Responsabilidad Del Estado Accidente En Establecimiento Educativo Rotura De Vidrio

JURISPRUDENCIA

Responsabilidad del Estado. Accidente en establecimiento educativo. Rotura de vidrio

 

Se modifica el monto de condena establecido en la sentencia que hizo lugar a la pretensión indemnizatoria deducida con motivo de un accidente acaecido en un establecimiento educativo, por la rotura del vidrio de una puerta.

 

 

En la ciudad de General San Martín, a los 16 días del mes de febrero de 2017, se reúnen en acuerdo ordinario los Sres. Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Hugo Jorge Echarri, Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin, para dictar sentencia en la causa Nº 5390/2016, caratulada “T. C. E. C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA”. Se deja constancia que la Señora Jueza Ana María Bezzi no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

ANTECEDENTES

I.- A fs. 518/536 vta. la Señora Jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 de Morón dictó sentencia en las presentes actuaciones en los siguientes términos: “1.- Que en base a los argumentos expuestos en este decisorio SE HACE LUGAR a la demanda promovida por T. C. E. contra la DIRECCION GENERAL DE CULTURA Y EDUCACION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (Provincia de Buenos Aires) y contra la citada en garantía PROVINCIA SEGUROS S.A esta última en orden a la obligación contractual asumida -y conforme a los límites de la cobertura exhibida- con la demandada, haciéndolos responsables en cuanto a los rubros por los siguientes conceptos: DAÑOS FISICO, ESTÉTICO Y PSICOLÓGICO -INCAPACIDADES SOBREVINIENTES-: se reconoce al actor la suma de pesos CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000.-); TRATAMIENTO PSICOLÓGICO: se reconoce al actor la suma de pesos DOCE MIL ($ 12.000.-), GASTOS POR CIRUGIA PLASTICA (Tratamiento a futuro): se reconoce al actor la suma de pesos TREINTA MIL ($ 30.000.-) y por GASTOS DE TRATAMIENTOS MEDICOS, CURACIONES, GASTOS DE FARMACIA y GASTOS DE TRASLADO se reconoce al actor la suma de pesos TRES MIL ($ 3.000.) ; DAÑO MORAL: se reconoce al actor la suma de pesos VEINTE MIL ($ 20.000.-).- Estas sumas generarán intereses desde la fecha en que tuvo lugar el evento dañoso 19/01/2011 hasta el momento del efectivo pago salvo respecto de los gastos por tratamiento psicológico y Cirugía Plástica (tratamiento a futuro) que se imponen desde este decisorio y hasta el momento del efectivo pago.- (arts. 7 y 10 de la ley 23928, texto según ley 25561, art. 622 Código Civil).- (Conc. doctrina, jurisprudencia citada en los considerandos y con fundamento en los arts. 15, 166 último párrafo de la Constitución de la Pcia. de Bs.As. arts. 901, 902, 903, 1069, 1078, 1112, 1113, 1117 y conc. Del Cód. Civil. vigente al momento de los hechos, art 1730, 1737, 1738, 1739, 1767 y conc. del CC y Unificado y arts. 50 y 77 de la ley 12008 y sus modificatorias arts. 163, 165 y 375, 384 del CPCC- y art.118 ley 17418 vigente al momento de los hechos). La tasa que se deberá tomar es aquella determinada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para el pago de depósitos a 30 días respecto de los fondos captados en forma “digital -conforme los argumentos expuestos supra-”. (conc. art. 768 conc. inc.c del Cod. Civil y Comercial unificado Cfr. DOCTRINA LEGAL S.C.J.B.A. B. 62.488, "Ubertalli Carbonino, Silvia contra Municipalidad de Esteban Echeverría. Demanda contencioso administrativa". Fallo del 18/5/2016) Asimismo se acuerda en los términos del art. 163 inc. 7 del CPCC -conc. Art. 50 y 63 del CCA- un plazo de treinta días -una vez firme la liquidación practicada en autos- para su cumplimiento.- 2.- Se imponen las costas a la demandada y a la citada en garantía que han resultado vencidas conforme art. 51 del CCA (ley 12008, modif. por ley 14437).- 3.- Se difiere la regulación de honorarios para una vez aprobada la liquidación a practicarse en autos (art. 51 ,C.C.A., ley 12008, texto según ley 13101; S.C.B.A., “Orazi” sent. Del 12-IV-2006 entre otros“ dec ley 8904) y, en relación a los honorarios de la apoderada de la Provincia de Buenos Aires, no procede su regulación de conformidad con lo dispuesto por el art. 18 del D. Ley 7543/69. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE por Secretaría a las partes y peritos intervinientes”.

Para así resolver, la jueza a-quo tuvo en consideración que el presente se trata de un caso de responsabilidad del Estado por un hecho ocurrido dentro de un establecimiento público escolar, regulado por el Código Civil como un supuesto especial de responsabilidad.

En ese marco, luego de referirse al régimen normativo aplicable, reseñó la prueba producida en autos, destacando que resultaba fundamental ponderar la prueba testimonial e instrumental recolectada para concluir los eventos que llevaron a la ocurrencia del accidente, su mecánica, así como la fecha, circunstancias del mismo y lugar de su producción.

Así, consideró que las constancias de la causa y los dictámenes periciales permitían tener por acreditado que el actor era estudiante del establecimiento en la Colonia Abierta N° ... C. P. que funcionaba en la escuela N° ... de San Antonio de Padua del Partido de Merlo y que el hecho de autos ocurrió en el interior del establecimiento educacional en las jornadas de verano y en horario escolar sin que hubiera presente un docente, generándose las incapacidades determinadas por las expertas (30 % de incapacidad física parcial y permanente y 10% de incapacidad psicológica).

Acreditado el hecho, la jueza de grado ingresó en el análisis del esquema de responsabilidad. Así, sostuvo que resultaba aplicable el art. 1117 del Código Civil -vigente al momento del hecho- y el actual 1767 del Código Civil y Comercial de la Nación, que prevén la responsabilidad de los propietarios de establecimientos públicos o privados por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. En ese marco, encontrándose acreditado el hecho, la magistrada de la instancia anterior consideró que restaba analizar si existía la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor que permitiera eximir de responsabilidad a la demandada -Provincia de Buenos Aires-, quien esgrimió como defensa el carácter imprevisible e inevitable del hecho dañoso. Señaló, en tal dirección, que tanto la invocación como la prueba de la existencia de una causa ajena constituía una carga que pesa sobre la demandada, en tanto importa un supuesto para excusar su responsabilidad por falta de relación de causalidad entre le hecho propio, el de sus subordinados o las cosas de que es dueño o guardián, y el daño sufrido por la víctima.

La jueza a-quo entendió que en el caso no resultaba imposible de prever que durante el desarrollo de una actividad recreativa en el interior de la institución, alguno de los chicos pudiera resultar lastimado, máxime cuando el lugar no era el adecuado -al jugar en el interior por las condiciones climáticas- y la actividad no era desarrollada por un docente. De allí, concluyó que la imprevisibilidad alegada carecía de sostén, agregando que la accionada no acreditó que un docente estuviera presente en el lugar donde ocurrió el accidente, no se puntualizaron los recaudos y/o controles tomados para evitar posibles accidentes, ni se ofreció el testimonio de personas o la absolución de posiciones del actor a fin de aportar mayores elementos a su favor. Así, consideró que no se logró romper la relación de causalidad en el caso.

En esas condiciones, y atento el reconocimiento de la citada en garantía de la existencia de cobertura en virtud de la póliza N° ..., la jueza de grado dispuso que correspondía extenderle el fallo -conforme a los límites de la cobertura- a mérito de la obligación contractual asumida con la demandada.

Resuelta así la responsabilidad, la magistrada de la instancia anterior se refirió a los rubros indemnizatorios reclamados.

Así, en cuanto a los daños físico, estético y psicológico -incapacidades sobrevinientes- recordó en primer término los principios generales aplicables para su cuantificación y, en ese marco, destacó que correspondía dar relevancia al análisis y evaluación de las pericias practicadas en la medida que definen el quantum de la incapacidad, de las que surgía una incapacidad física del 30% y psicológica del 10% así como la cronificación del daño psicológico, por lo que correspondía su reconocimiento como daño permanente. Agregó que los porcentajes no debían sumarse sino calcularse sobre la capacidad residual. Sentado ello, resaltó que al momento del hecho la víctima tenía 14 años y era estudiante. Por ello, y de conformidad con el resultado de las pericias, reconoció en concepto de daños en incapacidades psíquica, física y estética la suma de $ 180.000, a la que debían agregarse intereses desde el hecho dañoso hasta su efectivo pago.

Seguidamente, y de conformidad con lo aconsejado por la perito psicóloga -tratamiento de un año con frecuencia semanal y costo promedio por sesión de $ 250-, reconoció en concepto de tratamiento psicológico la suma de $ 12.000.

Respecto de la cirugía plástica (tratamiento a futuro), la jueza de grado destacó que si bien no obraban en la causa elementos para cuantificar el rubro, del informe pericial surgía que las cicatrices podrían ser pasibles de cirugía plástica. Consecuentemente, en uso de las atribuciones del art. 165 del CPCC, reconoció por este concepto la suma de $ 30.000.

En lo atinente a los intereses de estos dos rubros, señaló que los mismos deben calcularse a partir de la decisión judicial, ya que las sumas serán percibidas de una sola vez y serán aplicadas a solventar erogaciones que no fueron realizadas aún.

En cuanto a los gastos de tratamiento médico, curaciones y gastos de farmacia y traslado, sostuvo que si bien el actor no acreditó los gastos requeridos, cabía presumir la existencia de erogaciones por compra de analgésicos y antiinflamatorios, así como las que la atención médica, estudios y tratamientos debieron generar. Respecto de los gastos de traslado, destacó que, acreditada la existencia de lesiones y la necesidad de tratamiento, debe entenderse que la víctima debió incurrir en los mismos. En ese marco, según las constancias de las historias clínicas, cabía presumir que aquellos tuvieron lugar tanto durante el período de internación, así como para realizar las gestiones previas a su segunda intervención quirúrgica, tratamientos y controles. En función de todo ello, reconoció la suma de $ 3.000, con más intereses desde la fecha del hecho de autos y hasta su efectivo pago.

Respecto del daño moral, la jueza de grado dispuso que se presumía a ciencia cierta su existencia como consecuencia del hecho de autos. Así, puntualizó que fueron múltiples las molestias que soportó el actor ante la situación traumática del daño físico, más aun teniendo en cuenta que era un niño de 14 años que debió ser sometido a dos intervenciones, lo que naturalmente pudo provocarle dolor y miedo. Consecuentemente, teniendo en cuenta que el resarcimiento apunta a la afección que significó la carga de angustias y padecimientos, fijó este rubro en la suma de $ 20.000, con más intereses desde la fecha del evento dañoso y hasta su efectivo pago.

Finalmente, estableció que la tasa aplicable sería la tasa pasiva de interés, plazo fijo digital a 30 días.

II.- Contra dicho pronunciamiento, a fs. 553/556 la parte actora interpuso recurso de apelación, agraviándose de los montos indemnizatorios reconocidos en la sentencia en concepto de daño físico, estético y psicológico, y daño moral, a los que calificó de escasos.

En primer término, señaló que la sentencia resultaba violatoria del principio de la reparación integral, toda vez que los montos indemnizatorios concedidos configuraban una amputación de sus derechos.

Luego, y refiriéndose en particular a los rubros reconocidos, destacó que desde los 14 años acarreará una incapacidad de producción del 30%; por lo tanto, si dicha merma implicara una pérdida de $ 5.000 mensuales, la misma, por los 50 años de producción mermada, equivaldría a $ 3.000.000. Agregó que no debía olvidarse que el hecho provocó también una merma de orden psicológico del 10%, lo que también limitaría su capacidad productiva. De allí, concluyó que la indemnización otorgada resultaba ínfima, máxime teniendo en cuenta que con este rubro se indemniza también la afectación de la vida de relación.

En lo que respecta al daño moral, sostuvo la recurrente que el monto reconocido no se compadecía con el padecimiento espiritual sufrido ni los efectos de dichos padecimientos. En particular, recordó que sufrió una grave herida incapacitante a los 14 años, con secuelas permanentes de carácter físico, estético y psicológico; vio peligrar su vida; fue intervenido quirúrgicamente dos veces, faltando una tercera; padeció hospitalizaciones y un cruento tratamiento médico. Resaltó su juventud y la incidencia de ello en el daño moral. Solicitó la elevación de la suma otorgada en la instancia de grado a $ 150.000.

III.- A fs. 562 la jueza a-quo ordenó correr traslado del recurso a la contraria, quien no lo contestó pese a encontrarse debidamente notificada (cfr. fs. 597/598). A fs. 584 se ordenó el traslado respectivo a la citada en garantía, quien lo contestó a fs. 603/605, solicitando su rechazo.

IV.- A fs. 557/561 la Provincia demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia, agraviándose de los montos indemnizatorios acordados y de la aplicación de la tasa pasiva digital.

En primer lugar, cuestionó el monto reconocido en concepto de daño físico, estético y psicológico e incapacidad sobreviniente por resultar muy elevado y no guardar relación con lo acreditado en autos. Sostuvo que se vislumbraba la intención de enriquecer ilícitamente a la actora a costa de su parte, destacando que la reparación integral no debe convertirse en un premio a la desdicha ni en una fuente de enriquecimiento sin causa. Señaló que la parte actora no acreditó ni cuantificó en autos actividad productiva ni estándar de vida, no obrando prueba concreta de los ingresos mensuales del grupo familiar. Destacó que si no existe daño económico no hay perjuicio que indemnizar.

Luego, se refirió a los gastos por tratamiento psicológico, agraviándose de la sentencia en cuanto concedió indemnización en tal concepto, toda vez que, según refiere la recurrente, el cuadro de incapacidad determinado es leve y debe remitir solo, sin asistencia terapéutica, tal como fue apuntado al contestar el traslado de la pericia psicológica. Agregó que la magistrada de grado incurrió en una doble indemnización al ponderar el agravio espiritual y psicológico, así como las limitaciones patrimoniales que ella habría de proyectar en la vida laboral y de relación.

En cuanto al monto reconocido por el rubro gastos por cirugía plástica, sostuvo que el mismo resulta elevado por carecer de sustento probatorio.

Respecto del rubro gastos de tratamientos médicos, curaciones, gastos de farmacia y gastos de traslado, la apelante señaló que la suma reconocida resultaba elevada, no existiendo elemento alguno que acreditara los desembolsos del actor, concluyendo que el rubro no se encuentra acreditado.

También se agravió de la indemnización otorgada en concepto de daño moral. Postuló que más allá de la imprecisión de toda cuantificación de este rubro, existen ciertas pautas objetivas que deben ser punto de partida para el sentenciante, tales como que el daño es inconmensurable, el piso debe ser flexible y su techo prudente, dentro del contexto económico del país, resultar de una prueba convincente, firme y clara, con criterios de equidad y teniendo en cuenta las circunstancias particulares. Así, concluyó que en el caso el monto fijado resultaba elevado e irrazonable.

Finalmente, cuestionó la tasa de interés establecida por la jueza a-quo. Así, citando lo resuelto por la SCBA en la causa “Ginossi” señaló que debía aplicarse la tasa pasiva en pesos que paga el Banco Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a 30 días. Agregó en sustento de su postura que la tasa activa digital o BIP constituye un incentivo comercial para que el cliente del Banco Provincia efectúe operaciones bancarias a través de medios electrónicos, lo que resulta incompatible con la tasa pasiva pura fijada por la SCBA.

V.- A fs. 562 la jueza a-quo ordenó correr traslado del recurso a la actora, quien lo contestó a fs. 575/577, solicitando su rechazo. A fs. 584 se ordenó el traslado respectivo a la citada en garantía, quien no lo contestó pese a encontrarse notificada (cfr. fs. 592/593).

VI.- A fs. 564/571 la citada en garantía Provincia Seguros S.A. apeló la sentencia, agraviándose de la misma en tanto encontró configurada la responsabilidad de la demandada y, a todo evento, de la cuantificación de los rubros indemnizatorios.

La apelante comenzó su crítica a la sentencia, cuestionando la decisión de la magistrada a-quo de descartar la configuración del caso fortuito como eximente de responsabilidad alegada por su parte, haciendo para ello una valoración parcial de la prueba rendida en autos. Así, citó las declaraciones testimoniales de los compañeros del actor que estuvieron presentes el día en que ocurrió el hecho de autos, así como la inspección ocular llevada a cabo por la inspectora, que surgía de las actuaciones administrativas. Resaltó lo que se desprendía de la declaración del compañero que estaba con el actor en el momento del hecho -en tanto daba cuenta de que ambos se escaparon del aula y treparon una reja que estaba cerrada, y al intentar entrar el accionante a los salones de secundaria por una ventana, se produjo la lesión en su brazo- y señaló que ello no fue tenido en cuenta por la jueza de grado. En este marco, destacó que la lesión que padeció el accionante devino imprevisible e inevitable, toda vez que la profesora estaba al cuidado de los estudiantes en el aula, mientras que fue el actor quien se escapó de manera de no ser advertido, intentando ingresar a un lugar que estaba cerrado y prohibido para los alumnos. Así, concluyó que de la prueba rendida en autos, que la sentenciante omitió valorar, surgía que no existió otra causa posible que no fuera el caso fortuito, tratándose de un hecho súbito, repentino e imprevisible que impidió la intervención eficaz y tempestiva por parte de la demandada, no pudiéndose atribuir un incumplimiento al deber de seguridad, ni se probaron deficiencias en la guarda o asistencia.

Seguidamente, cuestionó la indemnización acordada en concepto de daño físico - estético considerando la misma exorbitante e injustificada. En particular, se agravió con respecto a que la jueza de grado considerara que correspondía la reparación al margen del desempeño de una actividad productiva. En tal sentido, señaló que la jurisprudencia ha entendido que el daño físico es indemnizable sólo si ha significado pérdida de ingresos, la erogación de gastos o una cierta incapacidad para laborar.

Luego, se refirió al daño psicológico, expresando que el mismo no pudo ser acogido en forma independiente, ya que las lesiones a la psiquis no constituyen una categoría autónoma, pudiendo producir minoraciones a intereses patrimoniales o espirituales, concluyendo que no existe otro resarcimiento distinto del agravio moral y/o físico.

Por último, también se agravió de la procedencia del daño moral. Al respecto, citó jurisprudencia que postula que no siempre ha de tenerse por configurado el daño moral por aplicación del aforismo “res ipsa loquitur”, debiendo analizarse en cada caso concreto si el mismo se encuentra probado.

VII.- A fs. 572 la magistrada de la instancia anterior ordenó correr traslado del recurso a la actora, quien no lo contestó pese a encontrarse notificada (cfr. notificación espontánea de fs. 573). A fs. 584 se ordenó el traslado respectivo a la demanda Provincia de Buenos Aires, quien no lo contestó pese a encontrarse notificada (cfr. fs. 601/602).

VIII.- A fs. 608 la magistrada de grado dispuso la elevación de las actuaciones a esta Cámara para el tratamiento de los recursos de apelación deducidos, siendo recibidas a fs. 612 vta.

IX.- A fs. 613 se pasaron los autos para resolver. A fs. 614/615 se efectuó el pertinente examen de admisibilidad, estableciendo el Tribunal la siguiente cuestión:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

VOTACION

A la cuestión planteada, el Señor Juez Hugo Jorge Echarri dijo:

1º) Relatados los antecedentes del presente caso, expuestos los fundamentos y la parte resolutiva de la sentencia hoy recurrida, mencionados los agravios formulados por los recurrentes y las réplicas pertinentes; y efectuado el examen de admisibilidad, procedo a examinar los recursos de apelación formulados por las partes. En este sentido sebo señalar que la parte actora se agravia básicamente en relación a los montos determinados por la sentencia por daños físico, estético, psicológico y moral. En tanto la Fiscalía de Estado, que representa a la Dirección General de Cultura y Educación, se agravia por los montos otorgados a los accionantes en relación a los rubros daño físico, estético, psicológico, gastos por cirugía plástica como tratamiento a futuro, gastos médicos, daño moral, y por la aplicación de la tasa pasiva digital. Finalmente Provincia Seguros S.A., en su carácter de aseguradora, se disconforma por la atribución de responsabilidad endilgada a su asegurada - Dirección General de Cultura y Educación - al entender que el juez realizó una apreciación errada de la prueba producida al no tener por acreditado el caso fortuito invocado. Se disconforma, adicionalmente, con los montos otorgados por daño físico-estético, daño psicológico y daño moral.

Descriptos los agravios formulados entro al tratamiento de los mismos, comenzando por el agravio relacionado con la exculpación de responsabilidad por caso fortuito invocado por la aseguradora; para tratar después los agravios en relación a los montos esgrimidos por todas las partes del sub lite.

2º) A los fines de resolver la cuestión planteada, debo señalar ab initio que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ya se ha pronunciado -frente al sustancial cambio normativo producido con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y la consecuente derogación del anterior cuerpo normativo- respecto del marco legal aplicable a los casos relativos a la responsabilidad del Estado, en autos “Rolón Hermelinda c/ Municipalidad de La Plata s/ Pretensión Indemnizatoria. Recurso Extraordinario de inaplicabilidad de ley” (SCBA LP A 70603, sent. del 28/10/2015), sentando doctrina legal al respecto. En la causa citada, el Máximo Tribunal resolvió que resultan de aplicación a la cuestión a resolver las disposiciones normativas vigentes al momento en que se configuró la ilicitud cuya reparación se reclama.

Por lo tanto, de conformidad con la doctrina legal de la SCBA, obligatoria para todos los órganos judiciales de la Provincia -SCBA, causas B 60.437, “Acevedo”, sent. del 05/08/2009 y B. 56.824, sent. del 14/07/ 2010, entre otras; y esta Alzada, in re: causas Nº 664, “Rabello”, sent. del 19/09/2006; Nº 823, “Zapata”, sent. del 15/02/2007; Nº 967, “Libonati” sent. del 14/05/2012, y N° 3943, “Figueroa”, sent. del 22/10/15, entre otras-, en virtud de la época de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la pretensión articulada por la actora, el presente caso debe decidirse conforme las normas del derogado Código Civil de la Nación.

3º) Dicho lo expuesto y bajo tales circunstancias, encuentro que -en el caso- corresponde aplicar el art. 1117 del C.C en lo que se refiere a la responsabilidad por los accidentes acaecidos en los establecimientos educativos y el art. 514 del C.C en relación con el caso fortuito o fuerza mayor. Corresponde recordar que el art. 1117 del Código Civil -texto según ley 24.830, Art.2, B.O. 07-07-97- estipula que “Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente. La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”.

En el mismo sentido que lo resuelto por la Jueza a quo y con la cual concuerdo, la SCBA ha explicado que el art. 1117 -en relación con la antigua redacción del Código de Vélez Sarsfield pero en el mismo sentido que la actual reforma-: "presume la responsabilidad de los propietarios de tales establecimientos. El factor de atribución de la responsabilidad es objetivo, dado que se debe garantizar la incolumnidad de los escolares. O sea que el alumno debe retirarse del instituto de enseñanza "sano y salvo" (conf. Sagarna, Fernando A., "Ley 24830: Nuevo régimen de la responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos", en JA 1997-III-936)” (SCBA, “O.E.A. c/ Pcia. de Bs. As.”, del 17/6/09).

Además, que: “Esta Corte ha sostenido en numerosas oportunidades que no hay duda que la obligación de enseñanza conlleva el deber de seguridad, que gravita sobre los funcionarios que la imparten, aun considerada como la obligación accesoria de tomar las razonables medidas de vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daños que las circunstancias hagan previsibles (conf. Ac. 45.606, sent. del 11/8/1992, entre otras).” (SCBA, “O.E.A. c/ Pcia. de Bs. As.”., del 17/6/09).

Sentado ello, adelantaré que surge de las constancias de autos la concurrencia de circunstancias que tornaron posible el hecho motivo de los presentes actuados, por lo que el mismo resultaba evitable de haberse adoptado los recaudos de cuidado que el deber de seguridad -emanado del factor de atribución de responsabilidad objetivo que emana del artículo transcripto- impone a las autoridades y responsables de los establecimientos educativos.

4°) Véase que se encuentra acreditado que el menor C. E. T. concurrió durante el mes de enero de 2011 a la colonia de vacaciones que se desarrollaba en la Escuela nro. ... de San Antonio de Padua, partido de Merlo. El día 19 de enero de 2011 el menor -encontrándose en el colegio individualizado- sufrió lesiones, por cortes producidos por la rotura de un vidrio de una puerta, en el antebrazo izquierdo. Del expediente administrativo acompañado N° 5800-223655 0/201200 surge la denuncia del accidente por parte de las autoridades escolares a la compañía aseguradora. De las actas glosadas a fs. 74 también surgen elementos que dan cuenta de las circunstancias fácticas que acreditan el evento dañoso sufrido por el menor T. en el establecimiento educativo individualizado ut supra. La declaración del testigo A. A. B. -obrante a fs. 444/445- también resulta concordante con los demás elementos probatorios, no sólo sobre las circunstancias de que el accidente sufrido por el menor T. ocurrió en el ámbito interno del EPB N° ..., si no que el mismo se produce a consecuencia de que los menores estaban jugando al fútbol sin que dicha actividad estuviera bajo el control de la docente a cargo. El testigo -menor en aquel tiempo y concurrente también como T. a la colonia de la escuela N° ...- señala que los mismos se encontraban solos cuando desarrollaban esa actividad. Circunstancias que también corroboran -como bien lo señala la jueza a quo- las actuaciones administrativas labradas preliminarmente agregadas a fs. 41; el informe claramente señala que al momento del accidente no existió la supervisión de los docentes a cargo de dicha tarea.

Resulta entonces que la responsabilidad de la parte accionada, conforme la prueba producida, deviene inexcusable y que pese el gran esfuerzo argumentativo del apelante no logra conmover la falta de acreditación del “caso fortuito” resuelta por la jueza a quo.

Cabe recordar que el art. 514 del Código Civil estipula que “Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”.

Es que, el parámetro para determinar la previsibilidad es la diligencia que exige la obligación de que se trata, pues el C.C. exige diligencia apropiada a las circunstancias del caso en el art. 512 (cfm. Alterini Atilio Aníbal, Ameal Oscar José y López Cabana Roberto M, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Ed. Abeledo Perrot, pág. 357/358), y la demandada tenía el deber de dar cuidado y vigilancia dentro del establecimiento a los fines de asegurar la integridad del alumno.

Por otra parte, se ha resuelto que quien contrae la obligación de prestar un servicio -en el caso: educación, custodia y seguridad-, lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos 306:2030, 307:821, 312:343 y esta Cámara in re: causa Nº 3.103/12, “Conti, Norberto y otro c/ Dirección General de Cultura y Educación s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 31/07/2012).

Ante la obligación objetiva que seguridad que emana del artículo 1117 del Código Civil el hecho de que el menor C. E. T. con otro menor pasara de un aula a otro sector del colegio -aun teniendo por probada dicha circunstancia- no alcanza para constituirse en un caso fortuito.

Cabe además subrayar que el hecho pudo ser evitado, por lo que se carece de la “inevitabilidad” requerida por la norma (art. 514 del C.C.). Asimismo, mientras el hecho debe ser extraño al deudor para ser ponderado como caso fortuito, el daño se produjo en el interior de la esfera de acción por la cual el demandado debía responder, ya que sucedió dentro de un aula del establecimiento educativo.

A mayor abundamiento, cabe recordar la doctrina legal del Máximo Tribunal de Justicia de nuestra provincia en esta materia, quien tiene dicho que los conceptos jurídicos de "caso fortuito" o "fuerza mayor" requieren la concurrencia de hechos imprevisibles e irresistibles que hagan imposible el cumplimiento de la prestación prometida, siendo su principal característica la exterioridad del acontecimiento (SCBA, Ac 84910 S 18-8-2004, Díaz, Zoila R.A. y otra c/ Trejo, Luis R. y otros s/ Daños y perjuicios). El suceso que constituya caso fortuito o fuerza mayor debe ser además de inevitable -sea porque no pudo preverse, sea porque, aunque previsto o previsible, no pudo ser evitado-, extraordinario, anormal y ajeno al presunto responsable, es decir que no hubiera ocurrido por su culpa (SCBA Ac 45606 S 11-8-1992, Issler, Carlos Alberto c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios).

Por otra parte debe señalarse que era el demandado quien tenía la carga de demostrar la configuración del caso fortuito. Ello, en tanto quien alega como defensa la fuerza mayor (o caso fortuito) debe probarla, lo que supone que también tiene a su cargo acreditar la inexistencia de las circunstancias que le impedirían alegarla (conf. SCBA Ac. 87.667, sent. del 06/09/2006 y “T., F. F. L. y otra v. Provincia de Buenos Aires y otros”, del 24/09/2008).

Por lo expuesto entiendo que debe rechazarse el agravio en tratamiento y confirmar -por estos fundamentos- la sentencia apelada, pues el demandado no acreditó el caso fortuito que esgrimió a los fines del rechazo de la demanda.

5°) Definida la cuestión relativa al agravio por la responsabilidad atribuida a los accionados entro ahora al tratamiento de los agravios que han vertido las partes en relación a los rubros y montos determinados por la jueza a quo.

La parte actora se agravia por los montos otorgados en carácter de “daño físico, estético y psicológico” y “daño moral”. Señala que en relación al primer rubro la parte accionante sólo presenta agravios en relación al daño por incapacidad, omitiendo todo agravio en relación a los rubros estético y psicológico, por lo que en relación a estos la cuestión -para esta parte- deviene firme. Entiende que los mismos resultan ínfimos a tenor del principio de reparación plena que rige en nuestro sistema legal vigente. Cita jurisprudencia y doctrina en abono de su postura. Realiza un cálculo matemático con fundamento en el porcentaje de incapacidad, y la supuesta pérdida “potencial” de un valor salarial mensual multiplicado por la probable vida productiva del accidentado, lo que lo lleva a determinar un monto claramente superior al determinado por la jueza a quo.

También alega que resulta insuficiente el monto otorgado por daño moral. Señala, en abono de ello, los sufrimientos que debió experimentar el menor. Cita doctrina y jurisprudencia para avalar su queja en este punto. Solicita, en definitiva, por este rubro la suma de $ 150.000.

El representante legal de la Fiscalía de Estado, a su vez, se agravia también por los montos otorgados, sólo que, en su caso, lo hace por considerarlos elevados e incursos en el enriquecimiento ilícito de la actora a costa del erario provincial. En relación al monto otorgado en concepto de daño físico, estético e incapacidad, señala que la parte accionante no acreditó ni cuantificó en autos la actividad productiva de la víctima ni el estándar de vida del menor y de sus padres. Cita en abono de ello jurisprudencia -que cree- reafirma la verdad de su cuestionamiento. Reitera que el demandante no aportó elementos probatorios objetivos para poder medir el daño que alega haber sufrido.

También se disconforma con el monto otorgado por el sentenciante por tratamiento psicológico, pues afirma que el daño es leve y “debe remitir” sin la asistencia de terapeuta. Entiende, además, que el daño psicológico se encuentra subsumido en el rubro otorgado por daño moral. Sin dar mayores precisiones que su opinión contraria, se disconforma con el monto otorgado por cirugía plástica futura. También, sin mayor desarrollo discursivo, se disconforma con el monto dispuesto por la jueza a quo por el rubro gastos médicos, farmacia y traslados.

Finalmente, se agravia por el monto otorgado en concepto de daño moral. Considera que el monto otorgado por la sentenciante resulta no sólo elevado sino “irrazonable”. Cita doctrina en apoyo de su queja, pero no hace desarrollo argumentativo preciso en relación a las razones dadas por la jueza en relación al monto por este rubro. Por último, se agravia por la aplicación de la tasa pasiva digital. Argumenta que “la tasa activa digital o BIP no es equivalente a la fijada por la SCBA ya que constituye un incentivo comercial” y no resulta la aplicada por la SCBA.

Finalmente la apoderada legal de Provincia Seguros S.A. se disconforma por los montos otorgados en concepto de daño físico-estético, daño psicológico, y daño moral. En relación al primer rubro, señala que es doctrina jurisprudencial de nuestros tribunales de justicia que sólo cabe la reparación por el rubro en cuestión únicamente si hay pérdida de ingresos o incapacidad para laborar. Reafirma que fuera de esos dos supuestos no corresponde la reparación del daño. Cita jurisprudencia. En relación al monto determinado por tratamiento psicológico, sostiene que el mismo no tiene entidad autónoma como rubro reparatorio, encontrándose reparadas por el rubro daño moral. Cita jurisprudencia en su apoyo. Finalmente, se agravia en relación al monto otorgado por daño moral sin dar argumentos atendibles fuera de dos citas jurisprudenciales que transcribe.

6°) Transcriptos sucintamente los agravios vertidos por las partes con referencia a los montos determinados en la sentencia de primera instancia, debo señalar que algunos de ellos no cumplen con la carga procesal impuesta por el artículo 56 inciso 3° del CPCA que impone que “El escrito de apelación deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo el apelante considera equivocadas”. Cabe recordar que, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina en la materia, la expresión de agravios, que persigue el control de justicia de la sentencia por el tribunal de alzada, debe autoabastecerse en el sentido de señalar al tribunal ad quem los errores puntuales y concretos que se imputa a la sentencia recurrida, debiendo tal fundamentación exponerse de manera clara, precisa y concluyente (cfr. CSJN, 22-11-72, Juris. Arg. 1973, VV. 17, p. 368; cfr. Hitters, Juan Carlos, Técnica de los Recursos Ordinarios, p. 455), no bastando con reiterar argumentos ya expuestos en la contestación de la demanda, y que fueran desestimados por el magistrado de la instancia anterior, como tampoco en la formulación de afirmaciones genéricas. (cfr. Cám. Nac., Civ., Sala C, 8-8-74, LL, v. 156, p. 615).

En tal sentido, esta Alzada tiene dicho que la crítica debe ser concreta, lo que supone que la parte debe seleccionar del discurso aquel argumento que constituya la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada la labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de demostrar cuál es el punto del desarrollo argumental en que se ha incurrido en un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica -dando las bases del distinto punto de vista- que lleva al desacierto ulterior concretado en la sentencia. Cuando el litigante sólo manifiesta su disconformidad o discrepancia subjetiva con lo decidido, sin demostrar cuáles han sido los errores incurridos en la decisión, queda invalidado por falta de instrumental lógico de crítica antes que por la solidez de la decisión que impugna (ver causas nº 456/06 "Delgado, Hipólito c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo", del 14/2/06; nº 483/06, “Verna & Verna S.A. c/ Estado Provincial s/Amparo”, del 21/03/06; nº 927/07, “Fisco de la Pcia. de Buenos Aires c/ Spinelli, Domingo Ricardo s/Apremio”, del 22/06/07 y nº 1296/08, “Chaves, Alejandra Noemí s/ acción de amparo”, del 29/04/08; causa nº 2709/11, caratulada "Fisco de la Pcia. de Bs. As. c/ El Sol Y La Luna S.A. s/ Apremio" del 8/09/11; causa nº 2829/11, caratulada "De Amorrortu, Francisco Javier c/ Municipalidad de Pilar s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos” del 6/12/11; causa nº 2707/11, caratulada "Club de Veleros Barlovento Asoc. Civil c/ Municipalidad de San Fernando s/ Proceso Sumario de Ilegitimidad" del 2/03/12, entre otras).

Ello así, por cuanto el tribunal de apelación no tiene una función de contralor o revisora, sino que limita su actuación a las alegaciones realizadas por el apelante en el memorial o expresión de agravios. La apelación comienza con dicha pieza, que hace las veces de una demanda. Así, siendo los agravios los que dan la medida de las atribuciones de la alzada, sólo cabe abrir el recurso cuando los mismos sean suficientemente explicitados e intenten demostrar los yerros de la sentencia o auto cuestionado. Si no se cumple con tal crítica concreta y razonada, el recurso debe declararse desierto (art. 246, 260 y 261 del C.P.C.C.) (cfr. CC0102 MP 122680 RSD-225-10 S 17/08/2010, “Conti, Ana María c/Pacheco, Walter s/Daños y perjuicios”).

Entiendo, por ello, que corresponde la declaración de deserción impuesta por el artículo 261 del CPCC -por reenvío del artículo 77 inciso 1° del CPCA- en relación a los agravios por gastos de cirugía plástica reparadora futura, gastos de tratamiento médico y de farmacia y por daño moral formulados por el representante legal de Fiscalía de Estado y por los agravios relativos al daño moral por el representante legal de Provincia Seguros S.A. Ello en tanto y en cuanto los agravios individualizados no cumplen con los requisitos básicos de exponer los fundamentos críticos contra los supuestos errores cometidos por la magistrada de grado en la resolución recaída y, mucho menos, con demostrar la ocurrencia de los mismos que impone el carácter razonado que debe reunir toda expresión de agravios (cfr. SCBA, Ac 44018 S 13-8-1991, causa Estévez Garrido, Elías c/ Domínguez, Miguel Ángel y otro s/ Daños y perjuicios; SCBA, ec 54246 S 12-8-1997 causa Andrea, Ricardo c/ Manzo, Salvador s/ Daños y perjuicios; SCBA, AC 77770 S 19-2-2002, D´Avola, María Alejandra c/ Altoe, Horacio J. s/ Incidente de nulidad; entre otros).

7°) Entro ahora al tratamiento de los agravios formulados por las partes, haciéndolo en primer lugar en relación a los presentados en relación al rubro daño físico, que la sentenciante determinó en la cantidad de $ 180.000.

Creo oportuno a los efectos de hacer una aproximación al tema, y dado que las partes se agravian justamente por motivos y razones opuestas a la determinación efectuada por la sentenciante de primera instancia, traer a colocación algunas referencias jurisprudenciales y doctrinarias que esta Alzada ha hecho propias como doctrina para definir esta materia.

Con respecto a la incapacidad sobreviniente debemos señalar que, en principio, siendo el daño no sólo uno de los presupuestos de la responsabilidad civil y estatal sino también, como bien lo señala Mosset Iturraspe, el presupuesto central de la responsabilidad (cfr. Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por Daños”, Tº I, pág. 139), su producción y extensión queda a cargo de quien lo alega (cfr. arts. 1.068 del viejo Cód. Civil; 27 inc. 7° del C.C.A. y 375 del C.P.C.C; y esta Cámara in re: causa Nº 1.918/2.009, caratulada “Mendieta, Marta María c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 4 de mayo de 2.010, entre otras). Por ello, la prueba del daño reviste un carácter fundamental para tener, no sólo por acaecido el mismo, sino para poder fundar su naturaleza y extensión (conforme esta Cámara in re: Causas Nº 1.442, "Larrocca, María del Carmen c/ Pascual Folino Propiedades y Munic. de San Fernando s/ daños y perjuicios", sentencia del 30 de diciembre de 2.008; Nº 2.235/10, "Plesko, Helena c/ Municipalidad de San Fernando s/ pretensión indemnizatoria", sentencia del 11 de noviembre de 2.010; Nº 2.443/10, “Longhi, Nora Beatriz c/ Municipalidad de San Fernando y ot. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 21 de junio de 2.011; Nº 2.966, caratulada “Neo Producciones S.A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 10 de abril de 2.012 y Nº 1.722/09, caratulada “Rodríguez, Florinda Hortensia c/ Municipalidad de Pilar s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 26 de junio de 2.012 y causa Nº 3.695/13, caratulada "Toledo, Isabel del Valle c/ Municipalidad de Morón s/ Materia a Categorizar”, sentencia del 29 de octubre de 2.013, Nº 3667/13, caratulada "Báez Genaro Alberto y otro c/ Municipalidad de La Matanza y otro s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 16 de junio de 2014, entre otras).

Por otra parte que, como lo determina el art. 1.068 del antiguo Código Civil, aplicable por analogía en materia de responsabilidad del Estado (cfr. art. 2 inc. 4° del C.C.A; Reiriz, Graciela María, “Responsabilidad del Estado en la obra colectiva El Derecho Administrativo Argentino Hoy”, pág. 220), el daño para ser objeto de reparación “debe ser pasible de apreciación pecuniaria”, es decir, debe estar dotado de la posibilidad de mensurar -a través de algún parámetro objetivo- económicamente su dimensión o extensión en sentido cuantitativo.

Así esta Alzada ha postulado que más que la lesión en sí, son sus secuelas discapacitantes las que se toman en cuenta en tanto son ellas las que generan limitaciones en la capacidad de la víctima, siendo estas limitaciones las que se traducen en un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (cfr. arts. 1068, 1086 y conc. del C.C; cfr. Cam. Apel. Civ. y Com. Dptal. Sala II, c. 49571, 19-06-2001, y esta Cámara en causa N° 1216, “Wajsman”, N°del 28/8/08, N° 2208 “Iribarne”, del 29-12-2010, entre otras). También ha señalado esta Alzada que el grado de incapacidad sólo juega como pauta de referencia pero no determinante de la indemnización (cfr. Cámara y Sala citada, causa nº 40020, 18-08-96, y esta Cámara en causa n° 1216, “Wajsman”, del 28/8/08, N° 2208 “Iribarne”, del 29-12-2010, entre otras).

Debo añadir que -en tanto y en cuanto el sub lite se rige por las normas del anterior Código Civil- la determinación de la indemnización queda fijada al arbitrio prudente del magistrado conforme lo determina el artículo 1084, extensible a los supuestos de lesiones incapacitantes por analogía -cfr. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, T I, p. 149 y ss.; Iribarne, Héctor Pedro, De los Daños a las Personas, p. 16, 23, 27 y ss ; Mosset Iturraspe, Jorge, El Valor de la Vida Humana, p. 187 y ss. Asimismo, esta Cámara en las causas Nº 3592, "Junco, Carolina Soledad y Junco, Mariela F. c/ Trench, René Oscar y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 13/08/2013; Nº 3860, “Aguero María Laura C/ Municipalidad de Vicente López S/ Pretensión Anulatoria”, sent. del 17/07/2014 y Nº 4344, “Fariña Erica Gabriela y otro/a c/ Ministerio de Seguridad s/ Materia a Categorizar- Previsión” sent. del 20/04/2015, entre otras).

En efecto, “prudencia y equidad” señala el Dr. Jorge Mosset Iturraspe han de ser los criterios rectores que adecuen “una reparación fría o matemática a las circunstancias” del caso -cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, El Valor de la Vida Humana, p. 190.

A partir de lo expuesto, teniendo en consideración el porcentaje de incapacidad señalado por la perito médico -ver fs.448/453-, como así también el tipo de lesiones padecidas y las secuelas descriptas en el informe médico invocado; las circunstancias del joven al momento del hecho, varón de 14 años de edad a la fecha del accidente (fs. 261/262), de condición familiar humilde (cfr. fs. 85/88), y teniendo en cuenta la integridad del individuo, el plano social, familiar, la casi nula actividad probatoria en este punto; y siendo además que los montos quedan librados al prudente arbitrio judicial y sujetos a la equidad, propicio rechazar los agravios de las partes actora y demandadas y en consecuencia, confirmar la suma reconocida en primera instancia por el rubro analizado. En este sentido, estimo justo y razonable mantenerlo en la suma establecida en la instancia de grado.

8°) El rubro “daño moral” fue reconocido por la jueza a quo por la suma de $20.000, a favor de T., C. E.. La parte actora se agravia de la suma determinada por la jueza a quo por los argumentos expuestos en los considerandos anteriores.

A los fines de dirimir esta cuestión, cabe reseñar que el daño moral se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1078 del C.Civil -hoy el art. 1741 del C.C.C, según ley 26.994- (cfr. C. Civ. y Com. San Martín, causas nº 48469, 48402, 49269, 53459, y este Tribunal en causa n°64/04, “Bogado”, del 3/4/08, entre otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio. Se destaca que la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas; su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (cfm. SCBA, C 85381 S 7-5-2008, “Valentín, Norma B. y González, Juan C. c/ Durisotti, Rodolfo; Hospital Municipal y Municipalidad de Daireaux s/ Daños y perjuicios”, y esta Cámara en la causa N° 1630/09, “Spinelli”, del 6/10/09, N° 2208 “Iribarne”, del 29/12/10, entre muchas otras).

Bajo tales parámetros, tengo en cuenta que C. E. T. sufrió una lesión punzocortante traumática que originó dolor, múltiples tratamientos, que fue intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones, previéndose incluso intervenciones quirúrgicas a futuro, circunstancias que denotan los sufrimientos e incomodidades que hubo y debe soportar en el futuro. En definitiva, habida cuenta de los sufrimientos espirituales que debieron haberle provocado a la víctima el evento dañoso, la suma establecida en concepto de daño moral por la jueza a quo deviene insuficiente. Es que estimo que la traducción económica del aludido quebranto no refleja los sufrimientos espirituales que al reclamante debió haberle provocado el evento dañoso (arts. 1078 del C.C., 1741 C.C.C. y art. 165 del C.P.C.C), por ello entiendo oportuno y ajustado a derecho hacer lugar parcialmente al agravio formulado por la parte actora y elevar el monto por daño moral causado al menor C. E. T. en la suma de PESOS OCHENTA MIL ($80.000) (arts. 1078 Cod. Civ. y art. 165 del CPCC).

9°) Entro finalmente ahora al tratamiento de los agravios relativos al daño psicológico planteado por Fiscalía de Estado y por Provincia Seguros S.A.

Debo poner de manifiesto que la sentenciante, en base a la pericia psicológica practicada al damnificado, otorgó la suma de $12.000 a los efectos de cubrir el tratamiento aconsejado en la experticia psicológica -ver fs. 334/337.

La Fiscalía de Estado se agravia por el monto otorgado en atención a que sostiene que: “la incapacidad determinada es leve y debe remitir solo sin la asistencia de terapeuta”. Agregando que el daño psicológico encuentra su cauce natural de reparación a través del rubro daño moral, por lo que a su entender, el sentenciante ha dispuesto, por un mismo daño, una doble indemnización. Un planteo similar -en relación a la falta de autonomía del daño psicológico y su subsunción dentro del rubro daño moral- formula la condenada Provincia Seguros S.A. Adelanto que los agravios sobre esta parcela del decisorio apelado no son de recibo por la razones que paso a exponer.

En principio, señalo que la primera afirmación que realiza el representante legal de Fiscalía del Estado en relación a que “la incapacidad determinada es leve y debe remitir solo sin la asistencia de terapeuta” no pasa de una apreciación personal sin ningún sustento probatorio mínimo que el agraviado individualice o señale en abono de lo que afirma; razón por la cual, tal argumento no puede tener acogida favorable.

Tampoco pueden ser de recibo los argumentos relativos a que el daño psicológico no tiene autonomía propia y que dicho tipo de daños se encuentran ya contemplados en la indemnización determinada por daño moral.

En principio porque la cuestión de la autonomía en esta parcela se encuentra cuanto menos en discusión por parte de la doctrina -cfr. Iribarne, Héctor Pedro, De los Daños a las Personas, p 165 y ss. Pero aun dejando la cuestión de la autonomía de lado, existen en la causa elementos probatorios que determinan el acogimiento del rubro y monto dispuesto por la sentenciante.

Debo señalar ab initio que lo que la jueza a quo ha otorgado en carácter de indemnización por daño psicológico, es una suma a los efectos de cubrir un tratamiento para erradicar o atenuar las secuelas del daño psicológico, y no una suma en abstracto por daño psicológico. Es decir, se indemniza el costo del tratamiento psicológico sugerido por la experta como costo del daño especifico sufrido por el joven T.

La perito en su informe de fs. 334/335, hace mención a que el joven C. E. T. presenta “trastorno adaptativo con ansiedad” de grado “leve”, por lo que recomienda un tratamiento psicoterapéutico individual durante un año, con una frecuencia de una vez por semana. Al momento de la experticia estima el valor de la sesión en la suma de $ 250.

En contestación al punto de pericia n° 3 formulado por la compañía Aseguradora manifiesta que: “No hay elementos que permitan afirmar la existencia en el actor de una patología de base. De acuerdo a lo observado en el presente examen, previo al suceso de autos, el peritado presentaba un devenir estable. A partir del accidente de autos se rompe la homeóstasis previa, viéndose dificultada su adaptación al medio. El hecho de autos es compatible con el concepto psicológico de trauma, es decir, que un suceso externo, sorpresivo y violento en la vida de una persona, caracterizado por su intensidad, la imposibilidad del sujeto de responder de modo adaptativo y los efectos patógenos que provoca en la organización psíquica”.

Por ello, entiendo que la profesional ha dado razones y elementos científicos en abono de que el trauma que sufre T. es producto del evento dañoso acreditado en autos, y que el tratamiento propuesto resulta necesario a los efectos de erradicar o atenuar las secuelas reseñadas (CC SM 60.970 RSD-3-9, S del 6 de febrero de 2.009, “Oringo” y esta Cámara in re: Causas Nº 984/07, “Bogado”, sentencia del 3 de abril de 2.008; Nº 2.201/10, “Pérez”, sentencia del 28 de octubre de 2.010 y Nº 2.901/11, “Yrazusta, Carlos Víctor Hugo y otro/a c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 13 de marzo de 2.012, Causa Nº 4387/14, caratulada: “Simón María Elena y otro/a c/ Taller Metalúrgica López Hnos. y otro/a s/ Pretensión Indemnizatoria, sentencia del 15 Junio de 2015, entre muchas otras).

En tal orden de ideas, el daño psicológico solicitado cabe indemnizarlo aunque en concepto de gastos de tratamiento (CC SM 60.970 RSD-3-9, S del 6 de febrero de 2.009, “Oringo” y esta Cámara in re: Causas Nº 984/07, “Bogado”, sentencia del 3 de abril de 2.008; Nº 2.201/10, “Pérez”, sentencia del 28 de octubre de 2.010, entre muchas otras).

Por ello, corresponde rechazar los agravios vertidos por la Fiscalía de Estado y la citada en garantía y, en consecuencia, confirmar el monto otorgado por la jueza a quo, en la suma de $ 12.000 (pesos doce mil).

10°) Finalmente entro al tratamiento del último agravio propuesto por el representante legal de Fiscalía de Estado relativo a la aplicación de la tasa pasiva digital dispuesto por la jueza a quo.

La a quo resolvió que “respecto a la tasa aplicable la misma será la tasa pasiva de interés "plazo fijo digital a 30 días", que resulta aplicable a la especie en la medida que en el caso a sub examine no existe acuerdo entre las partes sobre el tema ni ley especial que rija la materia por tanto resulta aplicable el art. 768 inc. c del Código Civil y Comercial unificado, todo ello en concordancia con lo resuelto en la materia por la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. De Bs.As. al respecto en los autos : “B. 62.488, "Ubertalli Carbonino, Silvia contra Municipalidad de Esteban Echeverría. Demanda contencioso administrativa". Desarrolló la jurisprudencia enunciada y resolvió que: “ante lo expuesto, por un lado, se advierte que todas estas premisas son respetadas también por la tasa pasiva de interés "plazo fijo digital a 30 días" a través del sistema "Banca Internet Provincia", lo que también así se decide”.

Recuerdo que la letrada apoderada de Fiscalía de Estado, en su presentación recursiva, plantea que se agravia de la tasa de interés dispuesta - correspondiente al índice de tasa pasiva digital -Plazo Fijo en pesos a 30 días.

Al respecto, cabe señalar que nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado en diversas causas respecto de la tasa de interés aplicable, en el marco de la normativa vigente con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 768 inc. "c" y 770, Código Civil y Comercial).

Así, en la causa SCBA B 62488 “Ubertalli Carbonino Silvia contra Municipalidad de Esteban Echeverría s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 18/05/2016, en la que se trataba una cuestión de empleo público, el Dr. Soria -en su primer voto, al que luego adhirió la mayoría- expresó: “En relación con los intereses reclamados en la demanda, entiendo que la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, impone precisar la doctrina que el Tribunal ha mantenido hasta ahora en el ámbito de su competencia originaria. Por tal razón, considero que en este caso los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso (arts. 622 y 623, Código Civil; 7, 768 inc. "c" y 770, Código Civil y Comercial; 7 y 10, ley 23.928). Finalmente en cuanto al pedido de actualización de la suma señalada, advierto que de acudirse a la "actualización, reajuste o indexación" se quebrantaría la prohibición contenida en el art. 7 de la ley 23.928, doctrina plenamente aplicable en la especie en atención al mantenimiento de tal precepto luego del abandono de la paridad cambiaria dispuesta por la ley 25.561 (conf. doct. causa B. 58.655, sent. de 17-VIII-2011, entre otras)” (el subrayado es propio).

Luego, el Máximo Tribunal Provincial reiteró dicha doctrina en una causa en la que se reclamaban daños y perjuicios como consecuencia de un accidente de tránsito. Así, en el caso C 119.176, “Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ daños y perjuicios”, sent. del 15/06/2016, la Dra. Kogan expuso, en voto al que adhirió la mayoría: “En cuanto a la tasa de interés moratorio judicial, esta Suprema Corte -por mayoría- reiteradamente ha declarado que debe asumir su labor uniformadora de la jurisprudencia fijando una doctrina legal (arg. arts. 161, inc. 3, ap "a", Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 279, C.P.C.C.), toda vez que dicha determinación reviste un innegable valor expansivo que justifica la intervención del Tribunal (v., entre una miríada de precedentes, la causa C. 101.774, "Ponce", sent. del 21-X-2009). En ese marco, bajo el régimen normativo del derogado Código Civil estableció que en ausencia de convención y de ley especial, los intereses moratorios debían ser liquidados exclusivamente sobre el capital con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debía ser diario con igual tasa (arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561 y 622, abrogado C.C.; conf. causas C. 104.327, sent. del 25-VIII-2010; C. 101.286, sent. del 2-III-2011; C. 99.196, sent. del 4-V-2011; C. 107.517, sent. del 2-XI-2011; entre otras). Por otra parte, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, dispone en su art. 768 inc. "c", de modo subsidiario, la aplicación de las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central. En este contexto, entiendo que la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que se hallan determinadas en el marco reglamentario de la mencionada institución oficial (art. 768, inc. "c", Cód. cit.), impone precisar el criterio que este Tribunal ha mantenido hasta ahora en carácter de doctrina legal, en pos de la referida finalidad uniformadora de la jurisprudencia. Por tal razón, considero que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. "c", C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.)” (el subrayado me pertenece).

Tal posición fue refrendada asimismo por el Tribunal cimero en la causa L 118.587, “Trofe Evangelina Beatriz c/ Fisco de la Provincia de Bs. As. Enfermedad profesional”, sent. del 15/06/2016. De este modo se ha consolidado, en distintas materias, una nueva doctrina legal de la SCBA respecto de la tasa de interés aplicable, la que de este modo queda determinada como la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, y resulta de aplicación obligatoria para esta Alzada.

Este Tribunal ha dicho que corresponde tener presente la obligatoriedad de los fallos del Superior para los de grado inferior, que impide apartarse de la doctrina sentada en los casos análogos por su naturaleza y circunstancias (SCBA en “Ac. y Sent.”, 1959-IV-169), en tanto, la “doctrina legal”, en el sentido del art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial, es la que emana de los fallos de la Suprema Corte Provincial, no siendo necesario que la misma sea producto de la reiteración de fallos, ni derivada de un pronunciamiento sin disidencias (cfr. SCBA, Ac. 39440, S. 27-II-1990 y esta Cámara in re: causas Nº 664, “Rabello, Fernando Adrián c/ Municipalidad de San Fernando s/ despido”, sent. del 19/09/2006; Nº 823, “Zapata, Marta Cecilia c/ Municipalidad de San Fernando s/ despido”, sent. del 15/02/2007 y Nº 800, “Libonati, Antonio César c/ Honorable Tribunal de Cuentas s/ Impugnación contra Resolución del Tribunal de Cuentas” sent. del 29/12/2011, entre otras).

Así también fue puesto de resalto recientemente por esta Alzada en diversos casos en los que debió analizar la cuestión atinente a la tasa de interés aplicable, receptando la nueva doctrina legal de la Corte (ver CCASM, in re causas N° 5003, “Andrade Silvia Susana c/ Caja Prev. Soc. para Abogados Pcia. Bs. As. s/ pretensión anulatoria”, sent. del 16/06/2016; N° 1108, “Formica Patricia Elena c/ Municipalidad de San Isidro s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 28/06/2016; N° 5164, “Almaraz Ilda Natividad c/ Colegio San Pablo SA y otro s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 12/07/2016; N° 5143, “Guerrieri Diego Pablo c/ Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, sent. del 14/07/2016; N° 2430, “Maragliano Héctor Orlando c/ Municipalidad de Tigre s/ pretensión anulatoria”, sent. del 14/07/2016; N° 5277, “Romero Gustavo Ramón c/ Ministerio de Gobierno s/ Daños y perjuicios”, sent. del 13/09/2016; N° 5214, "Fernández Josué Emmanuel c/ Municipalidad de Chivilcoy s/ Pretensión Indemnizatoria N° 27/10/2016; N° 5356, “Merlo Norma del Rosario c/ Municipalidad de San Fernando s/ Pretensión de Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 07/12/16).

Bajo tales parámetros, resultando los fallos citados doctrina legal de nuestro Tribunal de Justicia Cimero que, como ha quedado dicho, es de aplicación obligatoria para esta Alzada, el tratamiento de los argumentos expuestos por la recurrente en sustento de su apelación deviene inoficioso, lo que me exime de su tratamiento.

Ahora bien, de acuerdo a la obligatoriedad de la doctrina legal de la SCBA, en virtud del principio de reformatio in pejus -que indica que el juez de la apelación no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos y veda la posibilidad de agravar, perjudicar o empeorar objetivamente la situación del recurrente, impidiendo que se prive a la impugnación de su finalidad específica de obtener una ventaja o un resultado más favorable (cfr. SCBA C 97490, sent. del 15/06/2011 y C 97824, sent. del 16/04/2014, entre otras; y esta Cámara en causas N° 2671 “Sindicato de Trabajadores Municipales de Merlo c/ Municipalidad de Merlo s/ Impugnación de acto administrativo”, sent. del 21/10/2011; N° 3751, “Cablevisión S.A. c/ Municipalidad de La Matanza s/ Pretensión declarativa de certeza”, sent. del 12/03/2015; N° 5149, “Aponte Cintia Vanesa c/ Htal. Muni. Pediat. Mari Gervasoni de la Muni. de Malvinas Argentinas y otro/a s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 08/08/2016, entre otras)- estimo que corresponde rechazar el recurso apelación interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia de grado en lo atinente a la tasa de interés aplicable (cfr. esta Alzada in re causa Nº 5277, “Romero Gustavo Ramón c/ Ministerio de Gobierno s/ Daños y perjuicios”, sent. del 13/09/2016).

11º) Por todo lo expuesto, voto por confirmar la sentencia de primera instancia con excepción del monto por daño moral, el que propongo sea elevado a la suma indicada en el Considerando 8º). Así lo dejo propuesto a mis distinguidos colegas.

12º) En razón de todo lo expuesto, propongo: 1) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por demandada Fiscalía de Estado y por la citada en garantía Provincia Seguros S.A.; 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y en consecuencia, modificar la sentencia de grado resolviendo, por los fundamentos aquí dados, elevar el importe fijado para el rubro “daño moral” a la suma de PESOS OCHENTA MIL ($80.000); 3) Confirmar en lo restante la sentencia de primera instancia en cuanto ha sido materia de agravio, por estos fundamentos; 4) Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 51 inc. 1° del CCA); 5º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 Decreto-Ley 8.904/77). ASÍ LO VOTO.

El Señor Juez Jorge Augusto Saulquin votó a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por demandada Fiscalía de Estado y por la citada en garantía Provincia Seguros S.A.; 2º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y en consecuencia, modificar la sentencia de grado resolviendo, por los fundamentos aquí dados, elevar el importe fijado para el rubro “daño moral” a la suma de PESOS OCHENTA MIL ($80.000); 3º) Confirmar en lo restante la sentencia de primera instancia en cuanto ha sido materia de agravio, por estos fundamentos; 4º) Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 51 inc. 1° del CCA); 5º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 Decreto-Ley 8.904/77).

Se deja constancia que la Señora Jueza Ana María Bezzi no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

Regístrese, notifíquese conforme fs. 613 y oportunamente, devuélvase.

   

015068E