Propiedad participada. Plazo de prescripción

Se confirma la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravio, salvo con relación al período de condena respecto a la empresa telefónica que se modifica.

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de agosto de 2017, reunidos en Acuerdo los jueces de la Sala I de esta Cámara para dictar sentencia en los autos mencionados, y de conformidad con el orden del sorteo efectuado, el Juez Ricardo Víctor Guarinoni, dijo:

1.- El pronunciamiento de fs. 426/431 vta. admitió parcialmente la acción promovida por Castro, Carluzzo, Romano, Salazar, Ressia, Giménez, Carro, Diez, Rodríguez y Grassi contra TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. Para así decidir, el señor Juez estimó que en el caso de autos el plazo de prescripción debía ser decenal según lo dispuesto por el art. 4023 del Código Civil. En tal sentido, respecto a la concesionaria Telefónica, sostuvo que al estar en presencia de un crédito que se renueva periódicamente, el inicio del plazo era el fin de cada ejercicio social. En consecuencia, admitió en forma parcial la prescripción limitándola a aquellos bonos correspondientes a los ejercicios societarios cerrados durante los diez años anteriores a la interposición de la demanda. Por ende, condenó a Telefónica de Argentina S.A. a apagar a los actores las sumas que resulten de la liquidación a practicarse conforme a las pautas indicadas en el considerando IV, con más los intereses allí fijados y las costas por su orden.

Por otra parte, con relación al reclamo contra el Estado, la admisión de la excepción de prescripción opuesta, ha quedado firme en virtud de la resolución de fs. 220.

2.- La sentencia de fs. 426/431 vta. motivó la apelación de los actores y de la empresa telefónica. La parte actora desistió del recurso a fs. 451 (ver fs. 464). Telefónica de Argentina S.A. expresó agravios a fs. 452/463 vta, los que fueron respondidos por los accionantes a fs. 467/471 vta.

3.- Las quejas de la empresa telefónica versan sobre: a) La desestimación de la excepción de prescripción y el comienzo del cómputo; b) El rechazo de la falta de legitimación pasiva impuesta por su parte y la responsabilidad que se le endilga; c) Considera que no es aplicable el fallo Gentini; d) El Juez establece un porcentaje de participación en las ganancias por parte de los titulares de los bonos de participación que es excesivo e infundado; e) La aplicación del porcentual sobre las utilidades brutas; y f) Las imposición de costas.

4.- Con relación a los agravios expuestos por la empresa telefónica en cuanto al rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva, corresponde recordar primeramente, que tanto en doctrina como en jurisprudencia, se ha venido sosteniendo que las meras discrepancias o disconformidades con el criterio del Juez, sin fundamentar de manera adecuada la oposición o dar base a un distinto punto de vista, no constituyen una expresión de agravios en los términos del art. 265 del Código Procesal, correspondiendo en tales casos, declarar desierto el recurso (confr. FASSI-YÁÑEZ, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado”, t. II, págs. 481 y ss.; esta Sala, causa 1547/97 del 26. 10.00; Sala I, causa 1250/00 del 14.02.06 y Sala III, causa 9276/05 del 3.4.07; entre muchas otras).

Además, que la finalidad de la actividad recursiva consiste en demostrar el desacierto de la resolución que se cuestiona y los motivos que se tiene para considerarla errónea. Como dicha suficiencia se relaciona a su vez con la necesidad de argumentaciones razonadas, fundadas y objetivas, sobre los supuestos errores incurridos por el juzgador; son inadmisibles las quejas planteadas que sólo comportan la expresión de un mero desacuerdo con lo resuelto (confr. causa 1250 del 14.02.06, ya citada).

Tal es lo que ocurre en la cuestión de autos, donde dicha demandada se limita a reiterar textualmente los argumentos esgrimidos en la contestación de demanda haciendo caso omiso a las circunstancias aludidas por el a quo para rechazar dichas defensas (conf. escrito de fs. 104/124). En tales condiciones, se impone concluir que los argumentos expuestos a fin de fundar dicho agravio, no cumplen con los recaudos que exige el artículo 265 del Código de Forma para habilitar la instancia de revisión.

5.- Con relación al agravio respecto al rechazo de la excepción de prescripción y su cómputo, corresponde señalar que el razonamiento seguido por las tres Salas de esta Cámara en numerosas ocasiones en las que hemos decidido que el punto de partida para el cómputo del plazo de prescripción en las acciones cuyo reclamo consistía en los daños y perjuicios derivados de la falta de entrega y pago de los bonos de participación en las ganancias de las empresas telefónicas -previsto por el art. 29 de la ley 23.696-, en virtud del dictado del decreto 395/92 que luego fue declarado inconstitucional por el Alto Tribunal en la causa “Gentini”, debía ser fijado para ambas demandadas el día de publicación del decreto 395/92.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación al dictar sentencia en la causa “Domínguez Susana Isabel y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. y otros s/ programa de propiedad participada”, del 10.12.13, revocó el fallo de esta Sala por estimar que este tribunal no había dado respuesta concreta a las alegaciones de los reclamantes relativas a: que el hecho que creaba el título de la obligación dineraria a favor de los demandantes y el correlativo daño por su insatisfacción, se fue produciendo de manera periódica, en cada oportunidad en que se abonó el dividendo (art. 231 de la Ley de Sociedades Comerciales), según las ganancias que, eventualmente, resultaran de cada balance y que, en las antedichas condiciones, no podía ubicarse el “dies a quem” para todos los períodos litigiosos en la oportunidad en que fue publicado el decreto 395/92.

En virtud de lo expuesto, habida cuenta del deber que tienen los tribunales inferiores de conformar sus decisiones a los pronunciamientos del Alto Tribunal en materia de temas federales, cabe atenerse al criterio sentado en el precedente “Domínguez” (conf. Fallos: 307:1096; 312:2007; entre otros) respecto de la empresa telefónica.

6.- En ese sentido, corresponde determinar el plazo de prescripción de la acción deducida. El juez apelado aplicó el plazo decenal, admitiendo los bonos de participación en las ganancias de los ejercicios societarios cerrados durante los diez años anteriores a la interposición de la demanda. Según la línea jurisprudencial del Alto Tribunal -señalada en el párrafo que antecede- y dado que el reclamo de autos se refiere a créditos que se devengan por años o por plazos periódicos, corresponde aplicar el art. 4027, inc. 3°, del Código Civil, el cual establece un plazo de prescripción de cinco años. En consecuencia, dado que la demanda fue presentada el 22.12.08, se declara prescripta la acción, con relación a la empresa telefónica, por los créditos correspondientes a los montos que se hubieran devengado a favor de los actores por los períodos anteriores a diciembre de 2003. En consecuencia, se modifica el período de condena respecto a la empresa telefónica, por los cinco años anteriores a la promoción de la demanda.

7.- Concluido el asunto con relación a la prescripción, corresponde recordar que la responsabilidad de las codemandadas ha sido tratada y resuelta por la sentencia que pronunció la Corte Suprema de Justicia en la causa G.1326. XXXIX “GENTINI, JORGE MARIO Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL-MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD S/ PART. ACCIONARIADO OBRERO” del 12 de agosto del 2008, precedente en el que se decidió la responsabilidad de ambos codemandados respecto de los daños y perjuicios invocados por los accionantes según consideraciones que motivaron la descalificación constitucional del art. 4 del decreto 395/92; y en esa línea, decidió el Alto Tribunal que son los jueces de la causa quienes deben discernir el carácter y la medida de la responsabilidad de cada uno de los sujetos demandados, y estableció las pautas a tener en cuenta para la ponderación de tales circunstancias (conf. considerando XI).

La Sala II -que también integro- al dictar sentencia en la causa 14.186/02 “Corvino”, del 30.10.08, adoptó el criterio establecido en el precedente “Gentini” responsabilizando a ambas codemandadas pero en forma concurrente.

Creo oportuno aclarar que, con relación a la concurrencia de ambas codemandadas que hago referencia en el párrafo anterior, un nuevo análisis del asunto, motivado por la incorporación de la Dra. Graciela MEDINA a la Sala II -que también integro- y los meditados fundamentos por ella desarrollados en el precedente “Mendoza Aníbal Omar y otros c/ Estado Nacional -Ministerio de Economía- s/ proceso de conocimiento”, causa n° 9773/00, del 20.7.06, me convencieron sobre la necesidad de replantear mi postura, ocasionando mi adhesión a la solución allí propuesta por la colega que subroga en el Tribunal mencionado (ver Sala II causa 6537/01 “Amor Norma Delia y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y otros s/ proceso de conocimiento” del 23.12.2013).

En consecuencia, la responsabilidad de la empresa telefónica sólo deriva de la ley pues, una vez anulado el decreto citado, queda intacta la prestación a su cargo prevista en el art. 29 de la ley 23.696. En consecuencia, se condena a la prestataria al pago de una suma representativa del lucro que habrían obtenido los demandantes si hubiesen contado con los bonos de participación en tiempo propio.

8.- Con relación al porcentaje sobre el cual deben calcularse las utilidades fue establecido en el 2%. Ello, en virtud de juicios análogos con idénticos demandados, en los que el Tribunal fijó que la porción correspondiente a los bonos de participación en las ganancias sería del 2% sobre las utilidades de la empresa, distribuidas entre los actores de acuerdo al coeficiente de participación accionaria que les habría correspondido (conf. Sala III, causas n° 2845/99 del 23/09/05 y 2466/99 del 13/10/05).

En tal precedente, también se señaló que la fijación de dicho porcentaje fue producto del criterio prudencial seguido en dichas causas (art. 165 del Código Procesal) y no condicionó al Tribunal en casos futuros en los que se cuente con elementos objetivos que autoricen a dejarlo de lado. Me interesa destacar, que en el caso de marras y en esta instancia no veo que se hayan aportado elementos objetivos que permitan modificar el criterio del juez que, por lo demás, coincide con el que se ha adoptado en la Sala III en casos similares (confr. entre otras, causas “Martoglio”, “Lemos”, y sus citas) y al cual me adherí. En consecuencia, se rechaza el agravio expuesto.

9.- En lo que respecta al agravio relacionado a sí el porcentaje de participación debe ser calculado sobre las utilidades brutas o netas, la cuestión ha sido resuelta recientemente por el Tribunal en pleno en la causa 4398/01 “Parota César y otros c/ Estado Nacional” del 27 de febrero de 2014, estableciendo que la indemnización debe ser calculada sobre el 2% de las “ganancias imponibles” (resultado antes de impuestos) de la empresa. Por esta última, debe entenderse a aquellas ganancias representadas por el monto sujeto al cálculo del impuesto a las ganancias que la sociedad debe tributar, y que equivale, en términos generales, a la ganancia bruta, incluidos todos los ingresos obtenidos durante el ejercicio (tanto eventuales como extraordinarios), menos todos los gastos ordinarios y extraordinarios devengados durante dicho ejercicio. Esta conclusión se funda en que el bono de participación se computa como gasto de la sociedad (confr. art. 230, primer párrafo, de la ley 19.550), lo que implica que incidirá en el resultado del ejercicio como pérdida ordinaria proveniente de un pago que integra la retribución del empleado beneficiario.

10.- Respecto a las costas, en atención al cambio de la línea jurisprudencial debido a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Domínguez Susana Isabel y otros”, fallada el 10.12.2013, encuentro justificada la distribución de los gastos causídicos de ambas instancias por su orden.

11.- Por lo expuesto, propongo: a) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravio, salvo con relación al período de condena respecto a la empresa telefónica que se modifica según lo dispuesto en el considerando 6 del presente voto; y b) Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

Los doctores María Susana Najurieta y Francisco de las Carreras adhieren al voto que antecede.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta sala RESUELVE: a) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravio, salvo con relación al período de condena respecto a la empresa telefónica que se modifica según lo dispuesto en el considerando 6 del presente voto; y b) Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

Difiérese la regulación de los honorarios para el momento en que se cuente con liquidación definitiva.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

María Susana Najurieta

Francisco de las Carreras

Ricardo Víctor Guarinoni