Daños y perjuicios. Torneo de fútbol. Jugador lesionado. Responsabilidad del organizador. Relación de consumo. Deber de seguridad

Se mantiene el fallo que hizo lugar a la demanda de daños deducida contra la organizadora del torneo de fútbol amateur en el que el actor fue lesionado por otro contrincante, atento el incumplimiento del deber de seguridad a su cargo.

En la ciudad de San Isidro, a los 28 días del mes de SEPTIEMBE de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Tercera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, en los términos del art. 36 de la ley 5827, doctoras MARIA FERNANDA NUEVO y MARÍA IRUPE SOLANS, para dictar sentencia en el juicio: “Reviriego, Mariano c/ Cantilo S.R.L. s/ daños y perjuicios” causa nº SI-20658-2012; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dras. Nuevo y Soláns resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACION

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Nuevo dijo:

I.- El asunto juzgado

La sentencia de fs. 522/539 hizo lugar a la demanda promovida por MARIANO REVIRIEGO contra CANTILO S.R.L. condenando a ésta última a abonar la suma de $ 40.000 más sus intereses. Asimismo hizo lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía “Federación Patronal Seguros S.A.”. Como consecuencia rechazó la extensión de la demanda a su respecto. Las costas fueron impuestas a Cantilo S.R.L. sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

En primer término la decisión cuestionada rechazó la excepción de transacción opuesta como defensa por Cantilo SRL al entender que del acta acompañada se desprende que el convenio arribado con Hernán Zullo (quien propinara el golpe al actor) excluye expresamente lo que pudiera reclamarse a la demandada y su aseguradora. Ello configura un obstáculo en lo que a identidad de sujetos se refiere. Señaló la Magistrada que difiere el fundamento de la responsabilidad de quien fuera partícipe del episodio (art. 1109 del C.Civil) y de la persona jurídica organizadora del campeonato (derivación de la obligación de seguridad) lo cual impide que la excepción prospere. Agregó por último que entre ambos deudores no media la solidaridad que requiere el art. 853 del C.Civil por cuanto no tiene igual objeto la obligación.

En segundo lugar analizó la responsabilidad en la organización de eventos deportivos.

Puntualizó que la prueba reunida orientada a determinar la vinculación entre el actor como deportista jugador del partido de futbol en cuestión y la demandada como organizadora del evento deportivo, se asienta en el contrato de constitución de Cantilo SRL (fs. 216/226); la prueba informativa de AFIP (fs. 368/372); la prueba confesional (fs. 227/228) y las declaraciones testimoniales de Juan José Francisco Niño (fs. 302/303), Hernán Bruno Cherot (fs. 305/307), Gonzalo Francisco De Angeli (fs. 308/309), Juan Sebastián Rosalez (fs. 334/336), Luis Alberto Azan (fs. 339/340) y Joaquín Alberto Armando (fs. 411/412).

Asimismo consideró demostrada la vinculación contractual de las partes -la inscripción al torneo y el pago de su costo- con las pruebas testimoniales (fs. 302/303, 305/307, fs. 308/309) y la absolución de posiciones (fs. 227/228, pos. 6, 7 y 8).

En virtud de lo señalado, entendió que a la relación jurídica establecida entre las partes le corresponde la aplicación de la legislación de Defensa del Consumidor (ley 24.240), por ser la demandada la proveedora de un servicio comercial orientado a la organización de eventos deportivos (en el caso un campeonato de fútbol) y por tanto la relación de consumo a la que hace referencia el art. 3 de la ley 24.240 queda evidenciada. Es decir que la obligación accesoria de seguridad que la accionada tiene a su cargo deriva del art. 5 de la ley 24.240.

Luego de ponderar los numerosos testimonios y constancias de la causa penal, la Sra. Juez concluyó que al momento del hecho no había disponible en el acto una ambulancia y que debió ser llamada para brindar al lesionado asistencia médica. Es decir que, la demandada no acreditó haber llevado a cabo diligencias concretas que requería la obligación de seguridad a su cargo.

Expresó que el deber de arbitrar preventivamente los medios necesarios para contar con la disponibilidad de una ambulancia deriva directamente del servicio comercial ofrecido en el entendimiento de que la existencia de emergencias médicas durante el trascurso de un campeonato deportivo constituye un riesgo previsible de la actividad. Más aún, por disputarse en el predio y al mismo momento distintos partidos de fútbol.

Adicionó que resulta una obligación inherente a la organización de un evento deportivo el seguimiento del protocolo de emergencia médica determinado por la reglamentación administrativa. Tal es su relevancia que existe un poder de policía estatal destinado a fiscalizar el cumplimiento de las medidas de seguridad en espectáculos deportivos, pudiendo en determinados casos disponer la clausura definitiva de los estadios (art. 49 Ley 23.184).

Tuvo en cuenta que del propio sitio de Internet de Cantilo S.R.L. (www.organizacionescantilo.com) surge que la demandada lleva a cabo la organización de torneos deportivos profesionalmente.

Agregó que la responsabilidad atribuida a la organizadora de un evento deportivo por no contar con la disponibilidad inmediata de un servicio de ambulancia no se halla condicionada por el tipo de acto - accidental, culposo o doloso - que diera origen al daño.

Afirmó que existió una falta de la demandada aun cuando la víctima incurriera en una falla imputable a ella o mediando la conducta de un tercero (art. 1113 segundo párr. CC). Por lo demás, resaltó que la existencia de lesionados, heridos o emergencias médicas en el contexto de una actividad deportiva no resulta ajena al riesgo propio que conlleva ese tipo de eventos. Se trata de una contingencia habitual y normal que debió ser previsto por el organizador y, en consecuencia, carece de eficacia liberatoria. Consecuentemente entendió que concurren en el caso los presupuestos de la responsabilidad civil consistentes en antijuridicidad, factor de atribución, daño y relación de causalidad. Y por lo tanto la responsabilidad de la organizadora de eventos deportivos por el incumplimiento de la obligación de seguridad (arts. 5 y 40 Ley 24.240, arts. 375 y 384 CPCC).

Apelan actor y demandada conforme los agravios presentados a fs. 569/570 por los primeros y a fs. 571/579 por los últimos nombrados, contestados a fs. 584/590 y a fs. 591/593 respectivamente.

II. - Los agravios

Cuestiona la parte actora que la sentencia limitara el monto de la indemnización exclusivamente al daño moral. Solicita que se lo resarza por el daño físico, estético, psicológico y lucro cesante reclamados y que surgen acreditados de la prueba de autos.

La accionada Cantilo SRL protesta por el rechazo de la excepción de transacción, por la imputación de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de seguridad, por la procedencia del daño moral no imputable al autor del daño, por la tasa de interés dispuesta en la sentencia y por la imposición de costas a su parte.

III.- La normativa aplicable

Conviene anticipar -a fin de evitar la afectación de derechos amparados por garantías constitucionales, conforme lo dispuesto por el actual art. 7 del Código Civil y Comercial- que como los hechos debatidos, de acuerdo a las características del caso, se consumaron bajo el régimen normativo del Código Civil por entonces vigente (17/09/2011), corresponde que la materia de la responsabilidad sea juzgada por dicha legislación, dado que la ley nueva, en principio, carece de efecto retroactivo (conf. en similar sentido SCBA C. 107.423 del 2.3.2011; C. 104.168 del 11.5.2011). Ello sin perjuicio de las referencias que puedan efectuarse, en lo pertinente y sin desmedro de la normativa aplicable a las nuevas disposiciones legales como consolidación de criterios existentes a la época de vigencia del Código Civil (causa nº SI-30288-2008 del 3-5-2016 RSD. 46/2016 de la Sala IIa).

Por lo demás, y en relación a la temática debatida en autos, cabe recordar que el mencionado artículo prevé en materia contractual que las leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

IV. Responsabilidad de la organizadora del evento deportivo.

Se agravia la accionada por la imputación de responsabilidad debido al incumplimiento de la obligación de seguridad a su cargo.

Considera que la sentencia parte del error de tomar como fuente de dicha obligación la ley 23.184 que establece el Régimen Penal y Contravencional para la prevención y represión de la violencia en espectáculos deportivos, la cual no es aplicable al caso de autos, ya que la actividad desplegada por su parte consiste en la organización de torneos de fútbol amateur. Entiende que la norma referida es aplicable exclusivamente a espectáculos deportivos desarrollados en estadios de concurrencia pública y Cantilo SRL realiza su actividad en campos deportivos y la concurrencia no es pública.

Manifiesta que tomó las medidas concretas que requería la obligación de seguridad a su cargo y que el perjuicio sufrido por el reclamante no fue consecuencia de una situación de riesgo creada, ni de un incumplimiento de la obligación de seguridad por parte de la demandada sino de un hecho ilícito cometido por un jugador del equipo contrario, que constituyó un ataque que en las circunstancias en que se produjo no era previsible y tampoco se pudo evitar.

Alega que no era una obligación de su parte contar con un servicio de ambulancias como le endilga la sentencia ya que ni siquiera surge de la ley que 23.184. Además sostiene que sin la actividad del tercero por quien su parte no debe responder no habría existido daño y la pretendida obligación de asistencia médica hubiese sido irrelevante en términos de responsabilidad jurídica.

Dice no entender en qué medida la falta de ambulancia podría haber influido en el resultado provocado por el accionar de un tercero.

Aduce que en el caso la Juez “a quo” omitió considerar la culpa de la víctima porque no se ha acreditado que el actor no se haya puesto voluntariamente en situación de peligro y la culpa de un tercero por el cual su parte no debe responder, dado que el Sr. Zullo se encuentra en rebeldía. Entiende que por tal motivo no existe en el caso la relación de causalidad pertinente.

Resalta que se equivoca la sentencia al entender que a la relación jurídica establecida entre las partes le corresponde la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor porque tuvo en cuenta para ello simples indicios que no fueron graves, ni precisos ni concordantes. Entiende que la inscripción al torneo y pago de su costo no fue acreditado en forma documental, descalificando la absolución de posiciones y la testimonial ponderada en Primera Instancia.

Pues bien, cabe señalar que contrariamente a lo sostenido en los agravios se encuentra ampliamente probado en la causa que la relación jurídica habida entre las partes es subsumible en una relación de consumo deportivo dado que el organizador es una persona jurídica (sociedad comercial) cuyo objeto es la realización de eventos deportivos en forma profesional.

En efecto, -tal como lo señala la Sra. Juez “a quo”- Cantilo SRL tiene como objeto social comercial la organización de eventos deportivos y sociales de cualquier naturaleza. Administración y mantenimiento de predios y campos de deporte. Locar, sublocar instalaciones deportivas en general. Alquiler de elementos e indumentaria deportiva. Venta de accesorios para práctica deportiva. Venta de espacio publicitario relacionado a los eventos organizados y a los predios administrados (fs. 216vta./217, art. 4° del contrato social). El despliegue de su actividad económica está corroborada al estar inscripta ante la AFIP desde el 27/06/2006 (fs. 369/370).

Y la inscripción al torneo y el pago del canon respectivo se encuentra acreditado con la declaración testimonial de Juan Francisco Niño (fs. 302/303 respta. 1ª, 2ª y 3ª), Luis Alberto Pérez Romero (fs. 305/307 resptas. 2ª y 3ª) y Gonzalo Francisco De Angeli (fs. 308/309 respta. 2ª y 3ª) quienes son todos coincidentes al afirmar que entre los requisitos que Cantilo exigía para la inscripción al equipo de fútbol en los torneos que organiza había que abonar un importe por inscripción y por partido fecha a fecha. El Sr. Joaquín Alberto Armando (fs. 411/412), amigo del actor no se expidió respecto a los requisitos de inscripción pero dio testimonio acerca del juego en el que el reclamante resultó lesionado. A ello ha de sumarse que el empleado de la accionada, Juan Sebastián Rosalez (fs. 334/336), también declaró haber estado presente en el momento en que el actor estaba jugando el torneo. Advierto que no hay motivo para dudar de la veracidad de lo que relatan y tampoco existe impugnación de la prueba por ninguna de las partes por lo que -contrariamente a lo sostenido en los agravios- es dable tener por demostrada la vinculación contractual entre el actor y Cantilo S.R.L. con dichos testimonios (art. 384 y 456 del CPCC).

Y si bien la apelante descalifica los elementos tenidos en cuenta por la Sra. Juez a quo en la instancia de origen, afirmando que no existe documento que acredite el pago e inscripción al torneo de fútbol, ello de modo alguno demuestra que la restante prueba debidamente producida y analizada resulte ineficaz a los fines de acreditar la relación jurídica entre las partes como lo decidiera la sentencia apelada. Así la afirmación de la recurrente no pasa de una apreciación subjetiva dogmática que no alcanza para modificar lo decidido (art. 260 del CPCC).

Por lo expuesto, considero que entre el organizador del evento deportivo y el deportista amateur, se advierte la existencia de una relación de consumo, con los consiguientes deberes de información y seguridad (art. 24.240).

Este contrato deportivo de consumo, que puede ser gratuito u oneroso (arg. art. 1 LDC) tiene por objeto la prestación del “servicio de actividad deportiva” por parte del organizador del evento deportivo (proveedor en los términos de la LDC), a favor del deportista amateur (usuario o consumidor de dicho servicio en los términos de la LDC). El “servicio de actividad deportiva” que se presta al deportista amateur-consumidor no consiste sólo en el uso de instalaciones e implementos para la práctica deportiva sino en posibilitar la actividad deportiva, lo que implica, vgr. organización de horarios, facilitación de contrincantes o competidores, redacción o aplicación de un reglamento, etc. (Jorge Oscar Rossi, “la relación de consumo deportivo y la responsabilidad por lesiones producidas en la práctica del deporte amateur”, Id SAIJ: DACF100024).

Así se establece entre jugador amateur y entidad organizadora una relación de índole contractual y de consumo en virtud de la cual ésta tiene el deber de tomar las medidas necesarias para mantener la normalidad en el desarrollo de la competencia, sin peligro para el público y los propios participantes, y en caso contrario, incurre en responsabilidad por las consecuencias dañosas que deriven de su incumplimiento. Como derivación de ello, integra el señalado vínculo jurídico deportivo la tácita obligación de seguridad (sumario Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala B, “Churba Jonathan Eduardo c. Cantilo SRL s. ds y ps., sent. 02/03/2017).

En cuanto al deber de seguridad, no se puede soslayar que estamos en presencia de un daño acaecido durante un evento deportivo -actividad lícita de alto contenido riesgoso, incluida dentro de objetivos sociales colectivos como es el deporte amateur (ley 12.108)-, y como tal el ente organizador ha debido tener en cuenta los riesgos y características propias de dicha actividad para así explicitar ciertos recaudos que hacen a la preservación y/o recuperación de la salud de los jugadores posiblemente lesionados, garantizando de este modo cierta previsión ante posibles daños (art. 1198 del C.Civil y art. 5 ley 24.240).

En tal sentido la accionada al contestar la demanda alegó haber tomado las previsiones de seguridad tendientes a evitar daños previsibles o evitables a la personas y a las cosas. Dijo contar en cada uno de los partidos que se disputan con un veedor en el campo de juego, un árbitro, un encargado de campo, dos servicios de asistencia médica y dos servicios de traslado en ambulancia, que puede reputarse adecuado para el tipo de actividad que lleva a cabo aun cuando no resulten eficaces para evitar súbitas e imprevisibles conductas desaprensivas o dañosas de terceros ajenos a la empresa que por súbitas no son previsibles o evitables a pesar de la razonable y diligente organización del evento (conf. fs. 143).

Sin embargo no surge de los elementos aportados a la causa que en la especie haya brindado la referida alternativa (art. 375 del CPCC). En efecto, la prueba informativa dirigida a “MAS Vida emergencias médica” y a “Vittal” propuesta por la accionada no fue producida y mereció la declaración de negligencia (fs. 492).

Sólo está acreditada la presencia en el campo del testigo Sebastián Rosalez (fs. 334/336), dependiente de la demandada quien explicó que al ser encargado de la sede se acercó al lugar para asistir al jugador que estaba sangrando. Dijo que en el momento del incidente había un médico que efectuó análisis de rigor para saber en qué situación estaba el chico caído. Manifestó haber llamado personalmente a la ambulancia y pasados unos 15 a 20 minutos los jugadores deciden llevarse al jugador lesionado (respta. 2ª). Preguntado por la parte actora respecto al título habilitante de la persona que asistió al accionante en la cancha respondió que es técnico en primeros auxilio (respta. 9ª) y agrega que la ambulancia llegó minutos después que los chicos deciden transportar al lesionado personalmente (respta. 10ª).

El testigo Luis Alberto Azana (fs. 339), también dependiente de Cantilo SRL sostuvo que el actor fue asistido por el médico que está ahí de turno pero no supo referir el nombre de éste al ser preguntado (respta. 3ª). Tampoco pudo describir a la persona lesionada ni como fue retirado del campo (resptas. 6ª, 7ª y 8ª). Afirma que había una ambulancia pero no sabe si el actor fue trasladado en ella o si fue atendido o revisado por el médico de aquélla (respta 8ª).

Cabe señalar que los testigos no sólo son dependientes de la accionada, lo que importa restarles eficacia probatoria a sus testimonios dado el interés que pueden tener como responsables por sus actos u omisiones del cumplimiento de las obligaciones a cargo del orden y organización en el torneo de fútbol (art. 456 y 384 del C.P.C.) sino que además sus declaraciones al respecto de las medidas de seguridad adoptadas por Cantilo S.R.L. para la prevención y atención de situaciones dañosas resultan vagas e imprecisas. No logran demostrar con sus dichos lo afirmado por la accionada al contestar la demanda. La ambulancia en el mejor de los casos llegó con una demora de 15 a 20 minutos, no quedó demostrado que la persona que atendió al lesionado fuera un médico ni que los dos servicios de ambulancias que Cantilo S.R.L. dijo haber contratado hubieran prestado su servicio de modo diligente y eficaz a fin de brindarle al Sr. Reviriego la atención adecuada al momento de producirse la lesión (art. 375, 384 y 456 del CPCC).

El testimonio de Rodolfo Freites, denunciado por la accionada como el “técnico médico” presente en el partido, no fue producido en la causa debido a que la parte interesada no activó su citación, teniéndosela por desistida de la prueba (fs. 426).

Además los testigos aportados por el actor, a saber: Juan Francisco Niño (respta. 4ª, 5ª, 6ª), Hernán Bruno Cherot (fs. 305/307 respta. 4ª), Gonzalo De Angeli (fs. 308/309 respta. 4ª) y Joaquín Alberto Armando (fs. 411/412 respta. 3ª) fueron todos coincidentes al declarar que no había ninguna ambulancia ni médico en el predio, así como que desde que solicitaron al veedor del partido asistencia médica hasta que decidieron llevar al actor en auto particular transcurrieron entre 40 minutos y una hora.

Así entonces, con las pruebas mencionadas la accionada no logró acreditar que tomó las medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en el campo de juego de los torneos que organiza, en tanto resulten previsibles conforme alegara como defensa al contestar la demanda (art. 375 del CPCC).

Tal carencia probatoria evidentemente perjudica la posición procesal de la demandada. Máxime que tratándose de una relación de consumo, donde rige la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), la empresa accionada, atento su profesionalidad (art. 902 y 909 del C.Civil), es quien está en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos (SCBA Causa 117.760 sent. del I-IV-2015) como en el caso que en sus facultades de contralor (por su condición de organizadora) verificó lo relativo a las condiciones del predio, las medidas de seguridad, la presencia de médico y ambulancia, medidas disciplinarias, etc.

Cuadra destacar en tal sentido que es la empresa que lucra con una actividad comercial que supone gran afluencia de clientes, quien debe adoptar todos los recaudos a su alcance para velar por la seguridad de los usuarios, con el consecuente deber de reparar el daño que pueda vincularse con el incumplimiento de las prestaciones a su cargo (arts. 1, 2, 5, 40, y cc. de la ley 24.240).

En este punto, resulta importante destacar que la responsabilidad endilgada a la accionada fue decidida en virtud del incumplimiento de las obligaciones de medio a su cargo en función de su carácter de ente organizador de torneos de fútbol amateur en el marco de una relación de consumo.

Siguiendo este razonamiento, el pronunciamiento de primera instancia condenó a Cantilo S.R.L. por el daño vinculado causalmente a la obligación incumplida de prestar la asistencia médica necesaria y no por la totalidad de los daños reclamados en la demanda que se referían a las consecuencias directas del golpe de puño recibido.

Por lo que resulta irrelevante analizar en la especie la conducta del tercero como eximente de responsabilidad puesto que la obligación de responder no está dada por el hecho del daño causado por el jugador del equipo contrincante (trompada) sino por la ausencia de una conducta diligente como la presencia de un médico y una ambulancia para atender a jugadores -como el actor- que sufrieran algún percance durante el desarrollo de la competencia.

Tal es el fundamento de la condena y por lo tanto al apelante no le alcanza con argumentar que sin la actividad del tercero no habría existido daño y la asistencia médica hubiera sido irrelevante. En cambio le es indispensable demostrar que la Jueza incurrió en un error al endosarle responsabilidad en el incumplimiento de la obligación accesoria de seguridad porque su parte cumplió, única variable que habilitaría la modificación de lo decidido.

Sin embargo, a la luz de los hechos y pruebas aportadas, ello no sucedió. De allí que la accionada es responsable del daño ocasionado en relación causal con su incumplimiento y por lo tanto la sentencia ha de ser confirmada.

Resta señalar que los argumentos tratados e impugnados por la empresa organizadora respecto a la excepción de transacción se fundaron en cuestiones que hacen a la responsabilidad por los daños derivados directamente del puñetazo recibido por el actor.

Conforme los argumentos expuestos en la sentencia, la accionada Cantilo S.R.L. no fue condenada en razón de tales daños sino por los relacionados causalmente a la falta de disponibilidad inmediata del servicio de ambulancia.

Por tanto resulta irrelevante para la dilucidación del caso, el análisis de los agravios en torno a la excepción de transacción, por basarse aquéllos justamente en el resarcimiento de daños que no le fueron atribuidos y por los que no debe responder (arts. 1109, 1113, 1068, 1069 C.Civil).

VI.- Resarcimiento

a.- Daño físico, daño estético, daño psicológico y lucro cesante

Se agravia el actor porque la sentencia excluyó de la condena la indemnización por los rubros en análisis. Considera que probada la responsabilidad de Cantilo SRL es obligación del Juez otorgar una indemnización integral de los daños y perjuicios reclamados y que surgen de la prueba de autos.

La sentencia evaluó la procedencia del resarcimiento por el incumplimiento contractual de la obligación de seguridad a la luz de la prueba respecto a la relación de causalidad entre el hecho y el daño. Entendió que la responsabilidad por el incumplimiento contractual de la obligación de seguridad se circunscribe a los daños y perjuicios derivados de la falta de disponibilidad inmediata de un servicio de ambulancia y la medida en que ello incidió en las consecuencias dañosas del episodio o su agravamiento.

Lo relevante es que la Juez “a quo” puntualizó que no se probó que el tiempo transcurrido entre la lesión y el traslado de la víctima al nosocomio haya agravado las consecuencias del daño provocado por el jugador contrincante. Por tal motivo desconoció la indemnización por los daños reclamados (con excepción del daño moral), al verse interrumpida la relación de causalidad entre el daño invocado y la omisión de cumplir con las medidas de seguridad adecuadas.

Cabe señalar que contrariamente a lo sostenido en los agravios, la sentencia -confirmada por esta Alzada en tal sentido- claramente responsabilizó a Cantilo SRL en virtud del incumplimiento contractual de su deber de seguridad y no por un factor de responsabilidad objetivo. Desde esta perspectiva jurídica, por las características del daño causado a un jugador amateur en el despliegue de una actividad lícita, voluntariamente asumida y de interés social como es el deporte amateur (ley 12.108), la indemnización a otorgarse no puede participar del criterio integral sino que ha de conjugarse con la obligación de seguridad incumplida por la demandada.

En el caso, las pericias nada informan sobre la relación causal entre la demora en llegar al hospital o la falta de atención inmediata de las lesiones por parte de un profesional. En efecto, el informe médico sólo indica que el golpe de puño contra la nariz fue la causa idónea para provocar el daño y las secuelas (fs. 462/465) y el dictamen psicológico relaciona el trastorno de síntomas somáticos con el evento dañoso dado que antes del mismo el peritado manifestó no tener dolores de cabeza en forma concurrente (fs. 276/282) pero ninguno refiere haber detectado secuelas por la demora en la atención médica recibida (conducta imputable a la accionada y por cuyo incumplimiento debe responder).

Es de resaltar que en este punto el quejoso no ha criticado razonadamente dicho fundamento como le es exigido por el art. 260 del CPCC, puesto que en su escrito de agravios no hace ninguna alusión sobre el tema, limitándose a sostener que debe responder en forma objetiva por todos los daños acreditados. Así las razones expuestas, más que relevantes en la motivación de la sentencia fueron desconocidas por el recurrente, lo que demuestra una insuficiencia en la fundamentación e impide la posibilidad de revertir la decisión al respecto (art. 260 del CPCC; arts. 901 y 906 del C.Civil).

b.- Daño moral

Cuestiona la demandada la procedencia del presente rubro. Considera que pese a que el Juez circunscribe la responsabilidad de su parte a los daños y perjuicios derivados de la falta de disponibilidad inmediata de un servicio de ambulancia y la medida en que ello incidió en las consecuencias dañosas del episodio, hace lugar al daño moral que -en opinión del recurrente- carece de relación causal por la intervención de un tercero por quien no debe responder.

Sostiene que contrariamente a lo sostenido en la sentencia no se encuentra probado que el actor perdiera la conciencia por un golpe, que haya permanecido entre 20 y 60 minutos con sangrado nasal y facial a la espera del servicio de ambulancia. Agrega que el actor en su demanda fundamentó el daño moral en los trastornos padecidos a raíz del accidente y no por la espera a la ambulancia. Entiende que ello convierte la sentencia en incongruente.

Pues bien, cabe señalar que una vez más el apelante omite rebatir el argumento decisivo en el fallo, consistente en vincular a las partes contractualmente y aplicar el art. 522 del C.Civil (art. 260 del CPCC). Por lo que su afirmación referida a que no debe responder por la culpa del tercero, sin hacerse cargo de la responsabilidad en términos de incumplimiento contractual endilgada a su parte, traduce una simple discrepancia subjetiva respecto al encuadre jurídico adoptado en la causa que no configura una crítica razonada y por lo tanto queda excluido de la consideración de esta Alzada (art. 260, del CPCC).

Además, las circunstancias tenidas en cuenta por el a quo para considerar probado el daño moral (que el actor perdió la conciencia por el golpe y debió permanecer entre 20 y 60 minutos con sangrado nasal y facial a la espera del servicio de ambulancia) se encuentran efectivamente acreditadas con las declaraciones testimoniales Niño (fs. 302/303 respta. 4ª), Cherot (fs. 305/306 respta. 4ª), De Angeli (fs. 308/309 respta 4ª) y Armando (fs. 411 respta. 3ª) que la Magistrada tuvo en cuenta.

Así el agravio del apelante no puede prosperar, ya que no basta que afirme que los dichos de ciertos testigos se contradicen con los testimonios aportados por su parte, para que no hayan de computarse, porque era su carga probar concreta y razonadamente en qué radicaría el error de la jueza en el ejercicio de la sana crítica al dar prevalencia a los dichos de unos por sobre los restantes, lo cual no ha sido siquiera intentado por la demandada (arts. 260, 375 y 384 del C.P.C.C.).

Tampoco es cierto que la sentencia resulte incongruente al tratar el daño moral, puesto que en la demanda el accionante relató en los hechos (ver fs. 36vta.) la situación que debió atravesar por la falta de ambulancia en el predio y luego expresamente solicitó el daño moral (fs. 39 y vta.).

Además conforme al principio iura curia novit contenido en el art. 163 inc. 6° del CPCC, corresponde a la juez de la causa determinar el encuadre legal de los hechos alegados por los litigantes sin quedar vinculados por el derecho invocado por éstos en tanto no se altere la relación procesal (S.C.B.A. Ac. 101.284 del 16-12-09; art. 163 inc. 6º C.P.C.C.). Dado que en la especie se encuadró el daño reclamado dentro de la responsabilidad contractual (art. 522 del C.Civil), entiendo que el fallo no deviene incongruente al condenar al pago de una suma por daño moral en virtud del incumplimiento contractual. Máxime que el actor exhibió en su demanda todas las circunstancias que importaron un daño a su persona describiendo lo sucedido al no llegar la ambulancia para su asistencia y acreditó en las declaraciones de los testigos antes reseñadas.

Por consiguiente, al no advertirse la violación al principio de congruencia denunciado (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 165, 266 y 272 C.P.C.C.) el agravio debe ser desestimado”.

VII. Intereses

Se agravia la accionada por la tasa de interés dispuesta en la sentencia (BIP). Considera que al fijarse el monto del daño moral a valor actual, importa un enriquecimiento ilícito para el acreedor.

Cabe señalar al respecto que los intereses deben correr sobre el valor íntegro de la condena, desde la fecha del hecho (17/9/2011), aún cuando la sentencia fije el resarcimiento en valores actuales y ya sea que se indemnice un daño actual o un perjuicio futuro, pues aquél acontecimiento determinó la mora del demandado (causas 107.838, 104.711, 109.793, 110.130, 110.759, 111.413 de la Sala IIa.; arts 499, 508, 622 Código Civil, Causa SI32337-2009 del 5/12/2016 RSD: 206/2016, SI-41825-2010 del 28/12/2016 RSD: 226/2016 de Sala III°).

Asimismo es dable apuntar que el Máximo Tribunal ha ratificado su doctrina en el fallo “Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios" dictada el 15/06/2016, al decidir que debe aplicarse la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a treinta días, vigente durante los distintos períodos de aplicación (SCBA “Ubertalli Carbonino, Silvia contra Municipalidad de Esteban Echeverría. Demanda contencioso administrativa”, B. 62.488, sent. del 18-V-2016).

Las decisiones que emanan de la Suprema Corte de Justicia deben ser aplicadas por los jueces y Tribunales de la instancia ordinaria, ya que el acatamiento que hagan a la doctrina legal de la Corte, tiene como objetivo procurar mantener la unidad de la jurisprudencia, propósito que se frustraría si los Tribunales insistieran en propugnar soluciones que irremediablemente serían casadas, con el consiguiente dispendio de actividad judicial (causas nº 49207/08, sent. del 21/8/12; 79-2009, sent del 18/10/12, 2476/2008, entre otras de la Sala IIa).

Así entonces, dado que la tasa de interés estipulada se encuentra dentro de los parámetros del art. 622 del C.Civil y de la doctrina legal vigente antes mencionada ("Zgonc”, "Ponce" y "Ginossi" y "Cabrera”), el agravio de la demandada referido a la existencia de un enriquecimiento indebido del actor por aplicación de la misma deviene meramente dogmático y por lo tanto resulta insuficiente para modificar lo decidido (art. 260 del CPCC; causa SI-29106-2013 del 07/06/2016 RSD: 92/2016 de esta sala IIIa).

VIII. Costas

Protesta la accionada porque la sentencia impone las costas a su parte, soslayando que fue sustancialmente vencido el actor pues sólo prosperó un rubro de los cinco reclamados.

Nuestra Excma. Suprema Corte se ha pronunciado declarando que tiene calidad de vencido el demandado que fue condenado aunque lo fuese en mínima medida (Ac. 37.801 del 30-6-87), y que esa calidad a los fines del curso de las costas se configura para la parte accionada aún cuando la acción prosperara solo en parte (Ac. 37.590 del 23-6-87; 52.964 del 10-5-94; 54.479 del 5-3-96; 57.688 del 3-9-96; 75.301 del 20-9-2000; causa SI-36247-2012 del 27/12/2016 RSD: 224/2016 de la Sala IIIa).

Lo que importa, en el caso, a efectos de las costas -más allá de que el actor no obtuvo íntegramente su reclamo en la instancia de origen-, es que en la órbita extra patrimonial fue indemnizado y, por eso, el pronunciamiento ha sido adverso a la apelante. De allí que no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota, porque el resultado del pleito, no es parcialmente favorable a la demandada, sino adverso, aunque la pretensión indemnizatoria, no hubiera prosperado íntegramente (arts. 68, 71 del CPCC; conf. causa nº 109.404 RSD 93/10 del 19.8.10 de la Sala IIa, causa 106.552 del 14-5-09 RSD: 34/09 de la Sala IIIa).

Por lo expuesto el agravio ha de ser desestimado.

No siendo menester el tratamiento de todos los agravios sino sólo los conducentes para una adecuada solución del pleito (art. 266 del CPCC), voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Soláns por los mismos fundamentos votó en igual sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo: a) se confirma la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios; b) se imponen las costas devengadas ante esta Alzada en el orden causado atento el resultado de los recursos (art. 68 del CPCC); c) se difiere la regulación de los honorarios de los profesionales para su oportunidad legal (art. 31 de la ley 8904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase .