Destruccion De Mercaderia Deposito Fiscal Pago De Facturas

JURISPRUDENCIA

Destrucción de mercadería. Depósito fiscal. Pago de facturas

 

Se confirma la sentencia que admitió la demanda y condenó a la AFIP-DGA a abonar las facturas correspondientes a las tareas de destrucción de la mercadería que se hallaba depositada en las dependencias de la empresa como consecuencia de la cancelación de la habilitación de esta última para operar como depósito fiscal.

 

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de marzo de 2017, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de primera instancia, dictada en los autos caratulados “Marcos Martini SA c/AFIP DGA , expte. nº 27.152/2001, y planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el señor juez de Cámara, Dr. Carlos Manuel Grecco, dijo:

I.- La sentencia de fs. 1330/1341 admite la demanda interpuesta por la firma Marcos Martini a fs. 1/18, ampliada a fs. 109 y a fs. 209/226 y, por consiguiente, condena a la AFIP-DGA a abonar las facturas correspondientes a las tareas de destrucción de la mercadería que se hallaba depositada en las dependencias de la empresa Alejandro Gorali SA, como consecuencia de la cancelación de la habilitación de esta última para operar como depósito fiscal. Dispone que los montos consignados en las facturas enunciadas en el considerando II, serán actualizados desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha de su efectivo pago, declarando que dichas sumas se encuentran consolidadas por aplicación de la ley 25.344, prorrogada por el art. 41 de la ley 25.565 y el art. 38 de la ley 25.725, y que quedarán capitalizadas a la fecha de corte correspondiente y se les aplicará las disposiciones de la norma citada en primer término, en su capítulo V; mientras que los montos excluidos de las sucesivas prórrogas se regirán por lo dispuesto por el art. 22 de la ley 23.982 y se les aplicará un interés equivalente a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, capitalizable mensualmente, hasta su efectivo pago (cfme. Art. 10 del decreto 941/91 y art. 8 del decreto 526/91 y CSJN in re “YPF c/Corrientes Provincia de y Banco de Corrientes s/cobro de pesos”, sentencia del 03/03/1992). Las costas fueron impuestas a la demandada vencida.

Las contendientes apelan (cfr. fs. 1346 y fs. 1350). La actora expresa sus no replicados agravios a fs. 1379/1389. La demandada funda su recurso por el escrito de fs. 1374/1378, cuyo traslado fue contestado a fs. 1445/1460.

II.- A los efectos de precisar los extremos conducentes a la materia debatida y fijar los puntos relevantes objeto de tratamiento y decisión, resulta conveniente comenzar por reseñar los antecedentes del caso.

A.- La inhabilitación del depósito fiscal y la orden de destrucción de la mercadería (expte PFAA n° 000059/94)

Fue mediante la resolución (DE ADBA) 1642/98, del 29 de mayo de 1998, que el entonces Administrador de la Aduana de Buenos Aires canceló la habilitación para operar como “depósito fiscal particular”, oportunamente conferida, a la firma Alejandro Gorali SA, con domicilio en la calle Crisólogo Larralde ..., Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, con fundamento en que la autoridad aduanera constató irregularidades tanto físicas como documentales que fueron reflejadas en fotografías y en los informes de fs. 159/164, fs. 307/310 del expediente PFAA 0000059/94, entre otros (art. 1°), intimándola para que “en el plazo único y perentorio de sesenta días contados a partir de la fecha de notificación (...) se sirva a presentar las instalaciones del predio a plan barrido, bajo pena de aplicación de las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento de lo ordenado” (art. 2°, cfr. fs. 330/331, del expte. PFAA 000059/94).

El sub administrador, por nota (DE ADBA) n° 700/98, en virtud de que el plan de barrido de la mercadería existente en el depósito Gorali no se había cumplido, dispuso que, de oficio, debería procederse de inmediato a verificar y confeccionar las planillas de rezago, lo cual fue cumplimentado el 11 de febrero de 1999 (cfr. fs. 364/365 del expte. PFAA 000059/94).

Como consecuencia de todo lo anterior, el Administrador de la Aduana de Buenos Aires, mediante la resolución (DE ADBA) n° 555/99, del 15 de marzo de 1999, resolvió proceder a la destrucción de las mercaderías del depósito Gorali de acuerdo al detalle de rezago allí expresado. Cabe aquí detenerse en que en los fundamentos del acto se consideró que: a) las mercaderías presentan un grado de corrosión, rotura o descomposición que no la hacen apta para el consumo; b) deviene imprescindible someterla “a tratamiento final, que garantice la eliminación de propiedades nocivas que puedan causar daño, directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el sujeto, el agua, la atmósfera o el ambiente en general”; c) resulta necesario el tratamiento de las mercaderías cuya venta o disposición deviene improcedente, “de manera tal que se modifiquen las características físicas, la composición química o la actividad biológica de manera tal que se eliminen sus propiedades nocivas” (cfr. fs. 370 del expte. PFAA 000059/94).

Asimismo, se impone destacar que, pese a la ausencia de vaguedad o ambigüedad del acto administrativo que dispuso la destrucción de los rezagos (resol DE ADBA 555/99), el 14 de abril de 1999, el 2º jefe interino de la División de Rezagos y Comercialización mediante la nota (DV REZA) 255/99 dirigida a la Unidad Técnica de Verificación (UTV) remitió las actuaciones a fin de que evalúe la posibilidad de comercializar para reciclar o recuperar la mercadería oportunamente verificada del depósito, “debido a que la erogación que demandaría su destrucción ($10.400.000) supera holgadamente los $470.000 de la garantía del depósito, no existiendo presupuesto para afrontar el resto.” (cfr. fs. 373, del expte. PFAA 000059/94). Seguidamente, la nota (DV REZA) nº 2060/9, suscripta por el jefe interino de la División Rezagos, expresa que “la aludida destrucción (según información verbal recibida) fue suspendida a poco de iniciarse, como consecuencia de haberse presentado en concurso la firma” (cfr. fs. 377, expte. PFAA 000059/94).

Pese a que dicha información verbal, como se verá, resulta desvirtuada por los certificados de destrucción intervenidos por guardas aduaneros, con fecha 30 de noviembre de 2.000; el Jefe del Departamento Asistencia Administrativa y Técnica de Buenos Aires, haciendo mérito de la supuesta suspensión de la destrucción, dictó la resolución (DE ASAT) nº 569/2000, dejando sin efecto la ya mencionada resolución (DE ADBA) n° 555/99, mediante la que el Administrador de la Aduana de Buenos Aires la ordenaba, “con respecto a la mercadería aun no destruida por encontrarse apta para su donación y/o venta” (art. 1º, fs. 433/435 del expte PFAA 000059/94).

B- La contratación directa (expte. nro. 253267/97 y contestación de la demandada).

La contratación directa 1/98, del 22 de diciembre de 1998, tuvo por objeto el retiro, tratamiento y la destrucción final de los residuos peligrosos tóxicos (sólidos y líquidos) en poder de la División Rezagos y Comercialización, dependiente del Departamento de Aduana de Buenos Aires. Obsérvese que en la contratación, la pre-adjudicación del 20 de enero de 1999 y la orden de compra ..., se consignaron tres lugares específicos para efectuar la contraprestación (el Depósito Zapita, la Plazoleta Scalabrini Ortiz y la Terminal 3) y un lugar genérico al expresar “y eventualmente donde se pudieran ubicar los mismos en un radio no mayor a 50km de esta Capital Federal” (cfr. fs. 986/987 y fs. 997/999 del expte 253267/97). Repárese en que la convocatoria a cotizar el servicio es posterior a la confección de las planillas de rezago, que datan del 11 de febrero de 1998 (fs. 364/365 del expte. PFAA 000059/94). Además cabe ponderar que la cantidad consignada en tales documentos fue de 60.000kg y la fecha de finalización pactada era “cuando se alcancen los 60.000kg de productos tóxicos en retiros acumulados o a los 45 días de comenzada la orden de compra y el posible excedente dentro de los 15 días”.

La accionada al contestar el traslado de la demanda reconoció el encargo y pago de las tareas de destrucción en virtud de la referida contratación al manifestar que “es de aclarar en primer término, que como expresamente lo reconoce la actora, queda fuera de debate los aludidos trabajos que se habrían realizado a la sazón de la mentada orden de compra ..., quedando asimismo reconocido, a todo evento, el absoluto e íntegro cumplimiento de mi parte respecto de las obligaciones derivadas de la misma 8fs. 449vta.).

En cuanto a la orden de compra ..., adviértase que no tiene vinculación con las mercaderías del depósito Gorali, sino con las que se hallaban en el depósito Palmentieri, y que la facturación reclamada en torno a ella, se origina en las tareas excedentes de destrucción como consecuencia de una no rebatida relación contractual entre la Aduana y Marcos Martini SA. Ciertamente, una de las facturas reclamadas en autos, cuenta con orden de pago por parte de la aduana (factura ..., del 22/04/2003, cfr. fs. 41, 193 de las actuaciones nro. 1290-340-2004- SICOEX AFIP 254499-1999; cfr. copia OC 7/99 a fs. 200 del expediente judicial).

Resulta ilustrativa la nota DV REZA nº 599/99 en la que la División Regazos y Comercialización manifiesta “que atento la situación planteada respecto de la Licitación Pública 7/99 (mercadería de rezago - no tóxico), en cuanto a la cantidad de kgs. de la misma a destruir amparada por dicha licitación, la cual no es suficiente respecto de la totalidad que a la fecha se encuentra en tal condición y los Oficios Judiciales que se reciben ordenando la destrucción de cierta mercadería (...) es de opinión de esta Instancia que debiera tenerse previsto para lo sucesivo ante situaciones como las expuestas, el criterio a adoptar, considerando que de contarse con una licitación en curso podría encomendarse a la Empresa adjudicataria dichas destrucciones bajo el régimen de legítimo abono (cfr. fs. 1 de las actuaciones nro. 12190-340- 2004 - SICOEX AFIP 254499 - 1999).

C- La destrucción (marzo 1999 a noviembre de 1999)

El cumplimiento efectivo del objeto de la contratación /y el concreto excedente) se encuentra documentado en los certificados de destrucción nros. 2678, 2730, 2944, 2787, 2805, 2873, 3008, 30089,3149, 3168, 3295 (ver paquete adjunto a las actuaciones administrativas). A cada uno le corresponde un acta suscripta por el guarda aduanero Rubén Dapiaggi, que deja constancia que “en el día de la fecha se procedió a la destrucción de las mercaderías del Depósito Fiscal Gorali, según resolución 555/99 ADBA remitidas a esta planta de destrucción con fecha (...) en el camión dominio (...) conducido por (...), en virtud de la orden de compra .... Tratándose la mercadería de productos químicos por un total de (...). Sin más se da finalizada la presente adjuntándose copia del manifiesto (...) y firmando la presente por los actuantes.”

En concordancia con tales instrumentos, mediante la Nota (DE ASAT) nº 661/02 del Departamento de Asistencia Administrativa y Técnica de Buenos Aires, nuevamente la demandada admite la efectiva prestación de los trabajos de destrucción cuyo pago es objeto del litigio al expresar “esta instancia no ha cuestionado en momento alguno si efectivamente las destrucciones en trato se han llevado a cabo, no poniendo por ende en duda dicha circunstancia, máxime teniendo en cuenta que la documentación pertinente se encuentra intervenida por personal aduanero” (cfr. fs. 1055/1056).

En efecto, de la compulsa de los certificados de destrucción y manifiestos de transporte (fs. 233/313 y fs. 316/360, además de los paquetes individualizados en las actuaciones administrativas) surge sin hesitación la intervención de funcionarios aduaneros, cuyas firmas fueron por ellos reconocidas en estas actuaciones judiciales. Además, los testimonios de los guardas permiten corroborar que actuaron en “cumplimiento de órdenes recibidas por la Superioridad inmediata en función del cumplimiento de dicha resolución (ver respuesta de fs. 530/531, en especial fs. 530vta. a la pregunta 7º “si la mercadería de autos fue destruida por orden de la resolución ADBA nº 555/99). Frente a este no controvertido hecho, y cuan cuando pueda resultar sobreabundante, la destrucción también se ve corroborada en el peritaje contable de fs. 1130/1131.

D- Las facturas

A continuación se detallan el número, monto y fecha de las facturas correspondientes a los trabajos de destrucción, que se encuentran agregadas en original en el sobre de fs. 361:

..., $235.017,40 (22/10/99)

..., $347.723,60 (29/10/99)

..., $641.184,60 (15/11/99)

..., $647.964,60 (30/11/99, ver fs. 316vta.)

..., $600.097,80 (15/11/99)

..., $789.734,40 (30/11/99)

..., $753.710 (17/01/2000)

..., $701.797, 80 (31/01/2000)

..., $772.490,60 (28/02/2000)

..., $700.464,40 (6/03/2000)

..., $811.611,20 (5/04/2000)

..., $35.640,20 (28/02/2000)

..., $40.248 (9/02/2000)

..., $33.966 (del 31/05/2000)

..., $56.590,40 (del 19/07/99)

..., $310.428 (del 22/04/2003, ver fs.172)

E.- La práctica administrativa

El expte. nro. 250181/98 tuvo por objeto el pago por el régimen de legítimo abono (comfe. Disposición AFIP nro. 147/97) de la factura nro. ... emitida por Marcos Martini SA por el servicio de destrucción de residuos y culminó con el dictado de la disposición n° 141/98, por la que el entonces Administrador Federal de la Administración Federal de Ingresos Públicos reconoció como legítimo abono la prestación efectuada durante el periodo 11 de noviembre al 03 de diciembre de 1997, atento el carácter imprescindible de la misma, autorizando la liquidación y pago a favor de la empresa por la suma de $1.259.577,00.

Es decir, con fundamento en el “carácter imprescindible” de la destrucción y ante el hecho consumado, la autoridad aduanera reconoció el pago de facturaciones anteriores a las involucradas en esta causa, con respaldo en el instituto del legítimo abono, acudiendo a la misma práctica que fue propuesta en la citada nota (DV REZA) n° 599/99, citada en el apartado B, último párrafo, del presente considerando.

F.- OTROS DATOS RELEVANTES

Con fecha 18 de marzo de 1999, Gabriel Gorali apoderado del depósito, cursó una nota con membrete de la empresa a la Comisión de Destrucción, comunicando que a fin de dar cumplimiento a la resolución 555/99 del día 15 de marzo de 1999, la empresa Marcos Martini SA dará comienzo a las tareas de retiro y destrucción de mercaderías de los rezagos detallados en la resolución de referencia.

El 5 de abril de 1999, la Comisión de Destrucción y el señor Favio Silvio Paradiso, invocando su condición de apoderado de la empresa Alejandro Gorali SA, suscribieron una Nota de Compromiso con el objeto de dar cumplimiento a la resolución ADBA 555/99, mediante la que la autoridad aduanera informa el procedimiento a seguir, disponiendo que “La mercadería mencionada debe estar a disposición para su destrucción en un término no mayor a 10 días a partir de la notificación. El depósito deberá contratar los servicios de una empresa especializada y/o habilitada a tal fin, la cual será inspeccionada por personal destacado de esta comisión (...) El contrato se hace en forma privada entre el depósito y la empresa destructora, no teniendo injerencia ni vinculación con el mismo esta Comisión de Destrucción perteneciente a la Dirección General de Aduanas” (cfr. fs. 50/51 y fs. 52 de las actuaciones SICOEX 13288 135 01). Gorali dio aviso que la empresa Marcos Martini SA empezaría las tareas de destrucción el 15/03/1999.

No es un dato menor del litigio que la firma Alejandro Gorali SA, citada como tercero (cfr. expte. n° 29.202/2006), inició un proceso concursal cuya apertura data del 20 de mayo de 1998, que luego derivó en su quiebra en el mes de septiembre de 1999 (“Alejandro Gorali s/quiebra”, exptes. nros. 31.729 y 35.887, que tramitaron en el juzgado nacional de primera instancia en lo comercial n° 22). Repárese en que el inicio de aquel proceso universal se produjo antes de que la Aduana ordenada la destrucción de la mercadería mediante la resolución n° 555/99, del 15/03/1999.

III.- Así enunciadas las circunstancias fácticas del litigio, corresponde poner de relieve que la demanda admitida en el pronunciamiento de primera instancia apelado se funda en la doctrina del legítimo abono, cuya génesis radica en el principio de enriquecimiento sin causa (invocado por la accionante en el punto 3 de su escrito inicial, cfr. fs. 9 y ss), cuya aplicación a las contrataciones públicas ha suscitado variadas posturas que, en definitiva, dividen a quienes admiten su procedencia (con disquisiciones sobre los requisitos), de otros que mantienen tesis restrictivas que lo rechazan.

En materia de jurisprudencia nacional, la aplicación de tales criterios coadyuva a elaborar pautas hermenéuticas a fin de resolver el caso, pues los parámetros que fueron tenidos en cuenta en aquellas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que admitieron o rechazaron pretensiones respaldadas en el enriquecimiento sin causa, sintéticamente son: i) el empobrecimiento del demandante y el enriquecimiento correlativo del demandado en ausencia de una causa justa que lo justifique (cfr. CSJN, doctrina de Fallos, 141:190, “Sociedad Anónima Canal y Puerto del Oeste c/el Gobierno Nacional”, 179:249, “Schmidt c/Provincia de Mendoza”; 267:162, “Pfizer Argentina c/Provincia de Santiago del Estero”, 292:97, “Transax c/Fisco Nacional”, 323:3924, “Ingeniería Omega c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”); ii) la prueba de la efectiva prestación de los servicios o del cumplimiento de las tareas (cfr. CSJN Fallos 267:162 ““Pfizer Argentina c/Provincia de Santiago del Estero”; 326:2581, “Lix Klett c/Biblioteca Nacional”, 329:5976, “Cardiocorp c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires); iii) que el cumplimiento de las tareas reporte para la Administración un beneficio que responda a un interés público (cfr. aplicación del art. 280 CPCN en la causa “CASE c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, que deja firme la sentencia del 8 de noviembre de 2011 de la Sala M de la Cámara Nacional Civil, luego de que la CSJN en el precedente de Fallos 333:1922, remitiéndose a las consideraciones y fundamentos de la señora Procuradora Fiscal, reiterara los principios cardinales en punto de las exigencias derivadas del principio de legalidad, aplicable a los contratos administrativos).

A lo antedicho, en cuanto a las contrataciones públicas cabe añadir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado, en reiteradas oportunidades, que “la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntegramente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable determina una forma específica para la conclusión de un contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia (Fallos 323:1515; 323:1841; 323:3924; 324:3019; 326:1280; 326:3206; 327:84; 329:809). Esta condición, que se impone ante modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente en el derecho privado en cuanto establece que los contratos que tenga un forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (art. 975, 1191 del código civil). En tal sentido, este Tribunal ha sostenido que la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma procedimientos de contratación” (Fallos 308:618; 311:2831; 323:1515, 1841, 3924; 324:3019; 326:1280, 3206; 327:84; 329: 809).

Tales premisas, que se atienen a la más estricta ortodoxia sobre el instituto del legítimo abono en materia de contratos con modalidades propias del derecho administrativo, fueron el punto de partida del Más Alto Tribunal para confirmar el rechazo de una demanda promovida contra la Biblioteca Nacional por la quebrada Lix Klett SAIC a fin de cobrar facturas pendientes de pago. A diferencia de lo que ocurre en la presente causa, fue determinante en el decisorio la circunstancia que la contratación que intentaba hacer valer la prestadora de servicios de aire acondicionado derivaba de acuerdos verbales. Además, la Corte Suprema ponderó especialmente que la empresa no logró acreditar la prestación del servicio facturado, situación que también resulta diferente a lo constatado en la presente causa, en la que además de no encontrarse controvertido el punto, la interesada demostró la destrucción de las mercaderías por documentos intervenidos por guardas aduaneros (cfr. CSJN, “Lix Klett SAIC (s/quiebra) c/Biblioteca Nacional - Secretaría de Cultura de la Nación s/cobro de sumas de dinero”, L. 249. XLV, sentencia del 31 de julio de 2012, ya citada).

En la especie, se adelanta, la contratación originaria de la que la empresa actora resultó adjudicataria plasmada en las órdenes de compra 001/99 y 007/99, consecuencia de sendas licitaciones abreviadas 1/98 y 1/99 (cfr. fs. 200), se llevó a cabo en resguardo de las formalidades exigidas y de acuerdo a los procedimientos vigentes (cfme. decreto 5720/72 y sus modificaciones). Tal como acertadamente lo enfatiza la señora juez de primera instancia, la AFIP-DGA demandada no impugna la facturación cuyo pago se intenta, ni cuestiona la efectiva prestación de las tareas de destrucción. Y, en un punto, tampoco discute la existencia de una contratación originaria. Exclusivamente, se circunscribe a indicar como obligada al pago a la fallida Gorali.

IV.- A esta altura resulta factible prescindir de la individualización de cada una de las quejas y de los argumentos contenidos en sendos memoriales, pues el tenor de los capítulos que contienen determina que se deba examinar íntegramente la materia litigiosa.

En orden a ello, y teniendo en cuenta los antecedentes sintetizados en el considerando II, cabe comenzar por destacar que apropiadamente, el pronunciamiento apelado apuntó como hecho determinante la existencia de la contratación directa 1/98, de la que la empresa Marcos Martini resultó adjudicataria (cfr. fs. 821, fs. 998/999 de las actuaciones administrativas), que tramitó por el expediente nro. 253267/97, agregado al expte. PFAA nro. 000059/94, con el objeto del retiro, traslado y destrucción de residuos peligrosos que se encontraban en el depósito fiscal particular inhabilitado. Por tal razón, deben ser relativizadas las aseveraciones de la demandada vinculadas a que la obligada al “barrido” de la mercadería (cuya destrucción se ordenó mediante la resolución 555/99, dictada por el Administrador de la Aduana), era Alejandro Gorali SA y a que, en definitiva, las facturas cuyo cobro se persigue en el litigio reflejan el resultado de una contratación entre la parte actora y el tercero citado. De modo preliminar, esta defensa merece un comentario: de ser acogido el argumento, sus efectos se proyectarían parcialmente sobre la facturación pretendida, pues no alcanzaría las facturas emitidas por las tareas de destrucción en el depósito Palmentieri, sino solamente las de Gorali SA.

En efecto, la demandada respalda su postura en la carta compromiso firmada por la AFIP-DGA y por el apoderado de Alejandro Gorali SA, con fecha 5 de abril de 1999, así como también la nota que habría sido emitida por esta última, el 18 de marzo de 1999 (cfr. fs. 617/618 y fs. 619). Invoca, en su argumentación, la resolución 3343/94 por la que se reglamenta el régimen de los depósitos fiscales. En cuanto a las primeras, debe ponerse de relieve que su autenticidad no ha sido acabadamente demostrada por la demandada, a la vez que fueron desconocidas por el propio síndico de la quiebra Alejandro Gorali SA y que, a todo evento, revisten el carácter de actos ineficaces por ser de fecha posterior a la apertura del referido proceso concursal (cfme. arts. 15 y 17 de la ley 24.522).

Desde otra perspectiva, aun cuando fuera posible prescindir de tales deficiencias y se admitieran las afirmaciones de la demandada en torno a la carta compromiso y la nota simple, las estipulaciones contenidas en ambas resultarían inoponibles a la parte actora quien no habría sido parte en el acto jurídico que aquellas piezas, en hipótesis, reflejan. Tampoco opera, en el caso, el supuesto de excepción que contemplan los artículos 1021 y 1022 del código civil y comercial en los casos previstos pro una disposición legal, pues la resolución 3343/94 - que expresa en el Anexo III, punto D - SUSPENSION O BAJA DE INSCRIPCIONES.- “La suspensión o baja de las inscripciones imposibilitará el ingreso de nuevas mercaderías. En el caso de baja, además, el depósito deberá quedar a plan barrido en el plazo de sesenta (60) días durante el cual subsistirán respecto del depositario las demás obligaciones impuestas en la habilitación, incluyendo la entrega de las mercaderías cuyo libramiento hubiere sido autorizado por el Servicio Aduanero. Los gastos para el traslado de la mercadería a otros depósitos habilitados serán a cargo del depositario sancionado”-, sólo obliga al depositario a asumir los gastos de “traslado de las mercaderías”, pero en su texto no incluye ni se refiere a los gastos de su “destrucción” para cumplir con el “plan barrido”. Por lo demás, la facultad de destruir la mercadería surge en cabeza de la demandada del Título II, capítulo tercero, del Código Aduanero, dedicado a los despachos de oficio; en especial, del art. 448, que reza: “La Administración Nacional de Aduanas, por resolución fundada, podrá ordenar la destrucción de la mercadería a que se refiere este capítulo cuando no resultar posible o conveniente la venta prevista en los artículos 439 y 422”. El ejercicio de esta específica facultad es el que manifiesta la resolución (DE ADBA) n° 555/99, que ordena la destrucción, en cuyos considerandos se invoca, además del art. 448 del Código Aduanero, el art. 10 de la resolución 4924/80 y su modificatoria (cfr. fs. 371/372del expte. PFAA 000059/94).

En otro orden, el procedimiento enunciado en la carta compromiso y en la nota de Gorali resulta incoherente frente a las dos contrataciones directas y a la práctica administrativa reflejada en el considerando II, punto E, además de las suspicacias que pueda suscitar la circunstancia que aquellas piezas no se encuentran agregadas al expediente administrativo PFAA n° 000059/94, en el que tramitó la sanción de inhabilitación del depósito y consecuente orden de presentar el predio a plan barrido, y que el alegado contrato -desconocido por el síndico del tercero citado- tampoco fue agregado a estas actuaciones.

Aun dejando de lado el razonamiento precedente, resulta inevitable concluir que la AFIP-DGA actuó con negligencia desde el inicio de la licitación, la formular la convocatoria a cotizar las tareas de destrucción por una cantidad llamativamente menor a la que correspondía, pues la nota (DV REZA) 255/99 agregada a fs. 373 del expte PFAA 000059/94 pone en evidencia que la Administración tenía efectivo conocimiento que la mercadería oportunamente verificada en el depósito inhabilitado era mayor, tal como lo demuestra la referida pieza suscripta el 14 de abril de 1999, mediante la que el 2° jefe interino de la División de Rezagos y Comercialización remitió las actuaciones a fin de que se evalúe la posibilidad de comercializar para reciclar o recuperar la mercadería oportunamente verificada en el depósito, “debido a que la erogación que demandaría su destrucción ($10.400.000) supera holgadamente los $470.000 de la garantía del depósito, no existiendo presupuesto para afrontar el resto”.

En conclusión, teniendo en cuenta que en el caso de autos se encuentra demostrada la existencia de la contratación originaria, sobradamente acreditada la efectiva prestación de las tareas y probado el consecuente empobrecimiento de la empresa actora (cfr. fs. 1406), razones de equidad obligar a reconocer el pago de las facturas en la medida en que la termo-destrucción de la mercadería llevada a cabo por Marcos Martini SA no puede presumirse gratuita con el consecuente enriquecimiento sin causa para la AFIP-DGA, máxime si se pondera que la autoridad aduanera encargó la labor en cumplimiento de su potestad de control de las mercaderías, en beneficio del interés público al hacer mérito de las características contaminante y nocivas de las existencias en el depósito inhabilitado (cfr. fundamentos de la resolución ADBA n° 555/99) y, a su vez, también encomendó similares tareas en cumplimiento de la orden de desalojo judicial, en el caso de las mercaderías que se hallaban en el depósito Palmentieri, con la consecuente premura.

V.- En igual sentido, respecto de la extensión del enriquecimiento sin causa al derecho administrativo, calificada y corroborante doctrina ha expresado que “el problema no ha merecido grandes desenvolvimientos entre nosotros a pesar de su importancia. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido que la Administración quede obligada en virtud del principio general de la versio in rem” y que “el fundamento de la equidad que fundamenta toda la teoría de la versio in rem tiene su aplicación en contra de la Administración pública, ya que ésta no podrá escapar a esta ley imperiosa de toda sociedad organizada” (Spota, Alberto G. “¿Proceden contra la Administración pública las acciones de enriquecimiento sin causa y de gestión de negocios ajenos?”, JA, tomo 49, año 1935, página 487 y siguientes; comentario al fallo del 6 de marzo de 1935, “Greffier Mauricio E. c/Municipalidad de la Capital”).

VI.- Sentado lo anterior, corresponde analizar las críticas que plantea la parte actora en torno a la afectación de la integridad del crédito reconocido (cfr. fs. 1379/1389vta.), que pueden ser sintetizadas del siguiente modo: 1) el pedido de inconstitucionalidad de las normas que impiden la indexación y actualización de los créditos (arts. 7 y 10 de la ley 23.928) resultó omitido en la sentencia apelada; 2) la tasa de interés a aplicar no fue determinada; y, 3) la juez de grado no tuvo en cuenta la fecha de mora como el comienzo del cómputo del plazo para devengar los accesorios y posible actualización.

Con relación al primero, cabe recordar que “el planteo de inconstitucionalidad exige de un sólido desarrollo argumental y fundamentos suficientes para que pueda ser atendido y, por lo tanto, debe contener no sólo el aserto de que la norma impugnada causa agravio, sino la demostración del mismo en el caso concreto, pues no compete a los jueces hacer declaraciones generales abstractas, al ser de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos” (CSJN, Fallos 327:1899 y Sala III del fuero, causa 20.071/07 “Converti José y otros c/EN - Dto . 78/94 y 160/5 s/empleo público”). A lo cual se suma que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, y sólo estimada viable si su irrazonabilidad es evidente (CS Fallos: 323:2409; 329:5567, entre muchos otros).

El planteo que formula la parte actora, si bien es cierto que fue omitido en la sentencia apelada, se traduce en una pretensión de actualización de deuda dineraria que resulta improcedente, ya que el legislador mantuvo inalterable la derogación legal de todas las normas que establecían o autorizaban la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación (CSJN, “La Pampa, Provincia de el Fondo Fiduciario de Infraestructura Regional s/incumplimiento de contrato”, causa n° L.337.XL, pronunciamiento del 8/10/2013; y “Belatti, Luis Enrique c/F.A: s/cobro de australes”, causa n° B.56.XLVII, sentencia del 20/12/2011). Y sobre la vigencia y legitimidad de este sistema, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 constituyen una decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el art. 67, inc. 10 (hoy art. 75, inc. 11) de la Constitución Nacional de “Hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras...” (conf. causa “YPF” en Fallos 315:158, criterio reiterado en causas 315:992 y 1209; 319:3241 y 328:2567). En concordancia, en el precedente “Massolo” (Fallos 333:447) -a cuyos fundamentos cabe remitir- resolvió que “no obstante fundarse la constitucionalidad del régimen nominalista adoptado en el principio de la ‘soberanía monetaria', conforme lo indica conocida regla de interpretación, corresponde que los jueces interpreten las disposiciones de las autoridades políticas de modo de dar pleno efecto a la intención del legislador (confr. Fallos: 296:22; 297:142; 299:93; 301:460; 35;158 y 1209; 326:704; 327:5345 y 330:4713, todos, fallos citados por la Sala III en la causa n° 15.257/04, “Morilla Romalia Sara s/incidente de ejecución de sentencia”, del 14/05/2015; recientemente, “Banco Meridian SA c/Banco de la Nación Argentina s/proceso de conocimiento”, resolución del 23/02/2016).

Con relación a la tasa de interés aplicable al crédito reconocido en autos cabe recordar que las leyes de consolidación de deudas del estado y su reglamentación son de orden público (cfme. art. 13 de la ley 25.344 y sucesivas prórrogas) y que el art. 6° in fine de la ley 23.982 dispone que “a partir de la consolidación de pleno derecho operada de conformidad a lo dispuesto en la presente ley, las obligaciones consolidadas devengarán solamente un interés equivalente, a la tasa promedio de la caja de ahorro común que publique el Banco Central de la República Argentina, capitalizable mensualmente”. En cuanto a los créditos que pudieran resultar excluidos de la consolidación corresponde recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha resuelto que la exclusión del régimen de consolidación de un crédito “importa de suya la de los efectos que le son propios”, inclusive la tasa de interés aplicable (CSJN, causa B. 467.XLVIII, in re “Bruglia Oscar Roberto c/Administración Nacional de Aduanas s/empleo público”, del 17/06/2014). En línea con dicho precedente, la Sala III que integro ha resuelto que ante los créditos no consolidados la tasa a aplicarse no puede ser otra que la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, ya que el crédito no consolidado se encuentra regido por el art. 22 de la ley 23.982 y debe ajustarse al art. 10 del decreto n° 941/91 y al art. 8°, segundo párrafo, del decreto 529/91, normas reglamentarias que disponen que “en oportunidad de determinar el monto de la condena (...), el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1° de abril de 1991, de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia. El Banco Central de la República Argentina deberá publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio, que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Código Civil (Sala III causa n° 11820/2007, “González Alberto Fernando c/EN- M° del Interior - SSI - GN - disp. 244/01 s/personal militar y civil de las FFAA y de Seg”, del 20/03/2014; y causa n° 34671/1996, in re “Bruglia Oscar Roberto c/ANA s/empleo público”, del 18/02/2015). Por consiguiente, no corresponde admitir el segundo capítulo que incluye la actora en sustento de su apelación.

En cambio, el tercer planteo debe ser acogido, aunque en distintos términos a los que expresa la empresa acreedora. En el pronunciamiento de primera instancia, cuya confirmación propongo, el reconocimiento del derecho al cobro de las facturas se funda en el principio del enriquecimiento sin causa, y no en la contratación original que invocaba el régimen de compra y ventas aprobado por el decreto 5720/72. Por ende, ante las deficiencias de la contratación administrativa (pues las tareas que dan título al crédito reconocido judicialmente la exceden), no es posible aplicar las reglas que surgen de los incisos 110, 111, 112 y 113 del art. 61 del decreto 5720/72, sino que el inicio del cómputo de los intereses responde a la mora por interpelación (cfme. art. 887 del código civil y comercial) el cual en autos no es otra que la fecha de inicio de las actuaciones administrativas mediante las que la parte actora solicitó el pago, el 15 de enero de 2001.

En mérito de los fundamentos expuestos y aquellos que muestra la sentencia apelada voto por confirmarla con los alcances aquí indicados, imponiendo las costas de alzada a la demandada (confr. art. 68, párrafo primero, del código procesal).

El señor juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. La firma Marcos Martini SA promovió demanda contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el objeto de que “se decrete la ilegitimidad del acto administrativo dictado con fecha 7 de agosto de 2001 y condene a la [AFIP] a abonar las facturas” nºs ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... y ..., con más sus intereses.

La firma actora dijo haber resultado adjudicataria de una licitación pública llevada a cabo por la AFIP que culminó con la emisión, en su favor, de la orden de compra nº ..., en la que se le encomendó la destrucción de 60.000 kgs. de mercaderías que estaban ubicadas en el depósito fiscal perteneciente a la firma Alejandro Gorali SA.

Señaló que como “las tareas de destrucción resultaban entonces impostergables y que las mercaderías a destruir superaban ampliamente el límite de kilos establecido en la Orden de Compra ..., el excedente, fue sometido al régimen de legítimo abono, costumbre administrativa que fue reglamentada por la Administración Pública, a través de las resoluciones AFIP 147/97 y 195/98”.

Alegó que el uso del legítimo abono, como modalidad contractual, es muy habitual en la práctica por parte de la AFIP y aclaró, además, que “mantuvo siempre el precio pactado ab initio, precio menor a la competencia y por ende el mejor precio del mercado”.

Puntualizó que la AFIP, por un lado, no ejecutó la garantía que había constituido la aseguradora de la firma que utilizaba el depósito y, por otro, se enriqueció sin causa a raíz de la prestación del servicio cuyo pago se reclama (fs. 1/18).

Uno de los fundamentos introducidos en la demanda está dado por el enriquecimiento sin causa en el que habría incurrido el Fisco Nacional a costa de los trabajos de la empresa. Concretamente, en ese pasaje, se dijo que “aún si admitiéramos por vía de hipótesis que las instrucciones de destrucción, decretadas por los funcionarios aduaneros, fueran nulas de nulidad absoluta, aún así sería de aplicación el criterio sustentado por el propio Procurador del Tesoro en su dictamen 2996-PG- 95: ‘Cuando el Estado, a raíz de un contrato absolutamente nulo por haberse omitido las disposiciones legales previstas para su concertación, hubiere obtenido algún beneficio de su ejecución, estimo que se debe indemnizar al tercero contratante en la medida de ese beneficio. Esto por aplicación de los principios generales del enriquecimiento sin causa”.

La demanda fue ampliada en tres oportunidades.

En la primera de ellas la firma actora ofreció nuevos argumentos y otras medidas probatorias a raíz de las pruebas colectadas en la causa “Marcos Martini SA c/ DGA s/ diligencia preliminar” (fs. 91/102). Allí, concretamente, desconoció la documentación relativa a la “nota compromiso” suscripta el 5 de abril de 1999 y a la nota emitida por la firma Alejandro Gorali SA el día 18 de ese mes y solicitó que se intimara a la parte demandada a que acompañara el “supuesto contrato entre Marcos Martini SA y Alejandro Gorali SA”.

En la segunda ampliación, la firma actora ofreció la producción de un peritaje contable (fs. 109).

En la última ampliación (fs. 209/226), la firma actora acompañó un escrito presentado el 15 de enero de 2003 ante la AFIP en el que solicitó pronto despacho del trámite vinculado con el pago de las facturas nºs ..., ..., ..., ... y ..., de la nota de crédito nº ... y de la nota de débito nº ... (fs. 127/200). En el detalle de las facturas nº ... y ... se consignó la orden de compra nº ... (fs. 129 y 137), mientras que en las nºs ... y ... se hizo mención de la orden de compra nº ... (ver fs. 130 y 133). La factura nº ... fue emitida en concepto de intereses por pago fuera de término (fs. 143). La factura nº ... -luego reemplazada por la nº ..., obrante a fs. 169- fue emitida “por termodestrucción de residuos según manifiestos en depósito Palmentieri”, por un total de $310,428 (fs. 167). También incorporó copias de los manifiestos de carga y transporte de residuos y de los certificados de destrucción que habían precedido a dichas facturas.

La firma actora también agregó a la causa la orden de compra nº ..., emitida en el marco de la licitación pública nº 01/1999, cuyo objeto consistía en el “retiro, transporte, tratamiento y disposición final de residuos no peligrosos ubicados en poder de la división rezagos y comercialización del departamento aduana de Buenos Aires” y se consignó como fecha de finalización “cuando se alcancen los 200.000 kg de productos no peligrosos en retiros acumulados o a los 45 días de comenzada la orden de compra”. El monto autorizado fue de $180.000 (fs. 200).

En esa presentación solicitó que se declarara la inconstitucionalidad de la ley 23.928 en cuanto “impiden llevar a cabo procesos de actualización monetaria y se incluyó dentro de su pretensión el pedido de cobro de la factura nº ... a fin de evitar “la caducidad de la acción de cobro” en razón de que si bien contaba con orden de pago, todavía no había sido efectuada (fs. 215).

Allí, en definitiva, acumuló a su pretensión de cobro las siguientes facturas:

1) nº ..., emitida el 28 de febrero de 2000, por un total de $35.640, 20 (orden de compra nº ...);

2) nº ..., emitida el 9 de febrero de 2000, por un total de $40.248 (orden de compra nº ...);

3) nº ..., emitida el 31 de mayo de 2000, por un total de $33.966 (orden de compra nº ...);

4) nº ..., emitida el 19 de julio de 1999, por un total de $56.590,40 (orden de compra nº ...);

5) nº ..., emitida el 22 de abril de 2003 en reemplazo de la nº ..., por un total de $310.428:

6) nota de débito nº ..., emitida el 9 de febrero de 2001 en concepto de intereses por pago fuera de término, por un total de $14.873, 68. Dicha nota tiene relación con la factura nº ..., por un total de $54.945, que habría sido cancelada el 1º de febrero de 2001.

II. Al contestar la demanda, la AFIP expresó que “queda fuera de debate [que] los aludidos trabajos que se habrían realizado a la sazón de la mentada orden de compra ...: quedando asimismo reconocido [...] el absoluto e íntegro cumplimiento [...] respecto de las obligaciones derivadas de la misma” y que “no existe fuente alguna que genere la supuesta obligación que la contraria mal pretende achacar” (fs. 401/459).

Indicó que existe un contrato entre la firma Alejandro Gorali SA y la parte actora cuyo objeto consistió en la prestación del servicio cuyo pago se le está exigiendo.

Remarcó que “en ningún momento se ha emitido un acto administrativo en virtud del cual la Aduana hubiere asumido el costo de los trabajos que motivan el presente, ni tampoco ha existido un contrato administrativo -de la naturaleza que fuere-, entre nuestro organismo y la [...] actora” y que “de haberse pretendido autorizar los trabajos por el mecanismo del legítimo abono, hubiere sido necesario -a la sazón de los montos que se reclaman-, el dictado de una resolución del Administrador [...], ello por imperio de lo establecido por el art. 5to y el Anexo III de la Disposición Nº 195/98 (AFIP)”.

III. La señora jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a la parte demandada a pagar la totalidad de las facturas reclamadas por la parte actora, con costas a cargo de aquélla (fs. 1330/1341).

Para decidir de ese modo, en cuanto aquí más interesa, sostuvo:

(i) las partes reconocen la efectiva realización de los trabajos de destrucción de las mercaderías obrantes en el depósito fiscal de Alejandro Gorali SA, de modo que la controversia gira en torno a la determinación de quién es el sujeto obligado al pago de dichos trabajos;

(ii) la “carta compromiso” suscripta por la AFIP y por la firma Alejandro Gorali y la nota remitida por dicha empresa fueron suscriptas con posterioridad a que se decretara la apertura del concurso preventivo de la firma, de modo que ambos documentos resultan ineficaces en términos de los artículos 15 y 17 de la ley 24.522 por tratarse de actos de disposición que no contaron con la autorización del síndico concursal;

(iii) “si bien la extensión de la contratación directa no ha sido debidamente instrumentada mediante la firma de un contrato propiamente dicho; se encuentra debidamente acreditada la efectiva realización de los trabajos [...] que dan sustento a las facturas objeto de la presente demanda, situación que ha sido avalada por la propia demandada al permitir el retiro de la mercadería”;

(iv) las afirmaciones de la parte demandada relativas a que no es la encargada de abonar los trabajos de destrucción de mercadería entra en contradicción con el objeto de la contratación nº 1/1998 y con lo actuado por la Aduana en ocasiones anteriores en las que pagó trabajos a la firma actora por medio del mecanismo de legítimo abono;

(v) la teoría de los actos propios “significa que un acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad que contradice el sentido que, conforme a la buena fe, ha de darse a la conducta anterior al titular, constituye una extralimitación, la cual resulta inadmisible y debe ser desestimada por los tribunales”;

(vi) “a efectos de resolver este reclamo, es necesario determinar si la actora cumplió con los requisitos de procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa, consistentes en el planteamiento de la acción de cobro en la demanda, al menos en forma subsidiaria -requisito el cual se encuentra perfectamente cumplido-; y la demostración del menoscabo patrimonial”;

(vii) hubo un empobrecimiento de la demandante por un trabajo realizado y no remunerado y por tanto “corresponde que la DGA abone a Marcos Martini SA, el total de las facturas objeto de la presente demanda, con fundamento en la teoría del enriquecimiento sin causa”;

(viii) las sumas en cuestión se encuentran consolidadas en los términos de las leyes 25.344, 25.565 y 25.725 y quedarán capitalizadas a partir de la fecha de corte correspondiente;

(ix) los créditos excluidos de dicho régimen se regirán por lo dispuesto en el artículo 22 de la ley 23.982 y se les aplicará un interés equivalente a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, capitalizable mensualmente, hasta su efectivo pago.

IV. Esa decisión fue apelada por la parte actora (fs. 1346) y por el Fisco Nacional (fs. 1350), que expresaron agravios (fs. 1379/1389 y 1374/1378). Sólo la parte actora presentó su réplica (fs. 1445/1460).

V. La parte actora formula las siguientes críticas:

(i) la jueza no examinó los planteos de inconstitucionalidad de las normas que impiden indexar y actualizar deudas monetarias;

(ii) al crédito reconocido en la sentencia debe aplicarse la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina;

(iii) no se fijó la fecha de mora -las de las presentaciones de las facturas y no la de la interposición de demanda- como el comienzo del cómputo del plazo para el devengamiento de los intereses y de la posible actualización.

VI. Los agravios de la AFIP pueden sintetizarse de la siguiente manera:

(i) de la prueba documental aportada y de los términos de la resolución ANA nº 3343/1994 surge con claridad que la obligada al pago de los trabajos prestados por la firma actora es la empresa Alejandro Gorali SA;

(ii) “no hay prueba alguna en la causa que acredite la existencia de un contrato que hubiere vinculado al efecto a la AFIP-DGA con Marcos Martini SA, ello ni formal ni informalmente”;

(iii) es erróneo concluir en que debe afrontar el pago de las facturas reclamadas sobre la base de que con anterioridad se relacionó con la firma actora por medio del mecanismo de legítimo abono;

(iv) no es cierta la afirmación de la jueza relativa a que las facturas no fueron impugnadas; sí lo fueron -según dice- al momento de contestar la demanda;

(v) en la eventualidad de que sea condenada, la fecha de corte de las obligaciones sería el 7 de agosto de 2001, pues el artículo 58 de la ley 25.725 “implica una nueva consolidación y no una prórroga de la fecha de corte”.

VII. Una reseña de las actuaciones administrativas, que no será breve en atención al volumen que ellas presentan, esclarecerá la comprensión de los antecedentes del caso.

a) Expediente administrativo PFAA nº 59/1994.

El 29 de mayo de 1998, por medio de la disposición nº 1642, el administrador de la Aduana de Buenos Aires, en cuanto aquí más importa, dio por cancelada la habilitación conferida a la firma Alejandro Gorali SA para operar como depósito fiscal en el predio ubicado en la calle Crisólogo Larralde nº ... de la Ciudad de Avellaneda e intimó a esa firma para que en el plazo de sesenta días contados a partir de la notificación de esa disposición procediera al barrido del predio (fs. 330/331 del expediente administrativo PFAA nº 59/1994).

El 15 de marzo de 1999, ante el incumplimiento de la firma Gorali SA, el administrador del departamento Aduana de Buenos Aires ordenó, en la disposición nº 555, que se procediera a la destrucción de las mercaderías (1) del depósito de aquella empresa, que totalizaban 9.132.000 kilogramos (fs. 371/372 de aquel expediente).

El 14 de abril, la División Rezagos y Comercialización (DRYC) solicitó a la “División Verificaciones” que evaluara “la posibilidad de comercializar para reciclar o recuperar la mercadería oportunamente verificada del depósito [...] debido a que la erogación que demandará su destrucción ($10.400.000-) supera holgadamente los $470.300.- de la garantía de depósito, no existiendo presupuesto para abonar el resto” (fs. 373). Esa división informó que habría una empresa interesada en la compra de esos productos (fs. 374).

El 25 de noviembre, la DRYC, en la nota nº 2060, expresó que “la aludida destrucción [se refiere a la resolución nº 555/1999] fue suspendida a poco de iniciarse, como consecuencia de haberse presentado en concurso la Firma. Dicha circunstancia y a fin de evitar erogaciones por parte del Estado, se solicita a la División Verificaciones que se evalúe la posibilidad de comercializar dicha mercadería” (el resaltado no figura en el original; fs. 377).

El 30 de junio de 2000, la subdirectora general de operaciones aduaneras metropolitanas elaboró un informe a raíz de la solicitud de desocupación del depósito efectuada por el juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 22 de esta Capital Federal en el marco de la causa “Alejandro Gorali SA s/ quiebra” (fs. 380/381).

El 30 de noviembre, por medio de la resolución nº 569, y a raíz de que las mercaderías que no habían sido destruidas estaban en condiciones de ser comercializadas, el jefe del Departamento Asistencia Administrativa y Técnica (DAAT) de Buenos Aires dejó sin efecto la disposición nº 555/1999 en lo relativo a la mercadería aún no destruida, que, en esa ocasión, estaba constituida por 416 toneladas de carbonato de sodio, 400 toneladas de fosfato de calcio, 300 toneladas de fosfato de amonio y 34 toneladas de cloruro de potasio (fs. 433/435).

El 15 de diciembre, parte de esa mercadería fue entregada a la entonces Dirección General de Administración del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente (fs. 442/443).

b) Expediente administrativo nº 250.181/1998.

En el marco de ese expediente, el 5 de enero de 1998, la firma actora entregó a la jefatura de la DRYC un listado de facturas y remitos correspondientes a trabajos realizados durante el período comprendido entre el 11 de noviembre y el 3 de diciembre de 1997 “para ser tratados mediante legítimo abono por exceso en orden de compra ...” (fs. 1/206).

Dicho pedido tramitó en los términos de la disposición nº 147/1997 y el 12 de marzo de 1998, por medio de la disposición nº 141, el Administrador Federal de la AFIP autorizó la liquidación presentada y ordenó su pago (fs. 119/120).

c) Actuación nº 121.190-340-2004.

El 12 de agosto de 1999, en la nota nº 599, el jefe de la DRYC señaló que “atento a la situación planteada respecto a la Licitación Pública 007/99 (mercadería de rezago no-tóxico), en cuanto a la cantidad de kgs. de la misma a destruir amparada por dicha licitación, la cual no es suficiente respecto de la totalidad que a la fecha se encuentra en tal condición y los Oficios Judiciales (2) que se reciben ordenando la destrucción de cierta mercadería, se eleva la presente poniendo a consideración de la Superioridad si es procedente cumplir con la totalidad de la aludida licitación excluyendo la mercadería por la que se ordenara su destrucción mediante los oficios referidos [...] es de opinión de esta Instancia que debiera tenerse previsto para lo sucesivo ante situaciones como las expuestas, el criterio a adoptar, considerando que de contarse con una licitación en curso podría encomendarse a la Empresa adjudicataria dichas destrucciones bajo el régimen de legítimo abono o bien llevarlas a cabo con la última empresa que obtuviera una litación a tal fin y se hubiere concluido con la misma. En todos los casos, se entiende que debe ser con cargo a la Terminal o Depósito que fuere depositario de la misma” (fs. 1 de ese expediente).

El 6 de septiembre, en la nota nº 801, el jefe del DAAT solicitó que se diera urgente respuesta a la situación planteada por la DRYC y puso de relieve que la DGA no contaba con medios propios para destruir la mercadería en cuestión ni con presupuesto para efectuar contrataciones (fs. 6).

El 28 de septiembre, la DRYC amplió su nota anterior en el sentido de que: “podría llamarse a una licitación sin especificar cantidad de kilogramos pero acotada a un año como plazo de duración y con una cantidad máxima de kgs., quedando sujeta dicha duración a lo que se arribe primero, de manera tal que permita al servicio administrativo correspondiente, hacer un nuevo llamado en tiempo y forma [...] se hace notar que encontrándose en ejecución el servicio de destrucción para una cantidad específica de kgs. debió procederse a la destrucción ordenada por un Juzgado, lo que se encomendó a la firma que llevaba a cabo el servicio, dado que luego de varias gestiones para determinar quién se haría cargo de la destinación, se recibe una intimación del Juzgado actuante para que se proceda, en 5 días, bajo apercibimiento de desacato, lo que imposibilitó llevar a cabo orden de compra alguna o bien la posibilidad de una Contratación Directa. Es aquí donde se presenta la duda en cuanto si se debe incluir lo ordenado por el Sr. Juez, dentro del concepto aprobado o bien conforme se indica en la nota de referencia [...] puede hacerse por legítimo abono, habida cuenta que la necesidad de contar con el total del cupo para cumplir con las tareas programadas, que son de vital importancia para descongestionar el área del predio de la calle Zepita” (fs. 17).

El 6 de octubre, la directora de asuntos legales administrativos opinó que “la utilización de los servicios de la empresa adjudicataria de la Licitación Pública nº 001/99 en el cumplimiento de la orden judicial de autos [...] se entiende que la intimación y el apercibimiento de incurrir en desobediencia [...] pudieron constituir razones de necesidad y urgencia para pagar la prestación a través del legítimo abono. No parece adecuado afectar lo resuelto en la aludida Licitación a un objeto distinto de aquel para el cual fue convocada [...] el pago por legítimo abono es una medida excepcional, aplicable a casos imprevisibles y que de ninguna manera puede constituir una solución habitual para casos como los que nos ocupan” (fs. 26/27).

Un día después, el jefe de la DRYC obtuvo tres presupuestos “a fin de poder formalizar legítimo abono para la destrucción de la mercadería que se encuentra en el deposito Palmentieri, se elevan [...] dichos presupuestos, de los cuales surge que tanto por precio como por condiciones la Firma Marcos Martini SA (3) se encuentra apta para llevar a cabo la misma. Habida cuenta que el plazo otorgado por el Magistrado Actuante tiene su vencimiento el día 8 del corriente, esta Instancia ha ordenado al Jefe de la Sección Secuestros comience en horas del mediodía las tareas tendientes a dar cumplimiento a la orden recibida por el Juzgado [...] y a través de la firma mencionada todo ello en virtud de lo expuesto en el dictamen aludido y teniendo en cuenta que de no actuar en consecuencia [...] podría caer en desacato o desobediencia por lo cual de haber objeción a la medida tomada se solicita se haga saber a fin de suspender la medida tomada o se autorice el legítimo abono que conforme a la cantidad de kg. estimada por la Jefatura de Secuestros [...] y al precio cotizado [...] oscilaría en aproximadamente $225.000” (fs. 41).

Ese mismo día, la subdirectora general de operaciones aduaneras metropolitanas opinó que “en virtud de los compromisos contraídos, esta Instancia se ve ante la necesidad de hacer frente a erogaciones que, por su monto, excedería en saldo de crédito asignado a nivel presupuestario” (fs. 43).

El 20 de octubre, la división de programación y evaluación presupuestaria incrementó el presupuesto para aquella subdirección a la suma de $225.000 (fs. 44). En el anexo de ese proveído consta que esa suma debía ser destinada para hacer frente a los compromisos asumidos con la firma actora (fs. 45).

El 22 de octubre, el jefe de la sección secuestros remitió a la DRYC la factura nº ..., emitida el 15 de octubre en concepto de termodestrucción de 344.920 kg (4) de residuos ubicados en el depósito “Palmentieri” y por un importe de $310.428 ($0,90 por cada kilogramo; fs. 48).

El 2 de diciembre, la comisión de recepción definitiva de la Aduana solicitó aclaraciones al DAAT a fin de continuar con el estudio del legítimo abono de la factura nº ... (fs.77).

El 14 de febrero de 2001, se emitió el certificado de recepción definitiva de la obra en relación con la aludida factura (fs. 107/108) y el día 28 de ese mes se elevó un proyecto de disposición para que la Subdirección General de Planificación y Administración autorizara el legítimo abono de aquella factura (fs. 109/111).

El 22 de marzo, la jefa del Departamento de Administración de Presupuesto consideró que la factura en cuestión no reunía los requisitos necesarios para su liquidación y pago (fs. 113/114), cuestión que fue subsanada y por eso se emitió una nueva (nº ...).

El 5 de junio, el subdirector general de operaciones aduaneras metropolitanas advirtió deficiencias en el expediente y solicitó la agregación de determinadas constancias para subsanarlas (fs. 130).

El 10 de octubre, el director de asuntos legales de la Aduana detectó nuevas inconsistencias en el trámite. Concretamente, puso de relieve que “el juez interviniente sólo ordenaba el retiro perentorio de la mercadería alojada [...] mas no su destrucción. Tampoco se identifica la mercadería cuya destrucción se ordenó ni la que hubiera sido eventualmente traslada[da], subastada o donada” (dictamen de fs. 152).

El 26 de noviembre, la firma actora intimó a la Aduana al pago de la factura en cuestión (fs. 160/161).

Tras la emisión de diversos dictámenes por distintas áreas de la Aduana (fs. 164/180), el 19 de julio de 2002, la comisión de recepción definitiva no prestó su conformidad con la factura en cuestión porque no se había indicado la razón social de la firma actora (fs. 181).

El 13 de febrero de 2003, la División Régimen Tributario y Asuntos Generales informó a la división causas contenciosas que la dirección de asuntos legales administrativos había puesto en su conocimiento que “la administrada interpuso presentación judicial en el Fuero Contencioso Administrativo Federal, en la que el apoderado de la firma habría expresado que debe entenderse agotada la vía administrativa” y que “corresponde dejar constancia que [...] la elección de la vía judicial, agota la vía administrativa, con independencia de que se comparta la observación formulada a fs. 281 a la factura acompañada” (fs. 183).

El 5 de marzo, el director de administración advirtió que la aludida presentación judicial estaba vinculada con un depósito fiscal distinto del que se hallaba involucrado allí y solicitó la intervención de la división régimen tributario y asuntos generales (fs. 185), que opinó que debía intimarse a la firma actora a que presentara una nueva factura (fs. 186).

El 11 de abril de 2003 se cursó la intimación (fs. 118) y el día 22 de ese mes la firma actora dio cumplimiento (fs. 189/191).

El 13 de mayo, la comisión de recepción definitiva emitió el certificado de recepción definitiva y prestó conformidad con la factura nº ... (fs. 193).

Sin embargo, la aparición de nuevas y diversas irregularidades hicieron que el pago se haya postergado y, el 28 de diciembre de 2004, la dirección jurídica de la Aduana opinó que no debía abonarse la factura hasta que se determinaran las responsabilidades administrativas y legales de las partes involucradas (fs. 228/229).

d) Expediente administrativo nº 253.267/1997.

El objeto de la contratación directa nº 1/1998, cuya apertura fue dispuesta el 22 de diciembre de 1998, estuvo dado por el “retiro y destrucción de residuos peligrosos tóxicos (60.000 kgs.), con un excedente de hasta 30.000 kgs. que se encuentran en poder de la División Rezagos y Comercialización”. Como lugares de prestación del servicio se indicaron la DRYC, el “depósito Zepita”, la “Plazoleta Scalabrini Ortiz” y la “Terminal 3”, y eventualmente donde pudieran ubicarse los residuos dentro de un radio no superior a 50 km de esta Capital Federal. El importe total de la preadjudicación se fijó en la suma de $67.800 (fs. 986/987 de ese expediente).

El 2 de febrero de 1999 se emitió la correspondiente acta de adjudicación nº 1/1999 y la orden de compra nº 1/99 en favor de la firma actora por el importe antes consignado (fs. 997/998).

El 4 de mayo, la firma actora presentó la factura nº ... por un monto de $56.590,40 en concepto de “termodestrucción de residuos” por una cantidad de 50.080 kg (fs. 1009).

El 19 de julio de 1999, se emitió el certificado de recepción definitiva de la obra (fs. 1022).

El 22 de mayo de 2001, el jefe del DAAT remitió el expediente a la dirección de asuntos legales aduaneros a raíz de que “Visto que la empresa Marcos Martini S.A. presenta la factura [nº ...] amparándola en la Orden de Compra ... y que dicha Orden de Compra también es invocada para la destrucción de mercadería en el Depósito Fiscal Gorali S.A., servicio que se encuentra en estudio en esa área, se elevan las presentes actuaciones a fin de que sirva a emitir opinión sobre el criterio a adoptar con respecto al pago de la presente factura” (fs. 1024).

El 3 de diciembre, esa dirección informó que por dicha orden de compra el 8 de febrero de 2001 se había efectuado un pago por la suma de $22.419,20, para cancelar la factura nº ..., emitida el 14 de octubre de 1999, y que, por otra parte, se reclamaba la cancelación de la factura nº ..., también vinculada con dicha orden de compra. Y también señaló que “ya fue desestimado por esta Administración Federal pero se encuentra en sede judicial, el reclamo por los siguientes comprobantes (5) que también invocan la Orden de Compra Nº ...” (fs. 1030/1031).

e) Expediente administrativo nº 13.288.135/01.

El 8 de enero de 2001, el entonces letrado apoderado de la firma Marcos Martini intimó a la AFIP para que “remese a la cuenta abierta en la quiebra de Alejandro Gorali SA los fondos producto de la subasta efectuada [...] el día 20 de diciembre del año 2000”, en atención a que así había sido dispuesto en la medida cautelar dictada en la causa “Alejandro Gorali SA s/ quiebra s/ incidente de venta de depósito Agüero” (6). Asimismo, solicitó que se procediera en sede administrativa “al pago de las facturas emitidas [...] por trabajos de destrucción que la Dirección General de Aduanas, originariamente le encomendara a la firma Marcos Martini SA, por licitación 01/99 y que luego extendiera por el régimen del llamado ‘legítimo abono', a los demás trabajos encomendados y cumplidos” (fs. 20 de aquel expediente).

En ese contexto, el 10 de enero, el jefe del Departamento Asesoramiento de la Dirección de Asuntos Legales opinó que “el pago de las facturas que se reclama [...] no guarda relación con la cautelar ordenada, debiéndose canalizar el mismo por la vía administrativa correspondiente, agregando toda la documentación que se relaciona a la causa que se invoca como fuente del crédito pretendido a fin de poder determinar la procedencia y legitimidad del reclamo” (fs. 6/14).

f) Más reclamos.

El 21 de noviembre de 2000, el jefe del DAAT remitió a la dirección de administración “copias de los antecedentes referentes a la destrucción del Depósito fiscal particular de la firma Gorali” (vale recordar, la resolución nº 555/1999 y la orden de compra nº ...). Asimismo, puso en conocimiento de dicha dirección que “Del cotejo de las actuaciones PFA A0059/94, no ha sido ubicada orden alguna dada a la firma MARCO MARTINI para la destrucción de la mercadería en cuestión”. Dentro de esa documentación también figura un informe con “la deuda que mantiene el Departamento Asistencia Administrativa y Técnica de Buenos Aires con la firma Marcos Martini SA”. Los conceptos incluidos fueron: “FACT. Nº ... $56.590,40, EXPTE. Nº 20091/98 O/C Nº ... FACT. Nº ... $122.18400, EXPTE. Nº 20091/98 O/C Nº ... FACT. Nº ... $54.945,00, EXPTE. 250.054/00 LEGÍTIMO ABONO FACT. Nº ... $22.419,20, EXPTE. 254.499/99 LEGÍTIMO ABONO FACT. Nº ... $310.428”.

El 28 de noviembre 2000, el director de la Dirección de Administración, en la nota 4343/2000, señaló: “Atento el estado de deuda oportunamente informado por el Departamento de Asistencia Técnica Administrativa de Buenos Aires registrado con la empresa [Marcos Martini SA] la suma de $509.976, se solicita a [la Dirección General de Aduanas] tenga a bien, ratificar o rectificar dicha información en atención a la suma reclamada por la citada firma [...] A tales efectos, se acompaña un listado de las facturas impagas a la fecha por la suma total de $8.729.886,33, destacándose que se encuentra en trámite de Legítimo Abono según Expediente Nº 251.798/98 el importe de $554.652 (Factura Nº ...) en esta Administración Central. Asimismo, se adjuntan copias de facturas presentadas por la empresa respecto de tareas realizadas en cumplimiento de lo dispuesto mediante la Resolución Nº 555/99” (fs. 26).

El 28 de diciembre de 2000, en la nota nº 3200, el DAAT opinó que debía desestimarse el reclamo de la firma Marcos Martini SA, pues no había acto administrativo que hubiera autorizado a llevarlas a cabo, “por cuanto las supuestas prestaciones que habría efectuado excederían en volumen al de las mercaderías que debían ser destruidas y de las sumas que se reconocerían como contraprestación por el servicio prestado en la Contratación Directa Nº 1/98, y por cuanto -en principio - la destrucción ordenada por Resolución Nº 599/99 [...] no habría llegado a materializarse”. También pidió que se indagara si la contratación había sido llevada a cabo con la sindicatura de la firma Gorali SA y sugirió la iniciación de una investigación para “constatar qué documentación se le ha exhibido al guarda del depósito para que éste no haya puesto reparos al pesaje y posterior egreso del mismo de la mercadería en trato” (fs. 80/81).

El 3 de enero de 2001, el jefe del DAAT ratificó la deuda por un total de $566.566,60 y expresó, asimismo, que “con respecto al resto de la deuda reclamada por la empresa, se deja expresa constancia que, ni por la Sección Administrativa Contable, ni por ninguna otra dependencia de este Departamento, se han realizado gestiones de contratación alguna por lo que, a criterio de esta instancia, no correspondería aprobar dicho pago”. (fs. 30). Esa opinión fue compartida por diversas áreas del organismo (ver los dictámenes obrantes a fs. 35/36, 39 y 40).

El 23 de febrero, la sección secuestros acompañó la aludida “nota de compromiso” y la comunicación por medio de la cual la firma Gorali SA hacía saber a la Aduana que la firma Marcos Martini daría comienzo a las tareas de retiro y destrucción de la mercadería en cuestión (fs. 49/52).

El 30 de mayo, el DAAT informó que la deuda con la firma Marcos Martini SA ascendía a la suma de $367.018.40, por los conceptos “Factura nº ... O/C Nº ... $56.590,40. Factura Nº ... Expte. Nº 254.499/99 $310.428.- Legítimo Abono” y que “ambas facturas no corresponden a destrucciones en el Depósito que nos ocupa, si bien una de ellas pertenece a la Orden de Compra que alude la firma prestataria del servicio (Orden de Compra Nº ... - Contratación Directa 01/98).

El 30 de julio, la firma Marcos Martini SA remitió una carta documento en la que intimó a la AFIP a que “cancele las facturas pendientes de pago correspondientes a los trabajos realizados a la Dirección General de Aduanas por el tratamiento de residuos en el Depósito Fiscal de Alejandro Gorali S.A [...] Dichas facturas corresponden al período 22/10/99 hasta 5/04/2000 sin que a la fecha hayamos obtenido una respuesta de su parte. El atraso y la falta de respuesta suya resulta aún más sugestivo, teniendo en cuenta que en oportunidad de contrataciones anteriores, usted nos convocó [...] para solicitarnos personalmente que retiremos con carácter urgente residuos de la Aduana. Dichos retiros (como todos los que nuestra firma realizó para esa Administración) fueron tramitados y pagados por Legítimo Abono. La misma práctica que ahora pretende cuestionar” (fs. 79).

El 7 de agosto, la AFIP rechazó dicha carta documento con apoyo en que “Del análisis de las constancias agregadas a las actuaciones administrativas no surge ninguna documentación que permita acreditar la legitimidad del reclamo formulado, tampoco existe acto administrativo alguno que autorizara la destrucción de la mercadería” (fs. 81 (7)).

El 30 de agosto, en la disposición nº 59, la subdirección general de operaciones aduanares metropolitanas, a raíz de las irregularidades denunciadas en la nota nº 3200 del DAAT, amplió el objeto del sumario administrativo cuyo inicio había sido ordenado en la disposición nº54/2000 (fs. 81/83).

EL 14 de septiembre, el director de asuntos legales administrativos de la AFIP consideró que la contestación de la carta documento puede considerarse como el rechazo formal de las pretensiones de la firma Marcos Martini (fs. 85/87).

g) Otras constancias administrativas.

El 15 de junio de 2001, la firma Marcos Martini solicitó a la AFIP el pago de las facturas nºs ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... y ..., todas vinculadas con los servicios prestados en el depósito que ocupaba la empresa Gorali. En ese pedido, explicó que sobre la base de los antecedentes conocidos, concretamente, la resolución nº 555/1999, “a fin de poder materializar la orden de destrucción, la Dirección General de Aduanas le requirió [...] que proceda a la destrucción de la mercadería almacenada en el Depósito Fiscal”. Explicó que la relación “tiene su antecedente en la Orden de Compra ... [...] y habida cuenta que las tareas de destrucción, resultaban entonces impostergables y que las mercaderías a destruir superaban ampliamente el límite de kilos establecido en la orden de compra ..., la Administración, por cuestiones de peligrosidad y para ahorrar los gastos que implican para el Fisco el mantenimiento del Depósito Fiscal, encomendó a la firma Marcos Martini SA, tareas de destrucción por más kilos que el previsto en la referida orden de compra, previendo abonar los trabajos realizados con la partida presupuestaria prevista para la orden de compra nº..., y el excedente, por el régimen de ‘legítimo abono'” (expediente administrativo nº 13288/2353/01).

VIII. Existen otros antecedentes que merecen ser reseñados.

a) Las declaraciones testimoniales prestadas en esta causa. Oscar Pablo Goffin Martinovich, testigo propuesto por la parte demandada, declaró, en cuanto aquí más interesa, que “el responsable de la destrucción es la empresa Alejandro GORALI SA” y, pese a la oposición de la firma actora a la pregunta 8º que no fue acogida, “debía pagar el depósito [...] de acuerdo con la resolución de los depósitos fiscales”. A la pregunta efectuada por la firma actora consistente en “si la mercadería de autos fue destruida por orden de la resolución 555/99 de la DGA” manifestó que “dio cumplimiento a las órdenes recibidas por la Superioridad inmediata en función del cumplimiento de dicha resolución”. El testigo, asimismo, reconoció los documentos que llevaban inserta su firma (fs. 530).

La declaración del señor Roberto Alfredo Casales -guarda del servicio aduanero- fue sustancialmente análoga a la recién reseñada y también ratificó los documentos cuya suscripción se le imputaba (fs. 531).

b) La intervención como tercero de la firma Gorali SA (8).

El síndico de la quiebra de dicha firma se opuso a su intervención como tercero en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (fs. 571/577).

c) El informe de la Auditoría General de la Nación (AGN) referente a contrataciones de significación económica llevadas a cabo durante el ejercicio 1998 por la AFIP.

En dicho informe se auditó un 17,48% de los gastos devengados por la AFIP durante dicho ejercicio. De esa segmentación, el 23,60% correspondió a contrataciones efectuadas bajo la modalidad de legítimo abono (fs. 268/317).

La AGN señaló que esa modalidad configura un “incumplimiento al artículo 55 de la Ley de Contabilidad” y que “se ha transformado, con el transcurso del tiempo y en virtud de su generalizada utilización, en una costumbre administrativa, posteriormente reglamentada [...] (Disposiciones AFIP 147/97 y 195/98). El presupuesto fáctico que fundamenta la invocación y aplicación de la norma reglamentaria, está constituido por la existencia de hechos ‘imprevisibles y/o excepcionales que pudieren afectar la regular prestación de servicios esenciales'. Cabe señalar que el juicio de conveniencia, razonabilidad y oportunidad respecto del cual las normas resultan susceptibles de ser aplicadas a cada caso concreto, depende exclusivamente de los fundamentos que invoque en su dictado la autoridad jurisdiccional con potestad para emitir el acto administrativo pertinente [...] el cuerpo legal que regula el régimen atinente a las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios por parte del Estado Nacional y sus entidades descentralizadas es el Decreto-Ley 23.354/56 (parte no derogada), su Decreto Reglamentario Nº 5720/72 y normas complementarias. Específicamente el art. 56 inc. 3, ap. d), de la norma citada dispone que podrá contratarse directamente ‘por razones de urgencia, que a mérito de circunstancias imprevistas no pueda esperarse a la licitación. Dicha compra directa siempre debe cumplir los requisitos de ley (como el señalado en el art. 62 inc. 10 (9) del Reglamento citado, controles internos, etc.)”.

Entre las recomendaciones a efectuar, la AGN sugirió “Abandonar totalmente la utilización del llamado Régimen de Legítimo Abono, que facilita eludir los controles previstos en el Régimen de Contrataciones del Estado”.

El 18 de marzo de 1999, la firma Alejandro Gorali SA remitió una nota a la AFIP con el siguiente contenido: “A fin de dar cumplimiento a la resolución Nº 555/99 [...] la empresa Marcos Martini S.A. dará comienzo a las tareas de retiro y destrucción de las mercaderías de los rezagos detallados en la Resolución de referencia” (fs. 619).

d) El concurso preventivo de la firma actora.

El 1º de noviembre de 2005, en el marco del beneficio de litigar sin gastos que tramitó en la causa nº 27.153/2001, la firma actora puso en conocimiento del juez que había “atravesado un procedimiento de concurso preventivo de acreedores por ante el Juzgado Civil y Comercial Nº5 del Departamento Judicial de Morón” a raíz de la “grave situación económico financiera que atravesaba y aún atraviesa” (fs. 141/145 de esa causa). Empero, dicho beneficio fue rechazado en la instancia de grado (fs. 173/176) y ese rechazo fue confirmado por esta sala (fs. 264/265).

Al ser intimada al pago de la tasa de justicia en el marco del expediente principal, la firma actora planteó su oposición a esa intimación y dejó planteado un recurso de revocatoria con apelación en subsidio. En esa ocasión también informó que el concurso preventivo había finalizado y que se había logrado homologar un acuerdo (fs. 1266/1299).

En la causa nº 27.152/2001/2 tramitó el aludido pedido de oposición al pago de la tasa de justicia y allí el síndico de la firma actora afirmó que “sin perjuicio de que la actora oportunamente no integró la tasa, que dicha circunstancia generó un crédito a favor del Fisco el cual nunca fue verificado y que a la fecha se encuentra prescripto, hoy en día, con el resultado de la sentencia dictada en los autos principales y la condena en costas a la demandada, es la Dirección General de Aduanas la que debe integrarla o abonarla” (fs. 219/222 de esa causa).

e) La cesión de los derechos litigiosos.

El 30 de agosto de 2013, por medio de la actuación notarial nº 017414595, la firma actora cedió los derechos litigiosos que se derivarían de esta causa a los señores Gustavo Gabriel y Fernando Javier Mauro y Marcos Oscar Martini (fs. 1359/1362), quienes, el 18 de marzo de 2014, solicitaron al tribunal ser tenidos por parte (fs. 1363/1364).

El 20 de mayo, los cesionarios acreditaron que el concurso preventivo había finalizado el 4 de octubre de 2007 (fs. 1393/1395).

A pedido de este tribunal (fs. 1397), el Juzgado Civil y Comercial nº 5 del Departamento Judicial de Morón informó sobre el proceso concursal de la actora, que tramitó en la causa nº 49.667, “Marcos Martini SA s/ concurso preventivo”: (i) que había sido abierto el 21 de octubre de 2003; (ii) que el acuerdo con los acreedores verificados había sido homologado el 19 de abril de 2005; (iii) que el 4 de octubre de 2007 el concurso había sido dado por concluido (fs. 1406/1429).

Por decisión del 23 de abril de 2015, esta sala tuvo por parte a los cesionarios (fs. 1438).

IX. A esta altura hay tres extremos fácticos que parecen indiscutibles:

(i) la empresa Marcos Martini SA efectuó las tareas cuya retribución pretende, pues así ha sido reconocido, expresamente, en la nota del DAAT nº 661/02 al afirmarse que “esta instancia no ha cuestionado en momento alguno si efectivamente las destrucciones en trato se han llevado a cabo, no poniendo por ende en duda dicha circunstancia máxime teniendo en cuenta que la documentación pertinente se encuentra intervenida por personal aduanero” (fs. 1055/1056).

Esa afirmación está respaldada por los certificados de destrucción obrantes en las carpetas agregadas a las actuaciones administrativas que fueron suscriptos por el guarda aduanero Rubén Dapiaggi durante el período comprendido entre marzo y septiembre de 1999, de los que surge que “en el día de la fecha se procedió a la destrucción de las mercaderías del Depósito Fiscal Gorali, según resolución 555/99 ADBA [...] en virtud de la Orden de Compra ...”.

(ii) En términos de la resolución ANA nº 3343/1994 el encargo de los trabajos y su pago correspondía a las firmas que ocupaban los depósitos fiscales en cuestión.

(iii) Existen, por un lado, facturas impagas que fueron emitidas en el marco de trabajos expresamente ordenados por la Aduana y por otro lado, facturas relacionadas con tareas sobre las cuales no hay ninguna constancia que acredite que hayan sido encomendadas por algún órgano de la AFIP.

X. La firma Marcos Martini SA y la AFIP mantuvieron diversas relaciones contractuales previamente a los conflictos que dieron lugar a este pleito:

1º) La contratación directa que tramitó bajo la licitación pública nº001/98.

La mayoría de las facturas cuyo pago reclaman los cesionarios están vinculadas con la orden de compra nº 1/99 -fue emitida por un total de $67.800-, que, según dicen, dieron por extendida a raíz de la destrucción de las mercaderías ordenada en la resolución nº 555/1999 y en el entendimiento de que serían canceladas bajo la figura del legítimo abono.

Estas facturas son las nºs ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... y ...

2º) Las facturas vinculadas con la orden de compra nº ....

Si bien no se encuentran agregados los antecedentes que precedieron a dicha orden de compra -por un valor de $180.000-, su mera existencia hace presumir que fue llevada a cabo en el marco de un procedimiento legítimo de contratación (artículos 7, inciso ‘f', in fine (10), y 12 de la ley 19.549).

Las facturas que se reclaman sobre la base de ese antecedente contractual son las nºs ..., ... y ....

Como se vio al reseñar las actuaciones administrativas, por dicha orden de compra se abonaron, el 1º de febrero de 2001, dos facturas (nºs ... y ...) por un total de $177.129.

3º) Los trabajos llevados a cabo a fin de dar cumplimiento a órdenes judiciales.

La factura nº ..., del 15 de octubre de 1999, que fue reemplazada primero por la factura nº ... y luego por la nº ... -emitidas el 9 de abril de 2001 y el 22 de abril de 2003, respectivamente-, está vinculada con trabajos que sí fueron ordenados por la AFIP, aunque, como se vio al reseñar el expediente administrativo nº 121.190-340-2004, en un marco de circunstancias excepcionales.

Empero, esa factura, tras una larga tramitación, finalmente no fue abonada a raíz de que se detectaron irregularidades.

XI. No puede soslayarse que si bien, como se vio, la pretensión de los cesionarios está dada por el cobro de facturas emitidas en el marco -según su punto de vista- de verdaderos contratos administrativos, uno de los fundamentos que la sostienen es el instituto del enriquecimiento sin causa. Aun cuando el planteo de ese instituto como un fundamento de una acción de cobro de pesos y no como una pretensión autónoma o subsidiaria pareciera ser contradictorio con el objeto de la acción, a efectos de permitir un mayor debate se examinarán las dos líneas argumentales expuestas en la demanda.

XII. El procedimiento de legítimo abono no es una costumbre, como dicen los cesionarios, sino que al momento de los hechos se encontraba reglado expresamente, al menos en el ámbito de la AFIP, en las disposiciones nºs 147/1997 y 195/1998 (11) de dicho organismo.

La disposición nº 195/1998 dejó sin efecto la disposición nº 174/1997 y, concretamente, en el artículo 5º, estableció que “El reconocimiento de legítimo abono será acordado por las autoridades indicadas en el Anexo III”. En dicho anexo se estableció una escala progresiva en la cual cuanto mayor fuera la suma de dinero involucrada el pago debía ser aprobado por un funcionario de mayor jerarquía.

En el expediente administrativo nº 250.181/98 que corre por cuerda, puede advertirse cómo se desenvolvía el correcto procedimiento del pago por legítimo abono:

(i) el 20 de enero la firma Marcos Martini entregó a la AFIP “remitos y facturas correspondientes a los trabajos realizados entre el 11/11/97 y el 3/12/97, para ser tratados mediante legítimo abono por exceso en orden de compra ...” (fs. 1/106 de ese expediente);

(ii) el jefe de la sección secuestros, el administrador de la Aduana de Buenos Aires y el subdirector general de la subdirección de operaciones aduaneras del interior prestaron su conformidad al pedido de la empresa (fs. 106 vta., 107 y 109);

(iii) la comisión de recepción definitiva de deuda formuló objeciones a la documentación (fs. 110);

(iv) el administrador de la Aduana de Buenos Aires remitió una nota a la comisión de recepción definitiva “informando la metodología de trabajo implementada para la destrucción de mercadería de Rezagos” en la que indicaba, en cuanto aquí más importa: “Autorización del Departamento de Aduana de Buenos Aires para su destrucción” (fs. 112);

(v) la comisión de recepción definitiva emitió el certificado nº ... y allí prestó su conformidad con el pago;

(vi) el 12 de marzo de 1998, en la disposición nº 141, el titular de la AFIP reconoció “como legítimo abono la prestación efectuada [...] atento el carácter imprescindible de la misma” y autorizó y ordenó el pago de la factura presentada por la empresa (fs. 119/120).

En cambio, en el expediente administrativo nº 2000-413459, en el que, el 5 de abril de 2000, la empresa solicitó, por un concepto idéntico, el pago de la factura nº ..., por un total de $861.611.20 (fs. 3 de ese expediente), la DRYC solicitó a la sección de secuestros que informara “mediante qué acto resolutivo se ordenó la destrucción aludida, y si la tarea llevada a cabo [...] corresponde a un servicio contratado por algún área de la AFIP” (fs. 55).

En una nota posterior, la DRYC concluyó en que “la firma Marcos Martini SA deberá requerir el cobro a la empresa que lo haya contratado” (fs. 56).

El DAAT solicitó a la DRYC que indicara si habían existido “órdenes impartidas por funcionarios de esa área, para que la firma Marcos Martini SA destruya mercadería perteneciente al Depósito Fiscal Particular Gorali SA” (fs. 58).

A ese requerimiento, la DRYC contestó que “se debería evaluar la posibilidad de solicitar opinión jurídica sobre tal hecho, debido a que no se cuenta [en] esta División con orden dada a la empresa para realizar la tarea” (fs. 63).

En ese contexto, el DAAT ordenó la devolución de las facturas a la empresa, “atento que no ha existido contratación alguna de esta Dirección General de Aduanas, por el servicio de destrucción en cuestión” (fs. 64).

Un trámite prácticamente idéntico tuvieron los pedidos relativos a las facturas nºs ... ($235.017), ... ($772.490.60), ... ($701.797,80), ... ($647.964.60), ... ($700.464), ... ($753.710), ... ($600.097,80), ... ($789.734,40), ... ($347.723,60), ... ($35.640.20) y ... ($641.184.60), todas ellas vinculadas con la orden de compra nº ....

Asimismo, se reclamó el pago de la factura nº ... ($40.248), en función de la orden de compra nº ...(ver fs. 1/2 de las actuaciones administrativas 2000-407335). En ese expediente consta que las facturas nºs ... y ... ($122.184 y $54.945), emitidas el 31 de agosto y el 14 de octubre de 1999, habían sido abonadas el 1º de febrero de 2001 (fs. 28).

XIII. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación”, por lo que “la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia. Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta” (Fallos: 308:618; 316:382; 323:3924; causa M.265.XXXIII, “Más Consultores Empresas Sociedad Anónima c/ Santiago del Estero, Provincia de, Ministerio de Economía s/ cobro de pesos”, sentencia del 1° de junio de 2000). En el mismo sentido se ha pronunciado esta sala (causas “Centro de Estrategias Regionales c/ EN - Mº del Interior s/ contrato administrativo” y “Baracat Elías y otro c/ EN (M° de EDC Ciencia y Tecnología) s/ Proceso de conocimiento ”, pronunciamientos del 13 de diciembre de 2011 y del 1º de febrero de 2012). El principio de la autonomía de la voluntad de las partes se relativiza en el ámbito de los contratos administrativos, pues aquéllas están, de ordinario, subordinadas a una legalidad imperativa (Fallos: 321:174).

XIV. Desde esa perspectiva, no es posible admitir la pretensión de cobro de facturas que derivarían de un “supuesto” contrato que, de haber sido celebrado, no habría cumplido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo.

No sólo no hay ningún antecedente que acredite la existencia de un acuerdo que haya seguido dichas formalidades (ya sea por contratación directa o por legítimo abono) que preceda y respalde a las facturas en cuestión, sino que tampoco obra en la causa una constancia expresa o, en el peor de los casos, una alegación de que fue efectuada en forma verbal, por parte de un órgano de la Aduana que dé cuenta de que fue impartida una orden para que la empresa realizara los trabajos, más allá del juicio que pueda formularse en torno a la idoneidad de esa orden informal para comprometer contractualmente al Estado Nacional.

En modo alguno puede atribuirse el carácter de orden a la resolución nº 555/1999. No hay allí ninguna mención de que la destrucción de las mercaderías debía ser llevada a cabo por la empresa Marcos Martini.

La actuación de los guardas aduaneros que permitieron el ingreso del personal de la empresa a los depósitos no tiene la entidad que ella le atribuye: de esa intervención no puede inferirse la existencia de un contrato administrativo ni tampoco dichos funcionarios cuentan con la competencia necesaria para dar las órdenes de destrucción de las mercaderías. Su actuación sólo es válida para tener por acreditado que los servicios efectivamente fueron prestados por la empresa -cuestión que será examinada más adelante- pero no para generar obligaciones contractuales a cargo del Estado Nacional.

Hay otra razón que está dada por la circunstancia de que, legalmente, el encargo y el pago de los servicios que habría prestado Marcos Martini SA se encontraba en cabeza de la firma que ocupaba el depósito. Esa circunstancia no implica, de ningún modo, otorgar el efecto que la parte demandada pretende dar a la “nota compromiso” que suscribió con la empresa Gorali SA ni desconocer que la AFIP, tal como lo hizo en la contratación nº 1/1998, asumió el costo de esas obligaciones en determinadas ocasiones. Sin embargo, en el contexto de este caso, el hecho de que, en principio, la persona obligada no era el Fisco Nacional, sumado a las apuntadas ausencias de forma y orden expresa, constituye otro motivo más para el rechazo de esa pretensión.

XV. Es claro que los trabajos referentes a la factura nº ... sí fueron precedidos de una orden expresa de la Aduana -emitida por el jefe de la DRYC- y que puede tener encuadramiento en el aludido régimen de legítimo abono vigente en ese momento, puesto que fue impartida en una situación de apremio ante la existencia de órdenes judiciales y tampoco se encuentra en discusión la efectiva prestación del servicio.

La irregularidad detectada en el expediente administrativo nº 121.190-340-2004 una vez llevados a cabo los trabajos y tras haberse emitido el certificado de recepción definitiva, es decir, la errónea interpretación de un oficio judicial, no puede ser opuesta a la empresa que recibió la orden -urgente, vale destacar- de proceder a la destrucción de las mercaderías ante el temor de los funcionarios que la impartieron de incurrir en desacato.

No se ignoran las sugerencias, enfáticas, que manifestó la AGN en relación con el régimen de legítimo abono, pero una interpretación contraria en este caso implicaría una situación de flagrante injusticia contraria al principio de buena fe que debe guiar la actuación estatal (Fallos: 311:2385, 312:1725; causa “Faifman, Ruth Myriam y otros c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 10 de marzo de 2015; ver, asimismo, esta sala, causa “ Caro, Julio Eduardo c/ EN-DNM y otros s/ empleo público”, pronunciamiento del 10 de septiembre de 2015).

Sin embargo, dado que, como se vio al reseñar los antecedentes de la actuación nº 121.190-340-2004, el jefe de la DRYC expresó que el precio cotizado por la firma Marcos Martini “oscilaría en aproximadamente $225.000” y que a raíz de ello, en la nota nº 3029/1999, la División de Programación y Evaluación Presupuestaria incrementó el presupuesto de la Subdirección General de Operaciones Aduaneras Metropolitanas a esa suma, el pago a la firma actora no podría haber sido superior a ese monto.

Por esa razón, es justo que se abone a la empresa la suma de $225.000.

El examen relativo a la viabilidad del pago de la diferencia existente entre dicho monto y el monto consignado en la factura nº ... encontrará adecuada respuesta en el considerando XVII.

XVI. También debe abonarse los intereses reclamados en la nota de crédito nº ..., por un total de $14.873,68 en concepto del pago tardío de la factura nº ..., pues no está en discusión que esa factura no fue cancelada tempestivamente y, además, el cómputo de dichos accesorios se ajusta a lo dispuesto en el artículo 61, inciso 113), del “reglamento de contrataciones del Estado” aprobado por el decreto 5720/1972, vigente al momento de los hechos (Fallos: 338:113).

XVII. Resta examinar si se ha configurado un caso de enriquecimiento sin causa en favor del Estado Nacional.

Cabe recordar que la Corte Suprema ha dicho que los presupuestos de procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa deben ser previstos al promover la demanda y que la carga de su prueba corresponde al demandante (Fallos: 323:3924; 335:1385).

Asimismo, consideró necesaria la invocación de los extremos imprescindibles para admitir la demanda con fundamento en el principio del enriquecimiento sin causa, tales como los precios efectivamente pagados por el proveedor para adquirir los productos revendidos, o los costos que tuvo en el cumplimiento de la contratación, pues ello es coherente con lo dispuesto en el artículo 1050 del Código Civil (12), habida cuenta de que la restitución de lo percibido en virtud del acto anulado al que se refiere dicho artículo no comprende la ganancia facturada por el contratista (Fallos: 323:3924, 329:5976, “Cardiocorp”, voto de los jueces Lorenzetti y Petracchi; ver, también, el pronunciamiento dictado por la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de esta ciudad el 11 de octubre de 2007 en dicha causa que dio cumplimiento a la sentencia del Máximo Tribunal).

Desde una perspectiva similar, la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que “aún cuando puedan eventualmente resultar aplicables los principios del enriquecimiento sin causa, debe tenerse presente que en ese marco el crédito del empobrecido no puede exceder de su empobrecimiento ni tampoco del enriquecimiento de la demandada, estando por tanto sometido siempre al límite menor” (Dictámenes: 238:9; 239:17); más recientemente reiteró esa opinión y agregó que es necesario que quien reclama presente “los estudios técnicos que establezcan la medida de dicho empobrecimiento, es decir restando de las sumas reclamadas el margen de beneficio que contenga para, sobre esa base, establecer el monto que finalmente deberá” abonar el Estado Nacional (Dictámenes: 280:107) o bien “los estudios técnicos pertinentes referidos a su estructura de costos, que establezcan únicamente la medida del empobrecimiento que ha sufrido, sin computar el margen de ganancia o beneficio que pretende” (Dictámenes: 285:156).

Con todo, tal como ha sido propuesta la demanda, no es posible establecer, ni siquiera por vía de aproximación, la medida de la pérdida experimentada ni del enriquecimiento del patrimonio de la AFIP.

Ello conduce, inexorablemente, al rechazo de la pretensión que aquí se examina.

XVIII. Relativamente a las críticas que formula la AFIP en torno a la aplicación del régimen de consolidación de deudas, debe recordarse las diversas previsiones normativas.

El artículo 13 de la ley 25.344, establece, en lo pertinente: “Consolídanse en el Estado nacional, con los alcances y en la forma dispuesta por la ley 23.982 las obligaciones vencidas o de causa o título posterior al 31 de marzo de 1991 y anterior al 1° de enero de 2000 [...] que consistan en el pago de sumas de dinero, o que se resuelvan en el pago de sumas de dinero, y que se correspondan con cualquiera de los casos de deuda consolidada previstos en el artículo 1° y se trate de obligaciones de los entes incluidos en el artículo 2°, ambos de la ley 23.982”.

El artículo 46 de la ley 25.565 prorrogó “al 31 de diciembre de 2001 la fecha de consolidación de las obligaciones previsionales establecidas en el artículo 13 de la Ley Nº 25.344”.

En el artículo 58 de la ley 25.725 se dio por prorrogado “al 31 de diciembre de 2001, la fecha de consolidación de obligaciones de carácter no previsional, vencidas o de causa o título posterior al 31 de marzo de 1991, a que se refiere el artículo 13 de la Ley N° 25.344, las que serán atendidas dentro de los límites establecidos en el artículo 6° de la presente ley”.

El artículo 45 de la ley 26.078 prescribió que “La prórroga dispuesta en el artículo 46 de la Ley Nº 25.565 y los artículos 38 y 58 de la Ley Nº 25.725, resulta aplicable exclusivamente a las obligaciones vencidas o de causa o título posterior al 31 de diciembre de 1999, y anterior al 1º de enero de 2002 o al 1º de septiembre de 2002, según lo que en cada caso corresponda. Hasta el 31 de diciembre de 1999, las obligaciones a que se refiere el artículo 13 de la Ley Nº 25.344, continuarán rigiéndose por las leyes y normas reglamentarias correspondientes. En todos los casos, los intereses a liquidarse judicialmente se calcularán únicamente hasta la fecha de corte, establecida en el 1º de abril de 1991 para las obligaciones comprendidas en la Ley Nº 23.928, en el 1º de enero de 2000, para las obligaciones comprendidas en la Ley Nº 25.344, y en el 1º de enero de 2002 o el 1º de septiembre de 2002, para las obligaciones comprendidas en la prórroga dispuesta por la Ley Nº 25.565 y la Ley Nº 25.725”.

En el artículo 57, in fine, de la ley 26.728 se estableció que “La prórroga dispuesta en el artículo 46 de la Ley 25.565 y la dispuesta en los artículos 38 y 58 de la Ley 25.725, resulta aplicable exclusivamente a las obligaciones vencidas o de causa o título posterior al 31 de diciembre de 1999, y anterior al 1º de enero de 2002 o al 1º de septiembre de 2002, según lo que en cada caso corresponda. Hasta el 31 de diciembre de 1999, las obligaciones a las que se refieren el artículo 13 de la Ley 25.344, continuarán rigiéndose por las leyes y normas reglamentarias correspondientes. En todos los casos, los intereses a liquidarse judicialmente se calcularán únicamente hasta la fecha de corte, establecida en el 1º de abril de 1991 para las obligaciones comprendidas en la Ley 23.982, en el 1º de enero de 2000, para las obligaciones comprendidas en la Ley 25.344, y en el 1º de enero de 2002 o el 1º de septiembre de 2002, para las obligaciones comprendidas en la prórroga dispuesta por las Leyes 25.565 y 25.725”.

Por medio del artículo 48 de la ley 27.198 se previó que “La prórroga dispuesta en el artículo 46, de la ley 25.565, y la dispuesta en los artículos 38 y 58 de la ley 25.725, resulta aplicable exclusivamente a las obligaciones vencidas o de causa o título posterior al 31 de diciembre de 1999, y anterior al 1° de enero de 2002 o al 1° de septiembre de 2002, según lo que en cada caso corresponda. Hasta el 31 de diciembre de 1999, las obligaciones a las que se refiere el artículo 13 de la ley 25.344, continuarán rigiéndose por las leyes y normas reglamentarias correspondientes. En todos los casos, los intereses a liquidarse judicialmente se calcularán únicamente hasta la fecha de corte, establecida en el 1° de abril de 1991 para las obligaciones comprendidas en la ley 23.982, en el 1° de enero de 2000, para las obligaciones comprendidas en la ley 25.344, y en el 1° de enero de 2002 o el 1° de septiembre de 2002, para las obligaciones comprendidas en la prórroga dispuesta por las leyes 25.565 y 25.725”.

La AFIP pretende que se fije como fecha de corte el 7 de agosto de 2001 -aunque en ese pasaje de su expresión de agravios no lo dice expresamente, ese día fue el que tuvo lugar la contestación de la carta documento a la empresa Marcos Martini SA-; sin embargo, la fijación de ese día como fecha de corte del régimen de consolidación no está prevista en las normas aplicables.

Dado que la nota de débito nº ... fue emitida el 9 de febrero de 2001, a las sumas allí reconocidas deberá agregarse el interés previsto en el artículo 61, inciso 113), del reglamento de contrataciones del Estado aprobado por el decreto 5720/1972 desde ese momento hasta la fecha de corte, esto es, el 31 de diciembre de 2001 y a partir de allí el crédito se regirá por la aplicación de las disposiciones pertinentes del régimen de consolidación de deudas.

Idénticas pautas cabe observar para la liquidación y cancelación del crédito reconocido en el considerando XV), cuyos accesorios se determinarán conforme a la tasa indicada desde el 15 de octubre de 1999 -fecha de presentación de la factura nº ...- hasta el 31 de enero de 2000.

XIX. El planteo de inconstitucionalidad del artículo 4º de la ley 25.561 debe ser desestimado, toda vez que la Corte Suprema se pronunció por su validez constitucional en el precedente de Fallos: 333:447 y en las causas “Belatti, Luis Enrique c/ FA s/ cobro de australes” y “De Francesco, Sergio c/ Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Pcia. de Bs. As. s/ despido”, pronunciamientos del 20 de abril de 2011 y del 6 de marzo de 2012, respectivamente (entre otras). En el mismo sentido se ha expedido esta sala (causa “ Puchol Héctor Hugo y otros c/ EN-M° Economía-Dto 1231/96 s/ empleo público”, pronunciamiento del 16 de julio de 2015) y los cesionarios no aportan argumentos idóneos que justifiquen que esta sala se aparte del criterio expuesto allí.

XX. Si se repara en cuál fue el objeto de la demanda y en la medida del éxito de la pretensión allí contenida, las costas deben ser distribuidas en un 90% a cargo de la parte actora y en un 10% a cargo de la demandada (artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de las razones expuestas voto por (i) hacer lugar al recurso del Estado Nacional y revocar parcialmente la sentencia recurrida; (ii) acoger la demanda en los términos que surgen de los considerandos XV y XVI y condenar al Estado Nacional del modo indicado en el considerando XVIII; (iii) rechazarla con arreglo a lo expresado en los considerandos XIII, XIV, XVII y XIX; (iv) desestimar el recurso interpuesto por la parte actora; y (v) distribuir las costas de ambas instancias en un 90% a cargo de la parte actora y en un 10% a cargo de la parte demandada.

La Dra. Clara María do Pico adhiere al voto del Dr. Carlos Manuel Grecco.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, con los alcances expresados en el considerando VI del voto de la mayoría respecto del inicio del cómputo de los intereses. Con costas a la demandada vencida por no existir mérito para la dispensa (art. 68, primer párrafo del código procesal civil y comercial de la nación)

El Dr. Carlos Manuel Grecco integra el tribunal en los términos de la acordada 16/2011 de esta cámara.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

 

Fecha de firma: 14/03/2017

Firmado por: HERNAN GERDING, SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: CARLOS MANUEL GRECCO, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: CLARA MARIA DO PICO, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: RODOLFO E. FACIO (EN DISIDENCIA PARCIAL), JUEZ DE CAMARA

 

Nota s:

  (1) Carbonato de sodio, fosfato de amonio, fosfato de calcio y cloruro de potasio.

  (2) A esa nota anexó un oficio cursado en la causa “Magnolie s/ quiebra s/ incidente de restitución de contenedores. Por Agencia Marítima Robinson”, en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 11 de esta Capital Federal, en el que se reprodujo un proveído en el que el juez había ordenado “la destrucción de la mercadería de la fallida” (fs. 4).

  (3) El precio cotizado fue de $1,13 por destrucción de cada kilogramo de residuos peligrosos y de $0,90 por residuos no peligrosos.

  (4) El 15 de octubre la firma actora había solicitado a la Aduana que prestara conformidad con el servicio brindado entre el 7 y el 12 de octubre de 1999 en el depósito Palmentieri (fs. 47/75 de ese expediente administrativo).

  (5) Allí se enunciaron las facturas nºs ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... y .... Una respuesta similar merecería la factura nº ... (fs. 1031 y vta.).

  (6) Esa decisión se encuentra glosada a fs. 21/23 del expediente administrativo.

  (7) Los originales de esas misivas se encuentran agregados a fs. 1 y 4 del expediente administrativo nº 13288/131/01.

  (8) La citación fue ordenada por esta sala, en una composición distinta, por medio del pronunciamiento dictado el 12 de abril de 2007 (fs. 96/98 del incidente de citación de terceros nº 29/202/2006 que corre por cuerda).

  (9) Dicha norma exigía “En las contrataciones directas autorizadas por el inciso 3, del art. 56 de la Ley, apartados a), d) y e), este último sólo para el caso de licitaciones desiertas, se solicitará oferta a tres casas del ramo dejándose constancia, en caso contrario, de las razones que impidieron proceder así”.

  (10) Según la redacción vigente al momento de los hechos.

  (11) Normas vigentes al momento de los hechos. Actualmente la cuestión se encuentra regulada en el “PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE EROGACIONES POR EL RÉGIMEN DE LEGÍTIMO ABONO DE LA AFIP”, aprobado por el artículo 1º de la disposición AFIP nº

283/2013.

  (12) Ley vigente al momento de los hechos.

 

 

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