINO, para dictar sentencia en los autos caratulados: “SAUCO LUIS ALBERTO y otro/a C/ GUTIERREZ OSCAR ALBERTO S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” expediente nº SI-23449-2012; practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Soláns y Zunino resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A la primera cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:

I. El asunto juzgado.

I.1) Los actores Luis Alberto Sauco y María de los Angeles Martinez Clares, en sus respectivos caracteres de padre y madre del Sr. Matías Luis Sauco, inician demanda sobre daños y perjuicios contra Oscar Alberto Gutiérrez, por la suma de $650.000. Cita en garantía a Federación Patronal Seguros S.A.

Relatan que el 11 de julio de 2011, aproximadamente a las 18.00hs., su hijo se encontraba conduciendo una motocicleta marca Honda, modelo CBX250,  dominio ..., en la ruta provincial N°23 (ex 202) de la localidad de Don Torcuato, partido de Tigre, en sentido desde Panamericana hacia Virreyes con el casco reglamentario. Dicen que circulaba por el carril izquierdo de la misma y al estar atravesando la intersección con la calle El Cano, se interpuso indebidamente delante de la línea de circulación el automotor Fiat Palio, dominio ..., que circulaba a su derecha en la misma dirección y realizó una repentina maniobra de giro hacia la izquierda, sin advertir con la señal correspondiente, ni reparar que se acercaba la motocicleta.

Refieren que como consecuencia de ello se produjo el contacto entre el lateral derecho de la motocicleta y el lateral izquierdo del vehículo, siendo la motocicleta desviada en su trayectoria hacia una columna de alumbrado público del separado central que divide los dos sentidos y luego cayó sobre el carril contrario de la ruta, donde fue impactado en ese instante por el frente de un camión marca Mercedes Benz AXOR 2035, que se desplazaba en ese sentido; ocasionando la muerte del Sr. Matías Luis Sauco

Sostiene que en el lugar del accidente existe una dársena de giro que no fue utilizada por el accionado ya que efectuó el giro en el sector central de la calzada, resultando una maniobra indebida e imprevisible para el motociclista.

I.2) Federación Patronal Seguros S.A. contesta demanda a fs.40/58, efectúa la negativa ritual y da su versión de los hechos ocurridos.

Reconoce que existía vigente a la época del accidente un contrato de seguro con el Sr. Gutierrez Oscar Alberto que amparaba al asegurado por responsabilidad civil a terceras personas.

Se muestra de acuerdo con la ocurrencia del hecho que motiva la Litis, pero niega el relato efectuado por la parte actora. En este sentido, refiere que el 11 de julio de 2011 el Sr. Gutiérrez se encontraba circulando al mando de vehículo Fiat Palio, domnio ..., por la ruta 23 (ex 202), por el carril izquierdo, de manera reglamentaria, respetando la normativa vigente; cuando al llegar a la intersección con la arteria El Cano, comienza a posicionarse para ingresar a la rampa de giro de la intersección, descendiendo la velocidad casi a cero. Sostiene que en tales circunstancias, en momento en que se encontraba ya sobre la dársena de giro, aparece una motocicleta conducida por el Sr. Matías Sauco que, circulando a gran velocidad intenta realizar una imprudente maniobra de sobrepaso por la izquierda del automóvil, sin tener espacio sufuiciente y sin advertir las señales de giro de este último; impactando en forma rasante con incidencia lateral, sobre el guardabarro y puerta delantero izquierda. Así a raíz de tal impacto, que si bien fue leve, ocasionó -por la alta velocidad de la moto y las condiciones naturales de equilibrio de ésta-, que el conductor cayera al pavimento y se desplazara sobre su costado izquierdo, ascendiendo la moto al cordón de la plazoleta hasta chocar con el poste de la luminaria, momento en que el cuerpo del motociclista se separó cayendo sobre la mano contraria; produciéndose allí su deceso luego del fuerte golpe que le propinara el camión.

Concluye que el accidente fue originado por el obrar imprudente del Sr. Matías Sauco y/o del conductor del camión; dice que el desencadenante fue el imprudente y negligente accionar de este último (por no haber tenido el control del rodado a su cargo que lo llevó a embestir constituyéndose en la causa adecuada del fallecimiento del mencionado).

Solicita la citación como terceros interesados a Ruben Saya y Mapfre Argentina de Seguros S.A.

I.3) A fs. 71 el demandado Oscar Alberto Gutierrez contesta demanda, adhiriéndose al responde que efectuara la citada en garantía.

I.4) A fs. 125/40 Mapfre Argentina de Seguros S.A. contesta la citación en garantía.

Reconoce la existencia de la vigencia de un contrato de seguro que amparaba al rodado Mercedes Benz, dominio ...; y da su versión de los hechos ocurridos.

En tal sentido, sostiene que el día del accidente el Sr. Sergio Saya se encontraba al mando del camión Mercedes Benz dominio ... por la ruta provincial n°23, de conformidad con las previsiones de tránsito vigentes, a velocidad moderada; y en tales circunstancias, por causas que desconoce se produjo el impacto entre la motocicleta conducida por el Sr. Sauco y el automotor Fiat Palio dominio .... Dice que luego de impactar con el Fiat, el conductor del motovehículo alcanzó el carril de circulación contraria, terminó impactando al camión. Refiere que ello quedó acreditado en la pericial accidentológica efectuada en sede penal; como también que la aparición del cuerpo del Sr. Sauco resultó imprevisible para el conductor del camión.

I.5) A fs- 160 se tuvo por desistida la citación de terceros efectuada por Federación Patronal Seguros S.A. con respecto a Sergio Ruben Saya.

II. La sentencia de primera instancia.

En un primer lugar, la Sra. Jueza de Grado sostuvo que en tanto la citada en garantía no había activado la citación como tercero del conductor del camión Marca Mercedes Benz ... , o en su caso la citación del titular, poseedor, tenedor usuario y/o usufructuario de aquél, el tratamiento en torno a la posible responsabilidad patrimonial de Mapfre Argentina Seguros S.A. resultaba una cuestión abstracta.

Por otro lado, por tratarse de las consecuencias dañosas derivadas un accidente de tránsito, subsumió el caso en la responsabilidad objetiva establecida en el art. 1.113 del C.C. Luego de analizar los elementos probatorios reunidos, concluyó que el accionado no aportó ninguna prueba tendiente a demostrar alguna de las eximentes legales de responsabilidad alegadas, por lo que le atribuyó la responsabilidad exclusiva por el hecho de autos al demandado Oscar Alberto Gutierrez.

II.2) Como consecuencia de lo anterior resolvió:

a) Hacer lugar a la demanda, condenando Oscar Alberto Gutiérrez a abonar a los actores Luis Alberto Sauco y María de los Ángeles Martínez Clares la suma de $1.540.000, en el plazo de diez días, más intereses y costas.

b) Hacer extensiva la condena a Federación Patronal Seguros S.A. en la medida del seguro contratado.

c) Desestimar la demanda respecto de Mapfre Argentina de Seguros S.A.

III. La articulación recursiva.

Apela la parte actora a fs. 474, fundando su recurso a fs. 499/509; y la demandada y citada en garantía a fs. 475, cuyo memorial obra a fs. 491/8.

IV. Los agravios.

Se agravia la parte actora por los montos establecidos en las indemnizaciones otorgadas por daño moral, daño psicológico, gastos de tratamiento psicológico y perdida de chance -otorgados a cada uno de los actores- por considerarlos reducidos.

Por su parte, la demandada y citada en garantía reprochan la responsabilidad que les fuera atribuida, la condena en costas, y los montos establecidos para los rubros indemnizados.

V. El análisis de la resolución atacada en función de los agravios expresados

Cabe destacar en un primer lugar que de acuerdo con lo dispuesto por el actual art. 7 del Código Civil y Comercial de La Nación y la fecha en la que ocurrió el hecho de autos (11-7-2011), corresponde que la materia sea juzgada a la luz del Código Civil vigente en aquél momento, dado que la ley nueva, en principio, carece de efecto retroactivo (arts. 3 del Código Civil derogado y art. 7 del Código Civil y Comercial; cf. SCBA C. 107.423 del 2.3.2011; C. 104.168 del 11.5.2011).

V.1) Responsabilidad.

Se queja la parte accionada por cuanto la sentencia le atribuyó la responsabilidad exclusiva por el hecho de autos; ignorando la responsabilidad por el resultado final que le cabe a un tercero. Sostiene que la sentenciante se basa para ello en la pericia mecánica de autos ignorando las impugnaciones formuladas, donde refirió que la posición del auto no implicaba que haya chocado a la motocicleta, como así también por los leves daños de manera rasante en el automotor. Sostiene que son falsas las conclusiones en cuanto a que la moto hubiera sobrepasado al automotor sin colisionar; y que surge palmariamente la responsabilidad del conductor de la motocicleta en el siniestro de autos.

Subsidiariamente se agravia por la responsabilidad exclusiva que le adjudicaron por la muerte del Sr. Sauco; la que tuvo su razón de ser en la embestida del camión Mercedes Benz del tercero, que no pudo mantener el dominio de su vehículo y termino impactando a Sauco. Dice así que si bien el sentenciante descartó la citación de tercero, ello no significa que no deba examinarse la culpa alegada; y que no es óbice para declarar la culpa de un tercero su ausencia en el juicio. Así, refiere que no se encuentra discutida la participación del camión en el hecho, y que de no haberse producida ésta las consecuencias hubieran sido menores.

Concluye que se encuentra probada la causal de exoneración total de responsabilidad; y requiere en segundo término que al menos se distribuya el porcentaje de responsabilidad que le cabe al conductor del camión.

V.1.a) No está en discusión que el accidente que diera origen al reclamo de autos debe ser analizado según lo normado por el art. 1.113, segundo párrafo del Código Civil, norma que consagra el principio de la responsabilidad objetiva, con prescindencia de la idea de culpa. De ella, el demandado sólo podrá liberarse total o parcialmente demostrando que el daño causado no respondió al riesgo de la cosa, sino a la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder

Tiene dicho nuestro Superior Tribunal que quien acciona en función del citado artículo, sólo debe probar: 1) el daño; 2) la relación causal; 3) el riesgo de la cosa; 4) el carácter de dueño o guardián de los demandados; mientras que el dueño o guardián de la cosa riesgosa productora del daño responde de manera objetiva debiendo, para eximir su responsabilidad, acreditar que la conducta de la víctima o de un tercero interrumpió total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (SCBA. Ac. 90.704 del 21-12-05 y 97.100 del 20-2-08 entre otros).

La teoría del riesgo creado se centra en un principio de responsabilidad con abstracción de ingredientes subjetivos como “culpa” o “inocencia” del dueño o guardián, puesto que su fundamento es puramente objetivo. Al damnificado le basta con establecer la relación de causalidad entre la cosa y el daño de que se queja, como pretendió el legislador.

Se invierte por ende la carga probatoria, y el demandado debe probar, no sólo la ausencia de culpa de su parte (al extremo de que no se libera lográndolo), sino también la culpa que atribuyó a la víctima o a un tercero por quien o no debe responder (art. 375 C.P.C.C., causa 106.093 del 27-11-08 de Sala III).

Asimismo, sabido es que la culpa de la víctima, con aptitud para cortar totalmente el nexo de causalidad debe aparecer como la única causa del daño y revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor (CSJN “Entel c/Dycasa” en Doc. Judicial 1986-2, causa 71.106 del 15.7.97 , 95.950 del 26.10.06 de la Sala IIa.). Y tal circunstancia no se produce cuando el dueño o guardián ha incurrido en culpa al producirse el hecho ilícito (arts. 512, 513 del C.C., conf. causa nro. 107.320, r.s.d. 93, del 10/09/2009 de la Sala III°).

En este marco, han de analizarse las constancias de la causa respecto de cuya valoración se agravia el accionante.

En la sentencia en crisis se determinó la responsabilidad de la parte demandada por no haber logrado demostrar alguna de las eximentes legales mencionadas.

V.1.b) El perito ingeniero mecánico refirió que para que se produzcan los daños existentes en el automotor del demandado, -a partir del mismo sentido de circulación- la motocicleta debería haber estado a la izquierda del Fiat Palio, el cual debió interponerse en la trayectoria de la motocicleta, mediante un giro a la izquierda. Sostuvo también que por la posición final del vehículo era verosímil que el vehículo no haya utilizado la dársena, sino que inició la maniobra de giro desde, al menos el carril central de la ruta. Dijo que podía establecerse que la motocicleta embistió al automóvil como consecuencia de la interposición de éste último en la trayectoria del primero; y que el más probable hecho generador del accidente era dicha maniobra del automotor (fs. 342/8, ptos. A, B, F y 5).

Asimismo, al contestar la impugnación efectuada por la quejosa sostuvo que resultaba incongruente con las conclusiones a las que arribara, decir que el automóvil ya estaba ocupando la dársena de giro al momento del accidente, y que no era verosímil que el choque se hubiera producido en dicha dársena (fs. 366 vta. pto.2 -1 y 2-).

Siguiendo este lineamiento, y en lo que hace a los agravios de la accionada en tanto refiere que no se consideró la critica que oportunamente efectuara a dicha prueba ofrecida - reiterando las disconformidades que expresó en tal oportunidad (posicionamiento del auto en la dársena/ daños en el automóvil/ falsedad de la afirmación que la moto no hubiera colisionado sin la maniobra)- para atribuir la responsabilidad del accidente al Sr. Matías L. Sauco; cuadra destacar que resulta insuficiente como técnica recursiva reproducir argumentos expresados en presentaciones anteriores -tal como hace la parte recurrente al reiterar sus objeciones al dictamen ignorando las explicaciones dadas por el experto-, y no basta con criticar la falta de consideración de otros parámetros, porque es su carga probar concreta y razonadamente en qué radica el error que atribuye al juez, en el ejercicio de la sana crítica, al concluir con una solución distinta a la por ella propugnada (causa SI-44243/2009 del 28-6-13 RSD 73/13, y D2032/7 del 29-8-13 RSD 107/13 de Sala III°).

A ello debe agregarse que cuando el análisis formulado por el perito consiste en un estudio fundado y sus conclusiones surgen como consecuencias lógicas, debe estarse a ellas a falta de pruebas que la destruyan no bastando para ello las meras afirmaciones o discrepancias subjetivas de las partes con el dictamen (art. 474 del C.P.C.; MORELLO y otros, "Códigos...", 1ª ed., vol. V, pág. 230; Causa 88.699 del 25-4-0247.302 del 5-9-88, 54.496 DEL 17-5-91, Causa Nº 106.439, del 1-4-09, RSD 8/09, 106.552 del 14-5-09 RSD: 34/09 de Sala III°).

Y es que en el caso, más allá de las discrepancias expresadas por los apelantes, éstos no identifican pruebas que acrediten la culpa de la víctima invocada -con las características anteriormente abordadas-, para desligar su responsabilidad por el hecho de autos (art. 375 y 384 C.P.C.C., art. 1.113 del C.C).

De allí entonces que los agravios esgrimidos -para atribuir la culpa del hecho a la víctima- resulten inhábiles para conmover lo decidido en tal aspecto (art. 260 del C.P.C.C.).

V.1.c) En lo que hace a la legada culpa del tercero (conductor del camión Mercedes Benzs -Sr.Saya-), debe señalarse que la conducta del tercero, como eximente de responsabilidad por el riesgo creado, ha de ser una causa ajena al dueño o guardián de la cosa, con idoneidad para interrumpir el nexo causal y proyectar la responsabilidad fuera de la órbita de actuación del segundo o de la cosa riesgosa que le pertenece o tiene bajo su guarda. Para ello, debe configurar un caso fortuito para el dueño o guardián porque, en calidad de tal, su débito de indemnidad hacia la víctima solo se limita cuando el daño no pudo ser previsto por aquél o cuando, previsto, no pudo ser evitado (art. 514 del C.Civil). En este sentido ha de considerarse que no hay inevitabilidad en el hecho si éste no habría sucedido si el demandado no obrara previamente con culpa, omitiendo las diligencias apropiadas (arts. 512, 902 del C.Civil); esto es que si -como en el caso- el daño tiene como antecedente una culpa del agente, el acontecimiento no es fortuito, ya que entra en la esfera de su actividad (CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, “Obligaciones”, I, 371; causas 44.582 del 27-11-87, 46.362 del 1-7-88, 54.748 del 30-7-91 de esta Sala IIª, Causa D-3813-5 del 04/11/2014 RSD: 163/2014 de Sala III°).

En la especie, no se encuentra discutido que el hecho desencadenante de la final colisión entre el camión Mercedes Benz -dominio ...- y el Sr. Matías Sauco, fue el primer choque entre el demandado a bordo del Fiat Palio y el hijo de los actores a bordo de la motocicleta.

En este sentido, el perito mecánico de autos sostuvo que el más probable hecho generador del accidente se trataba de la interposición del Fiat Palio en la trayectoria de la motocicleta. Así, determino como posible mecánica del accidente, que al iniciar el Fiat Palio la maniobra de giro se interpuso en la trayectoria de la motocicleta, la cual impactó en el lateral delantero del automóvil, produciendo la pérdida de control del biciclo y la caída de Sauco al asfalto. Debido a la inercia de la motocicleta, la misma continúo su trayectoria hasta impactar en la torre de iluminación del boulevard; y durante ese desplazamiento el conductor se desvinculó de la motocicleta siendo despedido hacia la mano contraria de la ruta donde fue tomado por el camión Mercedes Benz que circulaba por ese carril (fs.345 ptos. a y b). Sostuvo también el experto que el agente desencadenante (activo) del hecho resultó ser el Fiat Palio por haberse interpuesto en la trayectoria de la motocicleta (fs. 347 pto.j) mientras que el camión en cuestión solo tuvo una participación como agente pasivo del siniestro (fs. 347 vta. pto. p).

Ello resulta asimismo concordante con la pericia accidentológica de la causa penal agregada como prueba, en la que se determinó que la disposición del Fiat demuestra que la motocicleta encontró sobre su lateral izquierdo un muro de contención, y al tomar contacto con él, se desvió su desplazamiento, encausándola en una trayectoria que se dirigió hacia el separador central (boulevard); y que tal vez con simultaneidad en tanto el cuerpo del conductor de la motocicleta se desplazó hacia el carril de sentido contrario, donde tomó contacto e interactúó en el sector frontal inferior izquierdo del camión Mercedes Benz. Se estableció allí también que tras el contacto, y de manera controlada, el camión se estacionó sobre el margen derecho del carril por el que iba (fs. 129/30, ptos. c, e, g,i).

En tal contexto entonces, existiendo relación causal adecuada entre el hecho y el daño ocurrido; y no habiéndose probado la culpa de un tercero -en los términos establecidos- por quien no deba responder tal como lo alega la apelante en sus agravios, los agravios esgrimidos resultan inhábiles para demostrar error alguno en el decisorio atacado en tanto se responsabiliza al demandado en los términos del art. 1.113 del C.C. por el hecho de autos (art. 260 del C.P.C.C.).

V.2) Daño Moral ($400.000 y $400.000)

Para la accionada los montos establecidos a los actores resulta elevado teniendo en consideración que lo que se indemniza es un rubro estrictamente espiritual (no patrimonial), y que los propios actores lo estimaron en la demanda en la suma de $170.000 para cada uno.

Por su parte, el actor Luis Alberto Sauco sostiene que la suma otorgada resulta reducida ya que no guarda relación con la tristeza y desasosiego que sufre a raíz de la muerte de su hijo. Dice que era el primogénito, único hijo varón, que tenía 30 años de edad al momento del hecho; y que a través del dictamen pericial se demostró la existencia de un grave padecimiento psicológico y la incidencia de ello en su hogar. Agrega que a raíz del hecho su cónyuge sufrió una reactivación de una enfermedad oncológica, a quién debe acompañar en dicho padecimiento; y que la dinámica familiar sufrió trágicos cambios.

La actora María de los Ángeles Martínez Clares reprocha también el monto establecido por considerar que no se cuantifico debidamente. Sostiene así que el fallecido era su primer hijo y único varón, de 30 años al momento del hecho, y que se acreditó un grave padecimiento psicológico a través de la pericia; como así también la reaparición de una enfermedad oncológica a raíz del duelo sufrido, y que si bien la senteciante tomó en cuenta tal circunstancia no lo reflejo en la suma otorgada.

El daño moral es la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante (causa 106.468 del 16-4-09 RSD: 11/09, 106.439 del 1-4-09 RSD 8/09, 106.180, 106.181 y 106.179 del 5-5-09 RSD 27/09 106.844 del 26-5-09 RSD 44/09; SI3531/2005 del 7-5-13 RSD 43/13 de esta Sala III).

Debe tenerse en cuenta también que a los fines de ponderarlo económicamente ha de tenerse en cuenta que para la fijación del monto indemnizatorio, debe valorarse la trascendencia del vínculo familiar y efectivo que unía al fallecido con sus padres, como así también el hecho de tener que superar su muerte violenta en lugar de la proveniente de la natural declinación de la vida. Ha de considerarse tales pautas y las secuelas de orden psíquico que padecen los accionantes (conf. causa 108.059 del 12-11-2009 RSD: 140/09, Causa D-724-4 del 1/11/11 RSD: 142/11, de Sala III°).

La pericia psicológica de autos da cuenta que el Sr. Sauco es una persona dotada de un nivel intelectual algo superior a la normal, bloqueado parcialmente por factores emocionales. Determinó la experta que las perturbaciones que se detectan son leves y se centran en una modalidad represiva, a través de la cual se defiende del contacto con ideas o recuerdos penosos, especialmente en el área de la vivencia de los sucesos traumáticos pueden ocasionarle. Al momento de la peritación, registró un retraimiento de la socialización, inseguridad, oscilaciones de la autoestima y alteraciones de ánimo; y que ello devenía de la grave pérdida afectiva resultante de la muerte de su hijo, configurando un cuadro de estrés postraumático (fs. 281, pto. 4.i). Entendió asimismo configurado daño psíquico en el mismo en cabeza del mismo, incapacitándolo en un 10 %. Dijo también que observaba tristeza y desasosiego en relación con la visión del muno, retracción social, disminución de la esperanza o eutonia en los vínculos con el mundo externo. Aconsejó que reciba apoyo terapéutico de tipo cognitivo conductual durante un año, con un encuentro semanal, y estimó su monto en veinte mil pesos (fs. 281 pto. 5.i).

Por otro lado, al contestar las explicaciones refirió que del relato del actor, parecía haber mantenido una relación de afecto y buen intercambio con su hijo, generando a partir de ello fantasías de futuro compartido y acompañamiento en su propia senilidad; y que esa regla social se quiebra con el fallecimiento del hijo, generando inseguridad, inhibición, dependencia (fs.328).

En lo que hace a la coactora María de los Angeles Martínez Clares, sostiene la experto que es una persona más que medianamente inteligente, especialmente laboriosa y esforzada, muy sensitiva y expuesta a los impactos de la realidad externa, que son vividos como amenazas a su integridad. Refirió la misma que la actora padece de síntomas y dolencia en el área psicológica, diagnosticada en un trastorno de origen postraumático, derivado a afectación somática. Refirió que su equilibrio psíquico previo se ha visto alterado por la re-activación de dolencia oncológica, originando nuevas alteraciones físicas, dando lugar a una disminución moderada de sus capacidades adaptativas, evaluable en un 20%. Agregó que se aprecia distonía en los aspectos corporales, sociales y recreativos, reduciendo la expectativa de goce vital; y estimó necesario que reinicie el apoyo psicoterapéutico por dos años, focalizado en la elaboración de duelos y reforzamiento de sus posibilidades para recuperar una calidad de vida positiva -estimando su costo en cuarenta mil pesos (fs. 282/3)-.

Al contestar las impugnaciones de la accionada, sostuvo que este tipo de situaciones son de difícil reversión, y que los facultativos que se ocupan del tema le han trasmitido a la actora que el impacto del hecho ha desencadenado la reactivación de la enfermedad oncológica; lo que la experta consideró en el momento actual prácticamente una verdad científica (fs. 229).

Teniendo en cuenta entonces las pautas supra establecidas, las circunstancias personales de los reclamantes (62 y 61 años, jubilados), la relación existente entre éstos y su hijo fallecido que da cuenta la pericia psicológica, las secuelas psicológicas en cada uno de ellos, la enfermedad oncológica en cabeza de la Sra. Martínez Clares, los montos resultan elevados, por lo que corresponde reducirlos a la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($300.000) a favor del actor Luis A. Sauco, y a la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($300.000) a favor de la actora María de los Angeles Martinez Clares (art. 165 del C.P.C.C., art. 28 C.N.).

V.3) Daño Psíquico ($60.000 y $120.000) y tratamiento psicológico ($20.000 y $40.000).

La demandada y citada en garantía refieren que carece de todo fundamento el otorgar carácter autónomo al daño psicológico; y que la reparación en los daños abarca dos esferas, la patrimonial y extrapatrimonial. Subsidiariamente requieren su reducción por haberse otorgado también una indemnización por daño moral, pérdida de chance y tratamiento psicológico.

Por su parte, el actor Luis Sauco sostiene que la suma otorgada resulta reducida ya que no guarda relación con la disminución de sus aptitudes desde la muerte de su hijo. Alega que el daño psicológico se encuentra acreditado por medio de la pericia psicológica, y que se debe tener en cuenta también la edad de su hijo al momento del hecho, como así también la enfermedad de su cónyuge reactivada luego del accidente.

La actora Sra. Martínez Clares entiende que la suma es reducida para resarcir el daño psicológico sufrido determinado en un 20% por la perito psicóloga de autos. Sostiene que debe considerarse también la reactivación que sufrió como consecuencia del duelo atravesado, las secuelas informadas en la pericia, y que la perito determinó que el tratamiento solo contribuiría aliviar el padecimiento, pero no eliminara el grave deterioro psicológico padecido.

En este aspecto cabe destacar que aunque la enumeración de los daños resarcibles prevista en el art. 1084 del Código Civil no sea taxativa, pues lo son todos los que reconozcan su causa eficiente en la muerte de la víctima de homicidio, la procedencia de éstos se condiciona a que entre el daño y la muerte exista una relación de causalidad adecuada, ya que las consecuencias casuales están al margen del deber de indemnizar (arts. 901, 905 y cc. del C.C.; conf., Llambias, "Tratado... Obligaciones", IV-A, pág. 106). En el caso, la lesión psíquica, permanente o transitoria que puedan presentar los padres del causante Sauco, constituye una consecuencia mediata no previsible para el victimario, y, como tal, puramente casual (ver "Código Civil Anotado", dir. por Belluscio, ed. Astrea, t. IV, pág. 64; causa 63.606 del 28-2-1995 de la Sala II; causa D4218/7 del 13-6-13 RSD 64/13 de Sala III).

Por ello, las secuelas de orden psíquico que se padecen como consecuencia del fallecimiento de la víctima, sólo han de considerarse en el marco del daño moral ya concedido (conf. causas 107.396 del 7-7-2009 RSD: 68/09, 108.059 del 12-11-2009 RSD: 140/09, 108.813 del 27-4-2010 RSD: 43/2010, causa D-444-6, r.s.d. 49/2014 de esta Sala III°).

Por las razones expuestas, corresponde hacer lugar al agravio esgrimido por la accionada y revocar parcialmente la demanda, debiéndose desestimar el presentes rubro de daño psíquico, sin perjuicio del daño moral ya concedido.

V.4) Tratamiento Psicológico ($20.000 y $40.000).

En lo que hace al tratamiento psicológico reprocha la parte accionada el progreso del rubro teniendo en consideración que se admitió también el rubro incapacidad psíquica, dado que no procede efectuar una doble indemnización por daño psicológico; y que la indemnización mencionada implica que el tratamiento no dará resultado. Sostiene que para el supuesto de mantenerse la indemnización por daño psicológico, el mismo debe otorgarse para indemnizar un daño cierto patrimonial o extrapatrimonail, o en su defecto el tratamiento para resolver la supuesta patología psicológica.

Los actores alegan que el tratamiento no implica desterrar el daño psicológico causado, sino que es a fines de contribuir a aliviar el padecimiento. Por otro lado, solicitan que se estime el costo del tratamiento a valores actuales ya que los $400 indicados por el perito se encuentran desactualizados, y que el costo en la actualidad asciende a $600.

Al respecto debe señalarse en un primer lugar que ya se mencionó al abordar el daño moral indemnizado a los actores el tratamiento aconsejado por la perito psicoóloga sorteada en autos. Así, se apuntó que la misma había aconsejado que el Sr. Sauco reciba un apoyo terapéutico de tipo cognitivo conductual durante un año, con un encuentro semanal, estimando su costo en la suma de $20.000 totales (fs. 281 pto 5.i). A su vez, refirió que era necesario que la Sra. Martínez Clares reinicie el apoyo psicoterapéutico por el plazo de dos años, focalizado en la elaboración de duelos y reforzamiento de sus posibilidades para recuperar una calidad de vida positiva, y estimo su costo en $40.000, a razón de $400 la sesión(fs. 283).

En lo que respecta a los agravios de la parte demandada, cabe destacar atento al rechazo del rubro de incapacidad psicológica abordado en el apartado anterior, su queja ha quedado huérfana de fundamentos. Y es que no habiendo sida cuestionada la procedencia del tratamiento psicológico indemnizado sino por la doble indemnización otorgada, las sumas otorgadas en tal aspecto resultan consentidas por la quejosa.

Por otro lado, en lo que hace a los agravios de los actores, cuadra apuntar que la queja referida a que la base de $400 por sesión calculada por el perito ha quedado desactualizada -y que por tanto las sumas globales indemnizadas resultan también reducidas-, resulta dogmática y carente de sustento en autos, y por tanto habrá de ser desestimada (art. 375, 474, 260 del C.P.C.C.).

De allí que la sentencia en este aspecto deba ser confirmada.

V.5) Pérdida de chance ($250.000 y $250.000)

Reprocha la parte condenada el progreso y monto establecido en concepto de pérdida de chance, por entender que la vida humana no tiene de por sí un valor pecuniario; sino que solo tiene valor en la medida que se acredite lo que producía a podía producir. Agregan que en situaciones de muerte de un hijo adulto como en el caso, solo podrán ser reparado en tanto se pruebe el daño material consistente en el perjuicio económico derivado de la supresión de la ayuda económica que eventualmente brindaba la víctima; y en el caso de autos no fue probado. Dicen así que el fallecido no vivía con ellos, y que era el sostén de su pareja y dos hijos que ya fueron resarcidos.

Para los actores el monto es bajo para resarcir la frustración de percibir el apoyo económico que necesitarán en la vejez. Dicen así que tienen 63 y 62 años, ambos jubilados, y que su hijo tenía un trabajo estable como operario especializado múltiple, que tenía 30 años; y que la ayuda de la que se ven privados no es solo económica sino también material tal como la ayuda en enfermedades, realizar compras, etc.

Cuadra apuntar al respecto que si bien hemos resuelto reiteradamente que una interpretación armónica de los arts. 1084 y 1085 del C.Civil sólo autoriza a presumir el daño al que se refiere el primero en el caso de los menores y de la viuda (causas 47.031 del 2-8-88, 42.765 del 7-10-86, 47.141 del 26-9-91 de la Sala IIª residual), y tal ha sido el criterio de nuestro Superior Tribunal en la causa L. 35.764 del 12-8-86 (Ac. Y Sent. 1986-II-383), éste ha variado estableciéndose que tienen derecho a ampararse, en la presunción de daño ocasionado por la muerte, no solo los hijos menores y la viuda sino todos los herederos necesarios del occiso (S.C.B.A. Ac. Del 13-9-88 en DHA del 2-11-88).

Así aquellos padres que pierden a su hijo y que se ven privados de contar con una imposibilidad cierta de ayuda que implica la pérdida de toda futura protección, no necesitan probar el daño que la muerte del occiso les ocasionó toda vez que la ley admite la existencia de un perjuicio cierto que está dentro del orden natural de la vida (S.C.B.A. L. 34.325 del 15-10-85).

La probabilidad de un padre de necesitar la ayuda del hijo, y la posibilidad del hijo de prestarla, podrá ser mayor o menor, podrá ser completamente insignificante, y aun desaparecer, pero en tanto exista, la pérdida de esa "chance" es un daño cierto en la misma medida que su grado de probabilidad. (conf. C0201 LP 119209 RSD 11/16 S 18/02/2016).

Sin perjuicio de ello, debe considerarse también que dicha contribución se encuentra sometida a muchas limitaciones, como las que imponen las expectativas de supervivencia propia, la aptitud de ingresos que tenía la víctima dada su edad, y la afectación de la mayor parte de estos ingresos al sostenimiento de las necesidades propias del fallecido. Para establecer la indemnización de tal daño, cuya determinación queda librada a los Jueces, ha de estimárselo aproximadamente (faltando prueba de ser mayor o menor; art. 375 del CPCC) a un capital capaz de producir una renta que -reduciéndose progresivamente aquél a lo largo del tiempo previsible de sobrevivencia del beneficiario-, le asegure lo necesario para la subsistencia (art. 1084 del C.Civil: Belluscio-Zanonni, "Código Civil Anotado". V-179: causas 41.625 del 11-7-86, 51.932 del 13-3-90), y dicha necesidad debe equivaler a la que enjugaba el muerto, sin reducirse a un mínimo angustioso, pero tampoco elevarse a un consumo que en su vida no brindaba (causa 62.532 del 21-6-94, Causa 107.396 del 7-7-2009 RSD: 68/09, SI3531/2005 del 7/5/2013 RSD: 43/2013, D4218/7 del 13-6-13 RSD 64/13 de Sala III°).

Cuadra apuntar que en el caso dado que la víctima había constituído su propio grupo familiar y la existencia de hijos del mismos (mujer y dos hijos), y lo que suele suceder según el curso natural de la vida, es razonable entender que, aunque no descartable, no es grande la expectativa que los accionantes podrían depositar acerca del auxilio que habrían de obtener de sus hijos en un futuro lejano, porque cabe predecir que alcanzados los años maduros, de haber vivido la víctima, habría encauzado la mayor parte de sus ingresos en el mantenimiento de su propia familia, y sólo una mínima parte destinarían a la ayuda de sus padres (art. 901 del Código Civil) (conf. CC0202 LP 95575 RSD-1128-1 S 26/06/2001). Y es que los propios actores refirieron en la demanda que el fallecido era el sostén de dicha familia (fs.24 vta).

Se encuentra acreditado que el fallecido trabajaba como operario especializado múltiple, desempeñando tareas de técnico mecánico para la empresa Finning Argentina S.A. -sin haberse probado cuales eran sus ingresos-, y que -como se dijo- había formado su propia familia constituida por su cónyuge y dos hijos contando con 30 años al momento del fallecimiento.

Por su parte, se probó que los actores contaban con 62 y 61 años respectivamente, se encuentra consentido que ambos son jubilados, a los que se les concedió el beneficio de litigar sin gastos.

Teniendo en cuenta entonces las pautas establecidas, la suma otorgada a los actores resulta elevada, por lo que corresponde reducirlas a las sumas de PESOS CIEN MIL ($100.000) para cada uno de ellos (art. 165 del C.P.C.C. y 28 C.N.).

V.6) Costas.

Reprocha la accionada la condena en costas por la citación que efectuara al Sr. Segio Saya y a su aseguradora, por cuanto, dada la mecánica del hecho que lo involucraba innegablemente, su participación en el proceso devino imprescindible para dilucidar la responsabilidad. Solicita en consecuencia la imposición de las costas por su orden por la intervención de la aseguradora citada como tercero.

Cabe señalar al respecto que la citación de terceros no es una obligación sino una facultad de aquel que considere que la controversia les resulte común. Esta facultad no requiere necesariamente la conformidad del otro litigante ni su posición puede impedir esa citación, ya que el solicitante peticiona en resguardo de su interés. Siendo ello así, si -como en la especie- el fallo rechaza la demanda en relación a la citada en garantía Mapfre Argentina de Seguros S.A. en atención al desistimiento dictado con por la falta de citación de Sergio Ruben, la citación provocó una intervención estéril, con lo que las costas originadas en la misma deben ser soportadas por quien lo trajo a juicio (art. 68 y 94 del CPCC; CC0101 LP 234278 RSD-13-00 S 15-2-2000 “Cia. De ómnibus Pampa c/ Fisco de la Pcia. de Bs. As. s/ ds. y ps.” Sumario JUBA B101293, causa nº 99824 13/3/2012 RSD: 21/2012 de Sala III°).

De allí entonces que los agravios esgrimidos resulten inhábiles para conmover lo decidido (art. 260 del C.P.C.C.).

V.7) Intereses.

Reprocha la accionada por último la tasa pasiva digital de interés establecida, y requiere se aplique la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a ciento ochenta días, por ser doctrina de la SCBA. Agrega que la tasa establecida (BIP) resulta casi idéntica a la activa por lo que no resulta acorde a la doctrina jurisprudencial mencionada y con el art. 622 del C.C.

La sentencia apelada aplicó al caso de autos la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a 30 días respecto a fondos captados en forma digital, es decir a través del sistema “Home Banking” de la entidad desde el día del hecho y hasta el efectivo pago; y en caso de incumplimiento a partir del mismo la tasa activa que utiliza dicho Banco a 30 días. Esto último no fue cuestionado en los agravios, por lo que resulta consentido por las quejosas (art. 260 del C.P.C.C.).

Cabe señalar al respecto que para la Excma. Suprema Corte de nuestro estado, los intereses por la indemnización en un hecho ilícito son de carácter compensatorio y no moratorio, por lo que se deben desde el día en que aquél ocurrió (S.C.B.A., Ac. 24.347 del 4-7-78, "Ac. y Sent." 1978-II, 201; causa 106.288 del 3-4-09 RSD: 5/09 de esta Sala IIIª). Y señaló también el Pretorio, en el mismo sentido, que aquel principio es el que mejor se compadece con la idea de indemnización integral que inspira en la materia a nuestra legislación (S.C.B.A., Ac. 40.669 del 12-9-89).

En causas análogas se ha establecido que es la tasa pasiva digital la que resulta más adecuada -como regla- para compensar la imposibilidad de uso del capital que se reclama en autos (arts. 622 del Código Civil y 163 inc. 5° del C.P.C.C.; causas SI29985/2010 del 18-6-15 RSD 89/15 y SI30771-2012 del 14-7-15 RSD 96/15 de Sala III, 16 C.N.); ello propende a su aplicación en las presentes, máxime que no surge de autos ningún elemento de excepción que demuestre en contra de tal concepto sostenido en este tipo de casos (art.16 C.N.).

Así entonces, dado que la tasa de interés cuestionada se encuentra dentro de los parámetros del art. 622 del C.Civil y de la doctrina legal vigente antes mencionada ("Zgonc”, "Ponce" y "Ginossi" y "Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ daños y perjuicios" del 15/06/2016),), el agravio de la parte accionada resulta insuficiente para modificar lo decidido (art. 260 del CPCC; causa SI-29106-2013 del 07/06/2016 RSD: 92/2016 de esta sala IIIa).

Voto por la afirmativa.

El señor Dr. Zunino por los mismos fundamentos votó en igual sentido.

A la segunda cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:

En virtud del resultado arrojado por la votación a la primera cuestión, corresponde a) reducir la indemnización fijada a favor del actor Luis Alberto Sauco a la suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTE MIL ($420.000) b) reducir la indemnización fijada a favor de la actora María de los Ángeles Martinez Clares a la suma de PESOS CUATROCIENTOS CUARENTA MIL ($440.000), c) confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio. Las costas generadas en Segunda Instancia se imponen a la demandada y citada en garantía sustancialmente vencidas (arts. 68 del CPCC). Se difiere la regulación de los honorarios para su oportunidad procesal (art. 31 ley 8904).

ASI LO VOTO

A la misma cuestión el Señor Doctor Zunino, por iguales motivos vota en el mismo sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se reduce la indemnización fijada a favor del actor Luis Alberto Sauco a la suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTE MIL ($420.000) b) se reduce la indemnización fijada a favor de la actora María de los Ángeles Martinez Clares a la suma de PESOS CUATROCIENTOS CUARENTA MIL ($440.000), c) se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio. Las costas generadas en Segunda Instancia se imponen a la demandada y citada en garantía sustancialmente vencidas (arts. 68 del CPCC). Se difiere la regulación de los honorarios para su oportunidad procesal (art. 31 ley 8904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.