Haber previsional. Tareas desempeñadas en forma irregular

Se revoca la sentencia que hizo lugar a la acción deducida contra el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires tendiente a decidir si correspondía incluir en el haber previsional del beneficiario los servicios simultáneos desempeñados en el ámbito municipal y en la ex-empresa Astilleros y Fábricas Navales del Estado en situación de incompatibilidad.

La Plata, octubre 21 de 2015.

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

El Dr. Pettigiani dijo:

I. Mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto a fs. 130/137, la Fiscalía de Estado denuncia violación de los arts. 53 de la Constitución provincial, 47 del decreto ley 9650/1980 y 502 del Cód. Civil. Asimismo, acusa que las instancias ordinarias han aplicado dogmáticamente la doctrina de este Tribunal en el precedente "Zumarraga".

La cuestión debatida se circunscribe en determinar si corresponde incluir en el haber previsional del actor los servicios simultáneos (art. 47 del decreto ley 9650/1980) desempeñados en el ámbito municipal y en la ex empresa Astilleros y Fábricas Navales del Estado Sociedad Anónima (A.F.N.E.) en situación de incompatibilidad (art. 53 de la Constitución provincial).

Así planteados los términos de la controversia se advierte que el tema en debate ha sido resuelto en un caso sustancialmente análogo al sub lite lo que resulta suficiente para dar respuesta al presente (art. 31 bis de la ley 5827 -texto según la ley 13.812-).

II. En la causa A. 71.913, "Salas", sent. del 13-V-2015, esta Corte decidió, por mayoría, hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y revocar el fallo en lo que fuera materia de recurso. Para así decidir, sostuvo que si el haber en pasividad ha de tener su reflejo con el de los empleos computables, ninguna incidencia habrá de tener sobre los mismos las tareas desempeñadas en forma irregular o al margen de la ley.

III. Por tal razón, y habiendo cambiado la doctrina legal de esta Suprema Corte de Justicia en la causa citada, sin perjuicio de mi opinión vertida en el mencionado precedente, propongo hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto, revocar en lo que fuera materia de agravio las sentencias dictadas en las instancias anteriores y devolver los autos al tribunal de origen para que analice y dicte un nuevo fallo respecto a la cuestión relativa a la inexistencia de incompatibilidad entre los cargos que ocupara el actor planteada desde el inicio del proceso (v. fs. 18/18 vta. de la demanda) y nunca resuelta en las instancias anteriores en razón de los argumentos en los que se basaron esas decisiones (art. 289 del C.P.C.C.).

Teniendo en cuenta que la decisión importa un cambio en la jurisprudencia hasta ahora vigente, lo que ha dado razón suficiente a la impugnante para litigar, considero procedente distribuir las costas de esta instancia por su orden (arts. 68, segunda parte y 289 del C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

El Dr. de Lázzari por los mismos fundamentos del señor Juez Dr. Pettigiani, votó también por la afirmativa.

La Dra. Kogan dijo:

Adhiero al voto del colega que inicia este acuerdo, sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión sentada en la causa A. 71.913, "Salas", sent. del 3-V-2015, la cual conforma la doctrina mayoritaria del Tribunal.

Voto por la afirmativa.

El Dr. Genoud por los mismos fundamentos del señor Juez Dr. Pettigiani, votó también por la afirmativa.

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto (art. 279 del C.P.C.C.) y se revocan en lo que fuera materia de agravio las sentencias dictadas en las instancias anteriores. Asimismo cabe devolver los autos al tribunal de origen para que analice y dicte un nuevo fallo respecto a la cuestión relativa a la inexistencia de incompatibilidad entre los cargos que ocupara el actor planteada desde el inicio del proceso (v. fs. 18/18 vta. de la demanda) y nunca resuelta en las instancias anteriores en razón de los argumentos en los que se basaron esas decisiones (art. 289 del C.P.C.C.). Las costas de esta instancia se distribuyen por su orden teniendo en cuenta que la decisión importa un cambio en la jurisprudencia hasta ahora vigente, lo que ha dado razón suficiente a la impugnante para litigar (arts. 68, segunda parte y 289 del C.P.C.C.). Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Luis E. Genoud

Hilda Kogan

Eduardo J. Pettigiani

Eduardo N. de Lázzari.