Locación de obra. Determinación y cobro de honorarios. Certificado final de obra

Se confirma la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda por determinación y cobro de honorarios profesionales en un contrato de locación de obra. Se modifica la distribución de las costas.

// En la ciudad de Mar del Plata a los 30 días del mes de Agosto de 2017, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “SAPIENZA, Ricardo c. Mirador de Peralta Ramos s. Cobro ordinario de pesos”. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo q ue la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1) ¿Es justa la sentencia apelada?

2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:

I: En la sentencia que obra a fs. 1309/22, el Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda por determinación y cobro de honorarios profesionales y condenó a Mirador de Peralta Ramos S.A. a pagar al actor la suma de pesos tres millones setenta y dos mil novecientos veinte con quince centavos ($ 3.072.920,15), impuso las costas a la demandada vencida y difirió la regulación de honorarios.

Apelaron las partes y los recursos que les fueron concedidos libremente, han sido fundados a fs.1331, 1345, habiendo sido respondido solamente el recurso de la demandada a fs.1352.

II: Los agravios de la sociedad demandada - sintetizados - son los siguientes:

a. Se agravian de que el Sr. Juez haya considerado “insatisfechos” los contratos de fecha 28 de Abril de 2004, cuando una de sus cláusulas “dispone del certificado final de obra, tal y como ya ha sido referenciado en autos”. De ese certificado de final de la obra se desprende el pago de los aportes, y de ese pago se infiere el de los honorarios “porque es necesario el libre deuda”. A ello se agrega la declaración de Julia Romero a fs. 908/10.

b. Critican la sentencia en cuanto reconoce al actor “derecho” por 140 viviendas proyectadas y una superficie de 758 m2 correspondientes al equipamiento comunitario los “que no han sido materializados por culpa del actor”. El Sr. Juez se funda en el dictamen pericial que no brindó suficiente detalle sobre las razones por las cuales consideraba que el trabajo del actor constituye un “proyecto completo”, aplicó el art.1627 del CC de Vélez Sarfield reemplazado por los arts.1251 y 1255 del CCyC, cuyas pautas no han sido cumplidas. No hay contrato, insisten, ni escrito ni verbal, y ello ha quedado reconocido por el actor en el apartado C.2 de su escrito de demanda.

c) Se agravian del monto de los honorarios fijado en un 8% por tareas de “proyecto y dirección”, cuando previamente, el Sr. Juez señaló que las tareas de dirección no se encontraban probadas, por lo que resulta contradictorio contemplarlas en la estimación del porcentaje que - sobre el valor de la obra - se ha estimado.

d) Critica el valor del m2 de obra fijado en $ 7.563,57, cuando en la demanda se fijó en $ 1.000, y el perito la estableció en $ 3.500 a fs.1230, lo que viola la congruencia que la sentencia debe observar respecto al reclamo de la actora.

e) Finalmente, pide que se modifique la condena en costas por aplicación del art. 71 del CPC, toda vez que se desestimó el reclamo por el contrato del 7.06.06, se rechazó el monto pedido respecto a la superficie de 590 m2, se juzgó improcedente el reclamo de honorarios por dirección, y se hizo lugar a lo pedido por la demandada en torno a la tasa de interés.

III: El único agravio de la parte actora lo constituye el rechazo de la acción respecto al lucro cesante derivado del desistimiento de la encomienda de “dirección y dirección por contratos separados”.

El apelante se funda en las normas del art. 1638 del Código Civil, del decreto 6964/65 que define las tareas profesionales y establece porcentajes para estimar honorarios, y señala que la encomienda de la dirección fue general para toda la obra, lo que surge de la planimetría obrante en los expedientes municipales, en las ordenanzas del HCD que fijaron los indicadores urbanos especiales, y en que la obra es un todo y la dirección tuvo principio de ejecución.

Luego de estimar el total de la dirección en $ 2.033.087,62 considera que por lucro cesante debe fijarse la suma de $ 1.626.470.

IV: Propongo que el recurso de la demandada sea parcialmente estimado, y se rechace íntegramente el de la parte actora.

IV.1: Comenzaré por el recurso de la demandada.

a) El pago, en principio, debe ser probado por aquel que lo invoca, salvo aquellos supuestos en que la ley permita presumirlo. Los casos en que el Código Civil permitía presumir el pago fueron expresamente establecidos (arts. 624, 746) o elaborados por la doctrina y la jurisprudencia a los largo de los 145 años en que tuvo vigencia la ley 340, y han sido recogidos en los arts.894 inc.b, y 899 del Código Civil y Comercial vigente.

Aclaro, o reitero más que aclarar, tales supuestos de presunción de pago “han sido recogidos” en el CCyC, Código que no se aplica al caso pues aquí se examina la prueba del pago que se aduce haber hecho durante la vigencia del Código Civil ya derogado, antes de que empezara a regir el nuevo (art.7).

Con el régimen anterior o el actual, el pago puede ser probado por cualquier medio, pero la apreciación de su prueba es estricta (Pizarro- Vallespinos “Obligaciones”, Hammurabi, Bs.As.1999, p.168).

El demandado sostiene que corresponde deducir de la constancia de certificado final de obra el pago de los aportes, toda vez que ellos son requeridos con carácter previo para cualquier trámite por la legislación administrativa especial y además obra la constancia en el visado del colegio profesional respectivo. Inferido así el pago de los aportes, pretende que se presuma, partiendo de esta última inferencia, el pago de los honorarios.

El “indicio” es un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que se obtiene de aquel, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos (Devis Echandía, Hernando “Teoría general de la prueba judicial”, edit. Temis, Bogotá, 2006, p.587). Es evidente dice este autor, que el indicio como hecho material, nada prueba si no se vincula con una regla de la experiencia, su conclusión es probable, no necesaria, y su éxito depende de la mayor o menor conexión lógica con el hecho que se investiga (ob.y aut. cit.pag. 609 y ss).

La existencia de un certificado final de obra puede llevar a considerar altamente probable que se hubieran pagado los aportes. Ahora bien, inferir además que quien ha pagado los aportes ha pagado el equivalente a cerca de tres millones de pesos de honorarios (conforme valores tomados en la sentencia), sin haber pedido u obtenido recibo alguno, no parece una conclusión lógica, y excede con mucho el límite razonable de las inferencias o deducciones que el certificado final de obra permite.

Es que en “...relación al tipo de hechos con los que el juez puede fundar una presunción (hechos reales y probados), queda claro que el legislador excluye la posibilidad de construir presunciones fundadas en hechos que, a su vez, derivan de otras inferencias fundadas en hechos secundarios (fenómeno similar a la llamada “cascaded evidence”)( Marino, Tomás Presunciones judiciales. Críticas y puntos de partida para una concepción alternativa de las presunciones judiciales en el proceso civil y comercial bonaerense. Segunda parte: Aporte de la lógica informal y la teoría de la abducción. Las presunciones propias e impropias” LLBA 2015 (marzo) , 123).

Ésta - dice el autor - es una decisión de política legislativa que viene a establecer un piso mínimo de justificación probatoria, vedándole al juez la posibilidad de construir cadenas de inferencias cuya solidez -y aceptabilidad en orden a acreditar el hecho controvertido- puede resultar demasiado débil en ausencia de pruebas directas que acrediten con suficiencia cada uno de los eslabones que la componen.”

Señala además que “... los requisitos vinculados al número y precisión de los hechos indiciarios son importantes; no obstante, no pueden concebirse en su individualidad sino que interactúan en forma tal en que la mayor presencia de uno de ellos puede derivar en la menor necesidad de los restantes. Por caso, a mayor gravedad y precisión tengan una serie de indicios, tal vez haga necesario un menor número; a la vez, en otro caso puede que existan indicios no tan precisos y graves en su individualidad, pero numerosos en cantidad, motivando una asignación de sentido suficiente para formar la convicción. Todas estas características preferimos concebirlas en la noción de "aptitud indiciaria" que un hecho tiene en el contexto de una presunción. Es decir, su significación individual se separa de su significación en el conjunto. Lo que el hecho significa en su individualidad sirve en tanto ayuda a asignar sentido a la totalidad. Sólo en el análisis del conjunto de los hechos se podrá saber si el juez está en condiciones de asignarles un sentido explicativo o carece de elementos suficientes para ello”.

En el caso, y advirtiendo que “...el legislador ha condicionado la efectividad del razonamiento presuncional a que el juez se valga de hechos reales y probados y que por su número, precisión, gravedad y concordancia lo convenzan del acaecimiento del hecho investigado”, resalta que el certificado “final” de obra es el único hecho que se reivindica como indicio.

La ausencia de otros indicios, graves, precisos, concordantes, fue puesta de relieve el Sr. Juez en la sentencia apelada, y la recurrente no se ha hecho cargo de criticar este aspecto central de la apreciación de la prueba que invoca. ¿Hay más indicios? ¿Cuáles y cuántos? ¿Qué precisión o concordancia no ha sido tomada en cuenta en la sentencia?. Nada se dice en el recurso al respecto.

Tampoco ese hecho permite concluir del modo que lo hace la demandada al vincularlo con la regla de la experiencia. Esta enseña que los arquitectos y profesionales del arte de la construcción que tienen que registrar o visar sus contratos en el respectivo colegio profesional, deben abonar sus aportes aún antes de que hayan podido realizar ciertas tareas, o en momentos tan anteriores a la concreción material de los proyectos que, podría decirse sin exagerar, que solo en el papel han superado la etapa de la mera aspiración o el deseo de realizar una obra. Con toda frecuencia, los ingenieros y arquitectos pagan los aportes para presentar planos en el municipio y van cobrando sus honorarios posteriormente si la obra se hace.

Las declaraciones de la Arquitecta Julia Romero a fs.908/10 no pueden leerse del modo que lo hace la demandada. Ese testimonio puede resultar contradictorio - si se atiende a que dijo no tener interés en el pleito, para luego admitir a fs.909 que no cobró por su colaboración con el actor, y que no se pagaron los honorarios “porque estamos en un juicio”, como si tuviera interés - , pero leído en su integridad, y no aislando una de sus respuestas, la testigo se inclina claramente por declarar que los honorarios del actor no fueron pagados (respuestas a repreguntas 5,13, etc.).

Finalmente la probabilidad que hubiera podido aportar el solitario hecho choca de frente con la prueba exigida por la ley 25.345, referida por el apelado en su respuesta a fs.1353 vta., que es derecho vigente, y por lo tanto la ineficacia con que sanciona los pagos que no cumplan sus formalidades (transferencia o depósito bancario, cheque, tarjeta, etc.) cobra virtualidad ante la notoria ausencia de cualquier otra prueba - salvo el indicio que rechazamos- de un pago de trascendente valor (“Ineficacia del pago superior a diez mil pesos (ley 25.345) “ en La Ley 2001-B, 1022).

Cuando la ley exige el empleo de un medio de pago, o revestido de ciertas formalidades, la prueba por otros no surte los efectos generales, mucho menos cuando se trata de un hecho aislado del cual habría que deducir o inferir en cascada, y contra la regla de la experiencia. Acá ni siquiera se ha traído un recibo común.

No parecen admisibles entonces, las razones que sustenta el agravio cuyo rechazo propongo.

b. El agravio relativo a la consideración del trabajo del Arquitecto actor como “proyecto completo”, tampoco puede ser admitido.

La transcripción de la definición legal de “proyecto”, acompañada de un lacónico comentario en el que se reconoce que el perito lo califico de tal modo, “pero no dio detalles” de esa afirmación, es claramente insuficiente.

Ya que el apelante se ha tomado el trabajo de transcribir la ley que indica todos los elementos que componen un “proyecto”, debió - al menos- indicar cuál o cuáles son los que faltan para demostrar el error del perito, o del Juez.

¿Faltan los planos generales, los de construcción, los que corresponden a las instalaciones, a las estructuras? Nada ha dicho en su difusa disconformidad la apelante por lo que la crítica insuficiente no constituye agravio.

c) El tercer agravio es también errado.

El Sr. Juez ha fijado los honorarios del actor tomando en cuenta que, del total legal por proyecto y dirección, el 60% corresponde a los honorarios por proyecto en un todo de acuerdo a lo dispuesto por la tabla XVIII del art.8 cap. II, título VIII del decreto 6964/65. Se excluye allí el 40% que hubiera correspondido a dirección.

No hay agravio.

d) En torno al valor del metro cuadrado de la construcción tomado en cuenta por el Sr. Juez para fijar los honorarios, es claro que el Juez ha tenido en consideración el último valor informado por el Sr. Perito a fs. 1242 vta., para lo cual lo habilitaba no solo el reclamo que incluyó lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse (fs. 300 vta. 2do.párrafo), si no la naturaleza alimentaria de los honorarios en aquellos casos en que el servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir (art.1627 CC), que obliga a considerar las bases a valores lo más cercanos posibles a la sentencia.

Como bien dice el apelado no es posible dejar de advertir la injusticia manifiesta que importaría fijar el monto de los honorarios en base a valores de diez años de antigüedad, como premio extra para los deudores que no pagaron en tiempo - y que como en el caso llegaron a desconocer el vínculo - y ello termine de perjudicar tan gravemente al acreedor que vive de su trabajo.

El incumplimiento del contrato por le demandado generó un daño al acreedor derivado de la mora, y la indemnización debe atender a los valores más cercanos a la sentencia. El mismo fundamento tiene la doctrina de la SCBA cuando dice que “los jueces se hallan facultados para fijar el quantum indemnizatorio tanto a la fecha del hecho como al momento de dictar sentencia y aún diferirlo a las resultas del procedimiento que considere pertinente -art. 165 CPCC- todo a fin de lograr una mejor reparación del daño causado (causas 44.415, 117.926), o cuando recurriendo al criterio de la CSJN, fija el valor del bien expropiado en el “valor objetivo” del bien, declarando que “...es el equivalente al valor en plaza y al contado, porque se tiene en cuenta el libre juego de la oferta y la demanda”. Agregando luego que “el criterio de la objetividad permite, a los efectos de su razonabilidad, ajustarlo en cada caso, no solamente a las cualidades intrínsecas de la cosa expropiada, sino también a las circunstancias de lugar y tiempo” (CSJN, Fallos 237:38; 305:1897) ( (causa 101.107).

Sobre este mismo aspecto, Matilde Zavala de González (RCyS 2013-XI portada) advertía que “la plenitud indemnizatoria descarta sumas depreciadas, inservibles para obtener satisfacciones. Ello supone cuantías con poder adquisitivo real, sin cristalización al momento del daño o ed la demanda, cuando ha disminuido a la fecha de la sentencia o la de su cumplimiento”.

Me parece razonable afirmar que la doctrina legal citada, implícita o explícitamente refiere que las sumas destinadas a reparar daños constituyen deudas de valor, en el sentido que siempre les ha reconocido la doctrina, aún antes de a vigencia del actual art. 772 del Código Civil y Comercial (Alterini Atilio A., “Las deudas de valor no se encuentran alcanzadas por la ley 23.928 de convertibilidad del austral”, en LL-1991-B-1048).

e) Finalmente, el agravio relativo a las costas tomando en cuenta vencimientos parciales y mutuos, debe ser estimado.

La demanda se promovió por cobro de honorarios pactados en contratos pendientes, y progresó por la suma de $ 23.070,90. Incluyó el pedido de fijación y cobro de honorarios por proyecto y el lucro cesante respecto a la dirección de parte de la obra.

El art. 71 del Código procesal provincial establece que si el resultado del pleito fuera parcialmente favorable a ambos litigantes, “... las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”. Se trata del denominado “vencimiento parcial y mutuo”.

Para que este supuesto se configure, no se requiere que existan pretensiones recíprocas, sino que puede producirse aunque una de las partes se haya limitado a impugnar lo peticionado por la contraria (conf. Fassi-Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial”, T. I, p. 440).

Así como toda demanda contiene una o más pretensiones, de igual manera la contestación de demanda que se limita a oponerse a los pedimentos del actor constituye también una pretensión procesal a través de la cual el demandado ejercita su derecho, cuyo objeto final específico es un pronunciamiento jurisdiccional que rechace lo solicitado por el accionante. De este modo, si se hace lugar parcialmente a la demanda, ello implica un rechazo parcial de la oposición y, al mismo tiempo, un acogimiento parcial de ella (conf. Loutayf Ranea, Roberto G, “Condena en costas en el proceso civil”, p. 123, Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2000).

A la vez, la norma resulta aplicable tanto a los casos en que existan múltiples pretensiones de una de las partes y haya vencimiento del demandado en cuanto a los reclamos admitidos y vencimiento del actor en cuanto a los rechazados; o cuando la solicitud sea una, pero divisible (CNCom, Sala B, 30/6/88, ED, 134-644).

La demanda que dio origen a esta causa contiene dos pretensiones distintas: por un lado, el cobro de una suma de dinero adeudada al actor por la accionada y, por el otro, la determinación y cobro de los honorarios por el proyecto completo, y la percepción de una indemnización en concepto de lucro cesante por la dirección de la obra cuya ejecución fue desistida por el demandado, en los términos del art. 1638 del Código Civil.

La tercera de las pretensiones (por la dirección de la misma arts. 3 y 4 dec. 6.964/65) fue rechazada, por lo que corresponde computar los vencimientos parciales y mutuos del siguiente modo: a) la pretensión que persiguió el cobro de la suma adeudada, y la pretensión dirigida a la fijación y cobro de honorarios por el proyecto, triunfaron b) la pretensión indemnizatoria del lucro cesante fue rechazada.

Las dos primeras implican el 72% del reclamo, por lo que he de proponer que se modifique la imposición de costas por la instancia de origen y se impongan en un 72% a la demandada y en un 28% a la actora (art. 71 C.P.C.C.).

IV.2: El recurso de la actora no puede progresar.

Según los dichos del apelante a fs.1315 vta., último párrafo, la prueba de que la encomienda incluía no solo el proyecto reconocido en la sentencia, sino también la dirección y dirección por contratos separados para las 140 viviendas, surge “de la documentación acompañada en autos, planimetría obrante en los expedientes administrativos municipales y ordenanzas dictadas por el Concejo Deliberante de Gral. Pueyrredón”.

Enseña Spota (Contratos: Instituciones de derecho civil 2da. Edición actualizada y ampliada por Luis.F.P Leiva Fernández. Edit.La Ley, Bs.As.2009, tº VI, p.72) que en materia de locación de obra la carga de la prueba pesa sobre quien demanda, que al contrato de locación de obra se aplican los principios comunes, rigiendo la limitación dispuesta por el art.1193 del Código Civil (ley 340), y otorgando el carácter de “principio de prueba por escrito” a “los planos y otros documentos a presentar ante la administración pública, cuando ésta ejerce el poder de policía edilicio...” (ob.cit.p.67, nº 1374.a).

El principio de prueba por escrito ha sido definido en el Código Civil como "...cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso" (art.1192-2).

Explica Fabiana Compani (JA 1997-IV-891) que “La exigencia de que el documento emane del adversario, o de su causante o de parte interesada en el asunto se encuentra orientada a la autoría moral o intelectual del documento, sin que resulte necesario que el documento haya sido escrito personalmente de puño y letra de las personas que se enumera en las disposiciones legales; alcanza con que lo hubiese hecho suyo, expresa o tácitamente, aunque lo hubiera producido un tercero”. Por último, es requisito que el documento público o privado que se invoque como principio de prueba por escrito haga verosímil el hecho litigioso, constituyéndose en un medio indiciario o presuncional de la existencia del contrato.

La prueba indiciaria tan genéricamente indicada en el recurso - en caso de ser verosímil - resultaría útil solo para superar la valla del art.1193 CC, y admitir los dichos de los testigos como prueba del contrato (Lavalle Cobo en Código Civil Comentado Belluscio - Zannoni, Astrea, Bs.As.1984, tº5, p.874 punto 4).

IV.1.1: La revisión de toda esa documentación genera algunas dudas:

a. El señalado como “legajo 7” en la documentación guardada por separado, se refiere solamente al “proyecto equipamiento comercial”, y contiene una planta, cortes y vistas, planta de techos, plano de replanteo, planilla de carpintería, instalación sanitaria, detalles constructivos y pliego de especificaciones técnicas. Este último que contiene en la cláusula sexta la “especificación” de que el Arquitecto Sapienza ha elaborado los planos de anteproyecto y proyecto de la obra, y que “sus funciones así mismo (separado en el original) abarcan la dirección técnica de la obra a realizar, siendo, por lo antes expresado el mejor intérprete de la voluntad del Comitente...”.

El pliego solo está firmado por el actor, por lo que no puede ser considerado un documento emanado de la otra parte que haga verosímil el hecho litigioso.

b. La copia del expediente con el proyecto de ordenanza fijando normas urbanísticas (1009-D-4.01.94) solo contiene en el folio 4 la firma por parte de los arquitectos Sapienza y Santos del pedido de “prefactibilidad” de localización e indicadores urbanísticos en el que nada se dice sobre la dirección o la dirección por contratos separados.

c. La copia del expediente 1786-D-2004, no contiene ninguna mención al actor en ninguna de sus piezas, por lo que mal puede servir para indicar que le encomendó la dirección de todo la obra.

d. La carpeta designada como “Item 37 Equipamiento Educativo”, solo contiene lo relativo al proyecto, y no he podido hallar ninguna mención a la dirección.

e. La carpeta individualizada como “legajo 4” “Item 35 Proyecto 280 unidades” contiene un plano de conjunto, una memoria, y un plano de vistas en los que nada se menciona acerca de la dirección, pero al folio 17, obra el plano de estructura en el que firma el propietario y como director técnico firman los Arquitectos Santos y Sapienza.

Este último podría constituir un “principio de prueba por escrito” referido a la encomienda de dirección técnica (para la estructura) realizada tanto a favor del actor como del Arq. Jorge Santos, quien no es parte en este expediente, y no hay constancia alguna - o al menos no la he podido encontrar - de que el Arq. Santos hubiera cedido sus derechos a favor del actor, por lo que en principio resultaría acreedor del 50% del lucro cesante demandado (arg. art. 689 CC ley 340).

f. La carpeta identificada como “Item 33” contiene planos de proyecto, planos de construcción con la firma conjunta en la dirección de los arquitectos Santos y Sapienza, y planos de modificación de obras en curso (parciales), y “conforme a obra” que ya no llevan la firma de ambos arquitectos en la dirección, sino solo la del Arq. Sapienza.

g. La carpeta “Item 36” proyecto 204 unidades, contiene un plano de anteproyecto del conjunto, platas, detalles de las vivienda y características del prototipo.

h. Las copias de los expedientes municipales 15221-6-1994 y sus alcances 2,3 y 4 muestran los contratos de dirección de obra parciales, diversas actas de constatación por infracciones (como la que obra al folio 95 por haber comenzado la construcción de tres grupos de vivienda sin el correspondiente permiso de obra), y al folio 134 consta la autorización a la “señora Julia Romero” (documento nº 22.232.448, la misma persona que declaró a fs.908) para efectuar trámites en el expediente.

i. En una carpeta sin identificación ni rótulo alguno, obran copias de los contratos parciales de dirección de la obra, cartas documento cursadas entre las partes, y una nota firmada por el actor el 25.08.2006, en la que deja constancia que “...las aludidas encomiendas se formalizaron mediante los contratos celebrados con fechas:-...que fueron visados... y cuyas fotocopias, para vuestro conocimiento, agrego.”

Luego de la revisión de esa documentación referida por el apelante como prueba de su derecho al lucro cesante, solo puede concluirse que habría principio de prueba por escrito de la encomienda de dirección, y dirección por contratos separados respecto a la estructura de hormigón y compartido entre el actor y el Arq. Santos.

A la vez, y contradictoriamente con su pretensión de que la encomienda de dirección abarque el total de la obra, el propio actor señala en la nota en que comunica al presidente del Colegio de Arquitectos su desvinculación, que “las aludidas encomiendas se formalizaron en los contratos...” que agrega, que no son otros que los de dirección referidos a 79,62 m2, 267,75 m2, 2162,06 m2 (10 viviendas), 1091,80 m2 (20 viviendas), sin mencionar que se le hubiera encomendado el total.

IV.1.2: La prueba referida es escasa y contradictoria.

Aun cuando fuera juzgada suficiente, y en el caso de tenerla como “principio de prueba por escrito” de la encomienda por la que se reclama lucro cesante, debería ser avalada por la prueba de testigos.

La revisión de las declaraciones realizadas en autos muestra - por ejemplo - que la Arquitecta Julia Romero, autorizada a realizar los trámites en el expediente municipal, colaboradora del Arquitecto Sapienza según refiere ella en su respuesta sexta, que compartía el lugar de trabajo, que no cobró por su auxilio, y que lo conoce desde hace más de quince años contados desde la fecha de su testimonio, entiende que la encomienda de la dirección fue parcial (respuestas a repreguntas 11 y 16 fs. 909 vta.), no total.

Otra colaboradora del actor, la Sra. Beltrán expresamente alude al contrato de proyecto por el total de la obra y a contratos parciales de dirección en la respuesta a la quinta pregunta de la parte actora.

Ni Mejido, Marcone Benvenuto, o Amas mencionan siquiera la dirección pese a la pregunta en tal sentido que la actora le hace a Marcone.

La prueba testimonial es claramente contraria a las pretensiones del actor.

Por ello entiendo que el recurso dirigido a obtener el reconocimiento de la encomienda de dirección por el total de la obra, y el consecuente lucro cesante previsto en el art.1638 del Código Civil (ley 340), debe ser rechazado.

V: De compartirse mi voto, corresponderá hacer lugar parcialmente al recurso de la demandada, y rechazar íntegramente el de la parte actora.

Propongo que las costas de esta segunda instancia sean impuestas a la actora por su recurso, y por el de la demandada en un 10% a la actora y en un 90% a la accionada, conforme el vencimiento parcial y mutuo registrado (art.71 del CPC).

ASI LO VOTO

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:

Atendiendo a la votación precedente corresponde rechazar íntegramente el recurso de la actora y hacer lugar parcialmente al de la demandada. Costas a la actora por su recurso, y por el de la accionada en un 10% a la actora y en un 90% a la demandada (art. 71 del CPC), difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 51 del decreto ley 8904.

ASI LO VOTO

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

SENTENCIA

Con fundamento en el acuerdo precedente se dicta la siguiente sentencia: I) Se rechaza íntegramente el recurso de la actora y se hace lugar parcialmente al de la demandada, modificando la sentencia en cuanto a las costas por la instancia anterior, que se imponen en un 72% a la demandada y en un 28% a la actora. II) Costas a la actora por su recurso, y por el de la accionada en un 10% a la actora y en un 90% a la demandada (art .71 del CPC), difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 51 del decreto ley 8904. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art.135 del CPC). Devuélvase.