Empleados públicos. Adicionales remunerativos. Diferencias salariales. Reajuste previsional

Se hace lugar parcialmente a la demanda, rechazando, por un lado, la pretensión de inconstitucionalidad de la retención establecida en la segunda parte del art. 13 de la ley 3439 y reconociendo, por otro lado, el carácter remunerativo y bonificable, según el caso, de los adicionales reclamados incorporándolos al rubro “asignación de la clase”.

En la ciudad de Corrientes a los siete (07) días del mes de julio de dos mil diecisiete, constituyéndose el Superior Tribunal de Justicia con sus miembros titulares Doctores, Luis Eduardo Rey Vázquez, Alejandro Alberto Chain, Eduardo Gilberto Panseri y Fernando Augusto Niz, con la Presidencia del Doctor Guillermo Horacio Semhan, asistidos de la Secretaria autorizante, Doctora Judith I. Kusevitzky, tomaron en consideración el Expediente N° STD 1143/9, caratulado: "NAVARRO PABLO WALTER Y OTROS C/ ESTADO DE LA PCIA. DE CORRIENTES E INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL S/ ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA". Los Doctores Luis Eduardo Rey Vázquez, Alejandro Alberto Chain, Eduardo Gilberto Panseri, Fernando Augusto Niz y Guillermo Horacio Semhan, dijeron:

¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR LUIS EDUARDO REY VÁZQUEZ, dice:

I.- Los actores interponen acción de plena jurisdicción contra el Estado de la Provincia de Corrientes y el Instituto de Previsión Social (I.P.S.) con el objeto de obtener el pago de diferencias de haberes como activos y pasivos surgidas de liquidaciones cuya nulidad solicitan, realizadas sin contemplar los incrementos salariales otorgados con las asignaciones “guardias rotativas” (decreto 5454/91), “adicional mensual no remunerativo” (decretos 5064/91 y 503/92), “adicional decreto 1619/05 c/a” , “adicional no remunerativo decreto 836/08, “adicional remunerativo decreto 1464/10” y “adicional no remunerativo Policía”, condenándose a los demandados a realizar nuevas liquidaciones incorporando tales adicionales en el cálculo de la “Asignación total de la clase”, abonándoseles las diferencias retroactivas resultantes y adicionales impagos. Solicitan también, la declaración de inconstitucionalidad de la deducción por aporte jubilatorio sobre el beneficio previsional establecido en el art. 13 de la Ley N° 3439 y demás actos administrativos dictados en su mérito, la orden de cese de tales deducciones, la devolución de lo descontado y la correcta liquidación y pago en lo sucesivo.

Todo, con costas. (fs. 23/29)

El Estado, a fojas 40/43 vuelta, opone las excepciones de caducidad del recurso e incompetencia, que debidamente sustanciadas son rechazadas mediante resolución 376 del 03 de junio de 2011, con costas (fs. 61/vta.). Y, como defensa de fondo sostiene que se halla prescripto el derecho al reclamo de esas diferencias pretendidas sobre la base de actos firmes e irrevisables invocando el artículo 223 de la ley 3460 y, a todo evento, contesta la demanda, negando la procedencia de los rubros reclamados, impugna planillas, recuerda el carácter subsidiario de su responsabilidad y reserva el caso federal. (fs. 46/49vta.)

El I.P.S. plantea la prescripción invocando el artículo 25 de la ley 4.917 y solicita el rechazo de la demanda, señalando que es el órgano de aplicación de las leyes previsionales y, en el presente proceso no se impugnan actos administrativos emanados del mismo, negando los hechos afirmados y sosteniendo la improcedencia del reclamo en tanto los actores saben que el régimen de movilidad jubilatoria fue modificado en la provincia y la garantía constitucional cubre su derecho al beneficio no al mantenimiento del haber jubilatorio, que puede ser modificado en más o en menos atendiendo a la sustentabilidad del sistema previsional. (fs. 55/57vta.)

II.- Contestadas sendas vistas del artículo 69 de la ley 4106 y habiendo tomado intervención a fojas 70 y vuelta el Fiscal General en los términos del artículo 72, este Superior Tribunal declara su competencia y abre a pruebas la causa (fs. 72/vta).

III.- Así trabada la litis, una vez clausurado el período probatorio después de producidas las pruebas ofrecidas por las partes (fs. 159), habiéndose agregado los alegatos de la parte actora (fs. 162/164vta.), del Estado (fs. 165/172) y del I.P.S. (fs. 173/176), se dicta a fojas 178 el

llamamiento de autos para sentencia.

IV.- En ese cometido, por un lado, debe resolverse si corresponde computar los adicionales creados y modificados en el caso de “guardias rotativas” por los decretos 4333/88, 5454/91 y 1648/09, el denominado "adicional no remunerativo ni bonificable" por los decretos 5064/91, 503/92, 617/00 y 1648/09, adicional decreto 1619/05 c/a” y “adicional no remunerativo decreto 836/08” dentro de la “asignación total de la clase” para computar los rubros “antigüedad”, “bonificación por título” y “permanencia en clase/tiempo mínimo cumplido”, como partes integrantes del sueldo a los efectos del cálculo del haber mensual de los actores y, consecuentemente, de sus haberes de retiro y, si correspondiere, desde cuándo en mérito a la defensa de prescripción opuesta por los demandados. En rigor, dos cuestiones puntuales a considerar, los caracteres remunerativo y bonificable de los adicionales reclamados y la prescripción de las diferencias reclamadas.

Mientras que, por otro, deben examinarse el planteo de inconstitucionalidad del artículo 13 de la ley 3439 y la prescripción también opuesta a su respecto, para poder pronunciarse sobre ambos.

V.- Que debo expedirme como primer voto en esta causa traída a estudio, y advierto que este Superior Tribunal de Justicia ya ha sentado criterio en anterior composición, determinando la procedencia de incorporar los adicionales reclamados al sueldo, como remunerativos y bonificables, según el caso y normas de creación y modificatorias, reconociendo el pago de las diferencias no prescriptas de los haberes en actividad aplicando el artículo 223 de la ley 3460 con el porcentaje de aportes previsionales correspondientes a dichas diferencias, resolviendo numerosas causas que guardan sustancial analogía, promovidas por personal tanto de la Policía de la Provincia (confr. STD 444/9 "Vera Juan Antonio c/Estado de la Pcia. de Corrientes e Instituto de Previsión Social s/Acción Contenciosa Administrativa", sentencia 81 del 24 de julio 2013) como del Servicio Penitenciario provincial (STD 725/9 "Gallardo Argentino c/Estado de la Pcia. de Corrientes s/Acción Contenciosa Administrativa", sentencia 42 del 19 de octubre de 2011 y res. 526 del 27 de julio de 2012) entre muchas otras.

Además, el razonamiento efectuado posteriormente en las causas STD 1270/9 "García Miguel c/Estado de la Pcia. de Corrientes e Instituto de Previsión Social s/Recurso Facultativo" y STD 1373/9 "Pereira Ana Secundina c/Estado de la Provincia de Corrientes e Instituto de Previsión Social s/Recurso Facultativo" donde pretendían computar los mismos adicionales a los efectos del cálculo de la movilidad previsional y, en particular, en la causa STD 1020/9 “Fortunato José Antonio c/Estado de la Pcia. de Corrientes s/Acción Contenciosa Administrativa" donde recayera la sentencia 5 de fecha 11 de marzo de 2014, no obsta esta solución, puesto que no ha modificado la doctrina general que se mantiene incólume, limitándose a establecer una distinción entre ambos caracteres sobre la base de la reinterpretación de las normas y sostener la aplicación del cuarto párrafo del artículo 25 de la ley 4917 cuando se trata solamente de reajuste del haber previsional.

Habiendo analizado los referidos antecedentes, coincido con los fundamentos que sustentan sus conclusiones, a los que me adhiero íntegramente y remito brevitatis causae, propiciando la aplicación de tales soluciones a la presente causa en mérito a la sustancial analogía que guardan las situaciones de hecho y pretensiones aquí examinadas con las expuestas en aquellas.

Lo mismo sucede respecto al planteo de inconstitucionalidad del artículo 13 de la ley 3439 rechazado mayoritariamente por el Cuerpo con distinta composición a la actual, en los expedientes STD 571/9 caratulado "Aranda Guzmán, Paul c/Estado de la Pcia. de Corrientes e Instituto de Previsión Social s/Acción Contenciosa Administrativa" donde recayera la sentencia 73 fechada el 12 de diciembre de 2014 y STD 978/9 "Zini Daniel Orlando y Otros c/Estado de la Pcia. de Corrientes e Instituto de Previsión Social s/Acción Contenciosa Administrativa", sentencia 7 del 5 de marzo de 2015, entre otros, hallándome convencido de la razonabilidad de dicha norma y que el aporte por ella establecido no importa un flagrante menoscabo al derecho de propiedad sino, en todo caso, la necesaria previsión de la proporción porcentual entre el haber de pasividad y el de actividad pues, como bien se destaca en esos precedentes, la jubilación constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral una vez cesada ésta y como débito de la comunidad por dicho servicio.

Dicha proporcionalidad es un principio básico receptado por las normas previsionales provinciales, que en el caso de la 4917 se determina remitiéndose a la remuneración del cargo-base, o sea, el cargo mejor remunerado durante la prestación de servicios en un lapso mínimo de cuarenta y ocho meses, o en su defecto, el que resulte de promediar las remuneraciones correspondientes a los cargos mejor remunerados no simultáneos en igual período que se va incrementando en doce (12) meses más en cada año calendario, a partir del uno de enero del 2001, hasta alcanzar ciento ochenta (180) meses, determinando la proporción porcentual en el 82% para la jubilación ordinaria, disminuyéndola por años y edad faltantes en el caso de la jubilación por invalidez o por edad avanzada y el 75% de dicho porcentual para la pensión derivada (arts. 64 a 68 y 35, cfr. dto. ley 22/00). Y, en la 3439, al promedio de las remuneraciones mensuales actualizadas en los últimos doce meses de servicios anteriores a la fecha del retiro con los porcentajes establecidos en la norma, deducido el aporte jubilatorio (art. 13).

Se desprende en forma palmaria de esta comparación, que el haber previsional, en ningún caso, ya sea fijada la proporción porcentual en forma directa (4917) o indirecta (3439), importa el 100% de los haberes percibidos por el personal en actividad, observándose que en el caso de los policías retirados será superior inclusive, al percibido por los ex - agentes de la Administración a partir de los veintisiete años de antigüedad.

Consecuentemente, corresponde rechazar la pretensión de inconstitucionalidad de la retención establecida en la segunda parte del artículo 13 de la ley 3.439 y declarar el carácter remunerativo y bonificable de los adicionales reclamados, incluyéndolos en la asignación de la clase según el caso, atendiendo a las normas de creación y modificatorias, rechazando, no obstante, la liquidación y pago de las diferencias como activo pretendidas por el Sr. Pablo Walter Navarro pues, aquellas devengadas hasta su retiro en 2004 según informe de fojas 155 se hallan prescriptas considerando en función de la fecha de su reclamo administrativo -2 de noviembre de 2009- que solo le hubieran correspondido las generadas durante los tres años previos a éstos y en adelante cuando ya se hallaba retirado; mientras que si corresponde condenar al Estado a liquidar y abonar al Sr. Roque de Jesús Navarro esas diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir como activo pero, en su caso, aquellas generadas a partir del reclamo administrativo efectuado el 2 de febrero de 2009 habiendo vuelto a la actividad desde ese mes hasta septiembre de 2014, las anteriores no porque estaba retirado desde 2004, surgidas de recalcular sus haberes previa reliquidación de los suplementos de “antigüedad”, “bonificación por título” y “permanencia en la clase/tiempo mínimo cumplido”, conforme a las acreditaciones que oportunamente se certifiquen por ante la repartición, declarando inválidas las planillas elaboradas oportunamente omitiéndose computar en el rubro “asignación de la clase”, las “guardias rotativas” desde que se le reconociera dicho carácter mediante decreto 5454 del 14 de octubre de 1991 y el “adicional no remunerativo” desde la fecha de su inclusión en el decreto 1648/09 así como efectuar los aportes previsionales y de seguridad social correspondientes al carácter remunerativo expresamente otorgado por las distintas normas de creación en los porcentuales respectivos.

Y condenando al I.P.S. y, en subsidio, al Estado provincial a reajustar el haber previsional de ambos actores distinguiendo entre el Sr. Pablo Walter Navarro quien se hallaba usufructuando el beneficio jubilatorio al momento de formalizar el reclamo administrativo hallándose prescripto inclusive su derecho a las diferencias como activo - en cuyo caso el reajuste debe efectuarse desde la fecha de preparación de la vía judicial el 18 de noviembre de 2009 en adelante, por ser esa la primera oportunidad en que peticiona el reajuste de su haber previsional conforme lo establecido en el cuarto párrafo del artículo 25 de la ley 4917 y el Sr. Roque de Jesús Navarro quien, jubilado también, se le reconoce en la instancia el derecho a percibir esas diferencias durante el período que volvió al servicio activo hasta su nuevo retiro, correspondiéndole desde el inicio del beneficio como lógico corolario del reclamo efectuado por las diferencias como activo, debiendo computar para su cálculo los pertinentes porcentuales del “adicional no remunerativo decretos 5064/91 y 503/92”, “adicional no remunerativo decreto 836/08”, “adicional decreto 1619/05 c/a”, “adicional no remunerativo decreto 836/08”, “adicional remunerativo decreto 1464/10” y “adicional no remunerativo Policía”, abonándose las diferencias resultantes de ese reajuste. Todo, con más los intereses que se calcularán hasta su efectivo pago conforme a la tasa pasiva que para uso de la Justicia publica el Banco Central de la República Argentina.

Las costas, atendiendo a la conducta desplegada por ambas partes durante el proceso y al modo de resolver, deben imponerse en el orden causado conforme habilita el segundo párrafo del artículo 68 del C.P.C.yC.; debiendo intimarse a los profesionales intervinientes que acrediten su posición ante la A.F.I.P. bajo apercibimiento de regular oportunamente sus honorarios como monotributistas (art. 9, ley 5822). ASI VOTO.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice:

I.- Atento al llamamiento de autos para sentencia, me veo en la necesidad de fundar mi disidencia con el rechazo de la pretendida inconstitucionalidad del artículo 13 de la ley 3.439 mientras adhiero a las decisiones restantes manteniendo la postura favorable a la procedencia de la defensa de prescripción de conformidad a las circunstancias acreditadas en la causa y al reconocimiento del carácter remunerativo y bonificable de los adicionales otorgados al personal activo concluyendo que integran el haber base de la prestación y, en consecuencia, se hallan incluidos en la “asignación de la clase” como base para el cálculo de los rubros “antigüedad”, “bonificación por título” y “permanencia en clase/tiempo mínimo cumplido” por hallarnos convencidos de la razonabilidad de los fundamentos expresados, luego de repasar, concienzudamente, en los precedentes citados en el primer voto, nuestra postura primigenia.

II.- Con relación a la pretendida inconstitucionalidad de la deducción por aporte jubilatorio sobre el beneficio previsional, debo dejar sentadas entonces, las razones por las que disiento con la solución propuesta en autos.

El artículo 13 de la ley 3.439 expresa: “Cualquiera sea la situación de revista y el cargo que tuviere el personal policial en el momento de su pase a situación de retiro, el haber se calculará sobre el promedio de las remuneraciones mensuales actualizadas en los últimos doce (12) meses de servicios policiales consecutivos anteriores a la fecha de su pase a situación de retiro o de su cese en la prestación de servicios a que se refiere el art. 8º de la presente ley con los porcentajes que se señalan a continuación.”

Esta primera parte no es atacada sino la que sigue, o sea, los porcentajes aludidos cuando la resolución que le otorga el beneficio dice que el haber que le corresponde percibir será el equivalente porcentual móvil del cargo base determinado, con una deducción del 20% conforme al artículo 13 de la ley 3.439 a partir del cese.

Introduce la inconstitucionalidad en cuanto se “impone una deducción por aporte jubilatorio”, fijando primero el haber en un porcentaje del cargo base y estableciendo después el descuento del 20% de acuerdo a la segunda parte del artículo 13, configurando una “doble tributación provisional”.

El nuevo aporte jubilatorio impuesto a los beneficiarios de la jubilación implica un gravamen sobre el haber de los jubilados; para las deducciones en general, la C.S.J.N. en “Bieler vda. de Caraballo, Nelly E. c/Superior Gobierno de Entre Ríos y CIPER” 21/12/00, La Ley on line (17) voz; haber provisional - aportes ha dicho: “Una vez alcanzado el status de jubilado, ninguna ley puede declarar su caducidad, porque el titular cuenta con un derecho adquirido a su mantenimiento.

Pero, “el alcance de dicha protección no alcanza en igual grado a la cuantía de los haberes pues, estos pueden limitarse en lo sucesivo de acuerdo con exigencias superiores de una política salvadora de su propia subsistencia, de su desenvolvimiento regular o por razones de interés colectivo que hacen al bienestar general” (Fallos 278:232).

Distinto es el caso donde, sin acudir a este fundamento, se instaura de manera permanente un descuento por “aporte jubilatorio” a un empleado en pasividad, que se ve obligado a aportar sin la posibilidad de devolución posterior.

Como dijo el Dr. Vázquez, en su voto en el fallo comentado: “las jubilaciones y pensiones no constituyen una gracia o un favor concedido por el Estado, sino que son consecuencia de la remuneración que los titulares percibían como contraprestación laboral, con referencia a la cual realizaron sus aportes y como debito de la comunidad por dichos servicios...”.

En esas condiciones, el descuento del aporte jubilatorio que se ordena en la escala anexa al artículo 13 de la ley 3.439 viola el derecho de propiedad del jubilado (art. 17 Constitución Nacional) al realizar un descuento al porcentaje atribuido sin ninguna devolución en su beneficio, debiendo devolverse lo descontado por tal concepto en el periodo no prescripto, es decir, desde el 18 de noviembre de 2007 en adelante considerando la presentación a efectos de preparar la vía el 18 de noviembre de 2009 conforme el artículo 25 de la ley 4917 invocado por el I.P.S. en su defensa, aclarándose que tales diferencias se interrumpen en el caso del Sr. Roque de Jesús Navarro, habida cuenta de su vuelta al servicio activo entre febrero de 2009 y septiembre de 2014. Respecto a los intereses, corresponde aplicar la tasa pasiva que al efecto fija el Banco Central de la República Argentina y deben abonarse desde que cada suma es debida hasta el efectivo pago.

En base a tales premisas, VOTO por:

1°) Hacer lugar parcialmente a la demanda y, en s u mérito, declarar la inconstitucionalidad de la retención efectuada como “aporte jubilatorio”, establecido en la segunda parte del artículo 13 de la ley 3439 y las resoluciones que se dictaron en consecuencia; debiendo cesar tal deducción, procediendo el IPS y en subsidio el Estado a la devolución de lo descontado por tal concepto en el periodo no prescripto, es decir, desde el 23 de noviembre de 2007 en adelante, teniendo presente la vuelta al servicio activo entre febrero de 2009 y septiembre de 2014 del Sr. Roque de Jesús Navarro en que tales diferencias no existieron y, reconocer el carácter bonificable y remunerativo del “adicional mensual no remunerativo”, establecido en los decretos 5064/91 y 503/92, como también la llamada “guardia rotativa” aprobada por decreto 5454/91, 4748/90 y 1442/98, el “adicional decreto 1619/05”, el “adicional no remunerativo decreto 836/08” y el “adicional no remunerativo Policía” e incorporarlos al rubro “asignación de la clase” en los casos que corresponde, condenando al mismo IPS y en subsidio al Estado, a incrementar los haberes previsionales en el porcentual correspondiente en el caso de Pablo Walter Navarro a partir de la preparación de la vía el 18 de noviembre de 2009 y en el de Roque de Jesús Navarro desde el reinicio de la percepción del haber de retiro. Respecto a los intereses, determinase que corresponde aplicar la tasa pasiva que al efecto fija el Banco Central de la República Argentina, debiendo abonarse desde que cada suma le es debida, por cada concepto, hasta el efectivo pago. 2º) Imponer las costas en el orden causado (cfr. art. 68-2do. párr., C.P.C. y C). ASI VOTO.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ALEJANDRO ALBERTO CHAIN, dice:

Que adhiero al voto del Doctor Luis Eduardo Rey Vázquez, por compartir sus fundamentos. ASI VOTO.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR EDUARDO GILBERTO PANSERI, dice:

Que adhiero al voto del Doctor Luis Eduardo Rey Vázquez, por compartir sus fundamentos. ASI VOTO.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice:

Que adhiero al voto del Doctor Luis Eduardo Rey Vázquez, por compartir sus fundamentos. ASI VOTO.

En mérito del presente Acuerdo, por mayoría, el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:

SENTENCIA N° 90

1°) Hacer lugar parcialmente a la demanda, rechazando la pretensión de inconstitucionalidad de la retención establecida en la segunda parte del art. 13 de la ley 3439 y reconociendo el carácter remunerativo y bonificable, según el caso, de los adicionales reclamados incorporándolos al rubro “asignación de la clase” de conformidad con las normas de creación y modificatorias, rechazando, no obstante, la liquidación y pago de las diferencias pretendidas por el Sr. Pablo Walter Navarro pues, las devengadas hasta su retiro en 2004 se hallan prescripta, pero condenando, por un lado, al Estado a liquidar y abonar al Sr. Roque de Jesús Navarro las generadas entre los meses de febrero de 2009 y septiembre de 2014 que volvió al servicio activo, debiendo realizar los aportes que no fueron efectuados oportunamente y, por otro, al I.P.S. y, en subsidio, al Estado provincial a reajustar el haber previsional de ambos actores distinguiendo entre el Sr. Pablo Walter Navarro quien se hallaba usufructuando el beneficio jubilatorio al momento de formalizar el reclamo administrativo hallándose prescripto inclusive su derecho a las diferencias como activo - en cuyo caso el reajuste debe efectuarse desde la fecha de preparación de la vía judicial el 18 de noviembre de 2009 en adelante y el Sr. Roque de Jesús Navarro, a quien corresponde desde el inicio de la nueva etapa como retirado, debiendo computar para su cálculo los porcentuales correspondientes de los adicionales reclamados en virtud de los distintos caracteres reconocidos a los mismos. Las diferencias resultantes deben abonarse con los intereses que se calcularán hasta su efectivo pago conforme a la tasa pasiva que para uso de la Justicia publica el Banco Central de la República Argentina. 2º) Imponer las costas en el orden causado (cfr. art. 68 - 2do. párr., C.P.C. y C.). 3°) Insertar y notificar.- 

Fdo: Dres. Luis Rey Vázquez-Fernando Niz-Alejandro Chain-Eduardo Panseri- Guillermo Semhan.