Rubros indemnizatorios. Cláusulas limitativas del riesgo asegurable. Oponibilidad a la víctima

Se confirma la sentencia apelada en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios, y se dispone que la citada en garantía debe responder en la medida del seguro, conforme lo dispuesto por el artículo 118 de la ley 17418.

Buenos Aires, a los 19 días del mes de abril de 2017, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “Varela Luis Claudio y otro c/ Empresa Colectiveros Unidos S.A. (línea 106) y otro s/ Daños y Perjuicios”

La Dra. Marta del Rosario Mattera dijo:

I.­ La sentencia dictada a fs. 302/312 admitió parcialmente la demanda incoada por los actores, condenando a Colectiveros Unidos S.A. a abonar a Luis Claudio Varela, la suma de $ 163.900 y a Débora García Gutiérrez la suma de $ 135.900, con mas los intereses conforme lo dispuesto en el considerando V del decisorio y costas del proceso.­

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada y su aseguradora luciendo su queja en el libelo obrante a fs.372/392.­

Corrido el pertinente traslado de ley el mismo fue respondido por la contraria a fs. 394/395.­

A fs. 398 se dicta el llamado de autos para sentencia, providencia que se encuentra firme, quedando los presentes obrados en estado de dictar sentencia.­

II.­ Agravios

Los cuestionamientos al fallo recurrido giran fundamentalmente en torno a las rubros incapacidad física, daño psicológico tratamientos psicoterapéuticos, daño moral y gastos médicos de farmacia y movilidad.­

Cuestiona asimismo la quejosa lo dispuesto en torno a la inoponibilidad de la franquicia esgrimida por la aseguradora, como la tasa de interés fijada en el fallo apelado.­

No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad en el mismo, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por la quejosa.­

III.­ Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.­

Las consecuencias son los efectos, ­de hecho o de derecho­ que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende, atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.­

IV.­ Rubros indemnizatorios

A) Incapacidad sobreviniente: Física y Psíquica

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” t° II, pág. 110, Ed. Ediar) puede que el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C. N. Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, N° 12.439, Id, esta Sala, 10/8/2010 expte. N° 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”.­

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento, sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.­

Asi, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.­

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.­

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.­

En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.­

Como se señalara, aún cuando esta normativa no se aplique al caso de autos, que será analizado conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, condensa los criterios ya aceptados en la materia. ­

Sentado ello cabe señalar que la incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad ­total o parcial­ de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica ­o laborativa­ sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias ..." (Trigo Represas, Félix A. ­ López Mesa, Marcelo J.; "Tratado de la responsabilidad civil", La Ley, Bs. As., 2006, vol. "Cuantificación del Daño", p. 231 y ss.).­

A ello debe adicionarse que el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente debe fijarse de acuerdo al prudente arbitrio judicial, que compute no sólo la entidad y trascendencia de las lesiones sufridas, sino también las condiciones personales del damnificado, como edad, sexo y actividad, etcétera, y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, culturales, etcétera. Se deben brindar las razones y argumentos que expliciten y funden el ejercicio de la prudencia judicial, ya que el juez no está obligado por el estricto seguimiento de criterios matemáticos, ni por la aplicación de los porcentajes laborales de incapacidad, que si bien son de utilidad, constituyen una pauta genérica de referencia..." (Galdós, Jorge M.; "Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires" en "Revista de Derecho de Daños", Rubinzal Culzoni, nro. 3 del 2004 "Determinación Judicial del Daño ­ I", Santa Fe, p. 65).­

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C. S. J. N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Idem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía”, L. L. 2008­C, 247).­ En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. C.N.Civ. esta sala, 17/11/09 expte. N° 95.419/05, “Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 11/3/2010, Expte. N° 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios”; Id., id., 06/07/2010, Expte. 93261/2007 “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”, Id., id., 21/9/2010 Expte. N° 23679/2006 “Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).­iguiendo la posición de Risso, el daño psíquico es un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años). La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones del sujeto: 1) incapacidad para desempeñar sus tareas habituales; 2) incapacidad para acceder al trabajo; 3) incapacidad para ganar dinero y 4) incapacidad para relacionarse”.­

Tanto el cuerpo como el aparato mental están naturalmente dotados para amortiguar las injurias y, al menos hasta cierto punto, pueden poner en marcha sus mecanismos de restauración destinados a recuperar el statu quo ante al cabo de cierto tiempo. La mente humana también posee su 'fisiología reparatoria', principalmente a través del olvido y de la elaboración.­

Ambos territorios ­psique y soma­ aunque no sean isomórficos, son especializaciones de la organización biológica que están dotados de funciones idóneas para obtener la restitutio ad integrum, y también tienen en común que a veces fracasan en el intento y permanecen con secuelas discapacitantes (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico ­ Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188­985).­

Los sufrimientos psíquicos normales, detectados e informados por el perito, que no han dejado incapacidad psíquica residual, pero que verosímilmente han sido padecidos, también pueden resarcirse, aunque no sea a título de "daño psíquico".­

Por eso, cuando el perito los detecta debe señalarlos al juez para que los tenga en cuenta como uno de los elementos a valorar en el momento de regular el daño moral. Será una indemnización no sujeta a tabulaciones, porcentajes ni baremos, sino sujeta a las reglas de la sana crítica y la razonable prudencia. Dentro de este tipo de sufrimientos psíquicos se incluyen los dolores intensos, los temores prolongados a la invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, los sufrimientos por el desamparo familiar, la pérdida de autoestima por la transitoria deserción del rol paterno, etc.”. (Conf. Risso, Ricardo Ernesto, “Daño Psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial” ­Cuadernos de Medicina Forense. Año 1, N° 2, Pág.67­75. Mayo 2003; E. D. 188­985).­

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante),que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral.­(Conf. CNCiv, esta sala, 30/3/2010, “Bisquert, Edgardo Matías c/C&A Argentina SCS y otro s/daños y perjuicios” Idem 11/2/2010, Expte. N° 89.021/2003, “Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios” Ídem Id, 20/5/2010, Expte 28.891/2001 “Techera Héctor Daniel c/Olivares Claudio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios”).­

El dictamen pericial ­también en el terreno psicológico­ es básicamente un informe técnico, con apoyatura científica demostrable, conocida y de amplia aceptación. Pese a la intrínseca insuficiencia de los esquemas diagnósticos para dar cuenta de la complejidad humana, debemos recurrir a baremos consensuados y nosografías consagradas, y valernos de ellos obligatoriamente. Restringir el daño psíquico a enfermedades mentales, novedosas, incapacitantes y permanentes o consolidadas permite mayor rigor científico en el diagnóstico, otorgamiento de incapacidad y graduación de esa incapacidad.­

En el informe obrante a fs.202/207 el experto determina que el Sr. Varela Luis Claudio, es portador de proceso cicatrizal de ambas zonas frontales de la cara y disfuncionalidad de columna cervical con componente neurogénico a nivel C7 bilateral determinando una incapacidad del 11% de la total vida.­

Desde el punto de vista psíquico presenta stress postraumático crónico, determinando una incapacidad del 15% de la total vida.­

Con respecto a la coactora Débora García Gutiérrez la considera portadora de una disfuncionalidad de columna cervical con componente neurogénico bilateral a nivel C7 y estrés postraumático crónico, determinando una incapacidad parcial y permanente desde el punto de vista físico del 7% y psíquico del 15%.

En el responde a la impugnación efectuada a fs. 223, el perito médico legista ratifica en todo el informa presentado.­

Cabe reiterar, que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.­

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que la circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., esta sala, 10/12/09, expte. N° 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín”; Idem., id., 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Id. id.,23/6/2010, Expte. N° 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”) entre otros.­

En virtud de ello, acreditada la incapacidad de orden físico y psíquico parcial y permanente, ponderando la edad de las víctimas a la fecha (36 y 26 años respectivamente) como la entidad de las lesiones padecidas, estimo razonable el importe asignado en concepto de incapacidad sobreviniente por lo que propongo al acuerdo su confirmación.(art 165 del CPCC)­

B) Tratamiento Psicológico

En este aspecto, he de puntualizar que lo que se procura es establecer el costo que habrá de afrontar el actor para hacer frente a un tratamiento psicológico.­

Cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado, amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar. Si bien la frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente (CNCiv, esta Sala, 23/6/2010, Expte 26720/2002 “Pages, Mariano José c/ Laudanno, Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem., id., 10/12/2009, Expte. N° 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios”).­

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable” (Conf. Risso, ob. cit.; C. N. Civ., esta Sala, 13/02/2010, Expte. N° 76.361/2004 “Slemenson, Héctor B. c/ Antonini, Delia O. s/ daños y perjuicios”; Idem., id. 27/04/2010, Expte 1.089/2005, “Dinardi, Héctor Oscar c/Agüero, Juan Ramón y otros s/ daños y perjuicios”).­

La pericia recomienda tratamiento psicológico para los coactores con frecuencia dos veces por semana por un plazo no inferior a dieciocho meses estimando en $ 350 la sesión.­

En virtud de ello estimando adecuado el importe otorgado en la instancia de grado, propicio al acuerdo su confirmación (art 165 del CPCC).­

C) Daño Moral

La presente partida prosperó por la suma de $35.000 a cada uno de los coactores lo que motivo el agravio de las accionadas.­

El daño moral ­en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales­ es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22­12­2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26­5­2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).­

Conceptualmente, debe entenderse por daño moral, toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. (Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA semanario del 17­9­1985).­

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, pág. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6­2­85).­

El daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aún cuando éstos, en caso de existir, deban tenerse en cuenta. Son rubros que merecen tratamiento diferenciado por tener naturaleza jurídica distinta en razón de que tutelan distintos bienes jurídicos.­

Para que surja el daño moral, es menester que, además de un eventual desmedro económico, concurra una “repercusión en los intereses existenciales” del sujeto y no se reputa que suceda sólo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad (Conf. Orgaz, “El daño resarcible”, pág. 259). Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual, etcétera, que ha sido sólo la causa eficiente de aquél (Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, Astrea, 1982, pág. 1982, pág. 231).­

Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C. S. J. N., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Idem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).­

En virtud de lo hasta aquí expuesto, habiendo mediado lesiones a su integridad física, nos encontramos frente a un clásico supuesto en que la procedencia del daño moral surge in re ipsa.­

Atento las constancias de la causa, entidad de las lesiones padecidas edad de los coactores a la fecha del hecho (36 y 26 años respectivamente) ambos de ocupación enfermeros y que conviven con un hija de la coactora Gutiérrez, estimo adecuado el importe fijado en la instancia de grado por lo que propiaciaré al acuerdo su confirmación.­(Art 165 del CPCC).­

D) Gastos de atención médica, farmacia y traslado

Se ha sostenido reiteradamente que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.­

Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (C.N.Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004 “Valdez José Marcelino c/ Miño Luis Alberto”; Idem., id., 23/03/2010, Expte 89.107/2006 “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo”; Id., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith”, entre muchos otros).­

En relación a ello, también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor”(C. S. J. N. Fallos 288:139).­

Por ello, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, aún cuando no se haya probado específicamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art. 165 del Código Procesal).­

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (conf. C. N. Civ., esta Sala, 22/3/2010, Expte. N° 89.107/2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo”; Idem., id., 11/05/2010, Expte. 63279/2005 “Andreozzi, Elsa Beatriz c/ Empresa de Transporte Santa Fe (línea 39 int 64) y otros s/ daños y perjuicios”; Id., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith”, entre otros).­

En virtud de ello estimo razonable el importe otorgado en la instancia de grado a cada uno de los coactores, por lo que corresponde rechazar los agravios planteados sobre el punto.­

V.­ Tasa de interés.­

En cuanto a la tasa de interés cabe señalar que conforme la doctrina y jurisprudencia mayoritaria vigente en el fuero corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.­

Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde aplicar la tasa activa desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009, Expte. N° 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.”; Idem., id.,19/11/2009, Expte. N° 115.969/2003 “Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. y otros”; Id., id., 4/5/2010 Expte. N° 28.910/2003, “Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo”; entre otros).­

Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando todos los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. N° 52.629/2005, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”; Ídem., Id., 25/02/2010, Expte. N° 87.802/2000, “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro”; Id., id., 15/3/2010, Expte. N° 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro”; Id. Id.,21/12/09 Expte. N° 43.055/99 “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros”; Id., id., 17/11/2009, “Pierigh, Fabiana Claudia c/ Radetch, Laura Virginia y otros”), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Ídem., id., 27/4/2010, Expte. N° 92838/2001, “Bertagni, Alberto Eugenio c/ Baron, Martín”, entre otros).­

Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría en el plenario Samudio, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/8/2010, Expte. N° 69.941/2005, “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).­

Cabe destacar que en la sentencia objeto de apelación, se ha fijado una indemnización a “valor actual”, es decir, en tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum por lo que en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa “a partir de cada daño objeto de reparación” importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.­

En tal caso, se estaría computando dos veces la “desvalorización” o “depreciación” monetaria: una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (la activa) que ya registra ese componente en su misma formulación.­

Ello implica que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.­

Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde establecer para los rubros admitidos, la tasa pasiva promedio publicada por el Banco Central desde la fecha del hecho, hasta la fecha de la sentencia de grado y a partir de allí y hasta la fecha del efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación.­

VI.­ Extensión de la condena a la Citada en Garantía

El fallo plenario dictado por esta Excma. Cámara el 13/12/06 en los autos "Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario" y "Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios", estableció como doctrina legal obligatoria que "en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura ­fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N 25.429/97­ no es oponible al damnificado (sea transportado o no)".­

Nuestro más Alto Tribunal se había pronunciado en sentido contrario con anterioridad al dictado del plenario en cuestión (C. S. J. N., Fallos 313:988; 321:394, SCN N 312, L. XXXIX "Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña SA y otros" y SCN N 482 "Villarreal Daniel A. c/ Fernández Andrés A. y otros s/ daños y perjuicios", del 29/08/06), ratificando dicha postura con posterioridad, en autos “Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena Pedro Antonio s/ daños y perjuicios”, del 07/08/07, L. L. 2007­E, 402; ED, 223­643) y “Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte SA y otros”, 04/03/2008 (L. L. 2008­B, 402; D. J. 2008­I, 930) y “Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro”, 04/03/2008 (L. L. 2008­B, 404; D. J. 2008­II, 168).­

En virtud de ello, esta Sala formuló dos pedidos de autoconvocatoria en los términos del artículo 302 del Código Procesal, con el objeto de evaluar la conveniencia de revisar y eventualmente modificar la doctrina sentada en el caso “Obarrio”, peticiones que fueran desestimadas por decisión mayoritaria de esta Excma. Cámara en acuerdos plenarios celebrados el 09/10/07 y el 15/04/08.­

Los reiterados pronunciamientos dictados por la Corte Suprema manteniendo la misma posición, han consolidado la doctrina que establece que en el seguro de responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado, decidiendo en consecuencia que las respectivas sentencias no podrían ser ejecutadas contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (C. S. J. N., 10/11/2009, “Estigarribia, Rubén Jesús c. Transporte América SACI y otros”, E. 191. XLV. REX; Id., 01/12/2009, “Bonzi, Lucía Elena c. Almada, Oscar Raúl y otros”, B. 794. XLV. REX; Id., 09/12/2009, “Martínez de Costa, María Ester c. Vallejos, Hugo Manuel y otros”, M. 1319. XLIV. REX; Id., 09/12/2009, “López, Ana Karina c. Empresa La Independencia SA de Transportes y otros”, L. 504. XLV. REX; Id., 09/03/2010, “Mendoza Villordo, Elvira c. La Primera de San Isidro SACEI”, M. 79. XLVI. REX; Id., 09/03/2010, “Medina, José Antonio y otros c. c. La Isleña S.R.L. y otros, y su acumulado Islas, Luis Miguel c. Compañía La Isleña S.R.L. y otros”, M. 192. XLV. RHE; Id., 09/03/2010, “Gómez, Natalia Elizabeth c. La Isleña S.R.L.”, G. 73. XLV. RHE; Id., 09/03/2010, “Giménez, Elsa Haydée c. Transporte Ideal La Nueva San Justo S.A. y otros “, G. 61. XLV. REX; Id., 27/04/2010, “Rigtina, Carlos Alberto c. Transporte de Pasajeros Pilar Bus S.A. y otros”, R. 153. XLVI. REX; Id., 08/06/2010, “Rodríguez, Gastón Ariel c. La Cabaña S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte), R. 266. XLVI. REX; Id., 15/06/2010, “Wiggenhauser, Catalina c. Segovia, Enrique David”, W. 25. XLVI. REX; Id., 22/06/2010, “Ianni, Flora Elsa c. García, Diego Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, I. 38. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, “Sotelo, Sergio Enrique c. Maidana, Gustavo Gastón y otros”, S. 356. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, “Puebla, Benigna Ester c. Vázquez, Juan Carlos y otros”, P. 538. XLV. RHE; Id., 03/08/2010, “Paulo, Daniel Orlando y otros c. Rossi, Daniel Albino y otros s/ daños y perjuicios (ácc. trán. c/ les. o muerte), P. 354. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, “Páez, Yolanda Andrea c. Empresa Sargento Cabral Línea 741 (int. 112) y otro s/ daños y perjuicios (ácc. trán. c/ les. o muerte), P. 355. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, “Opderbeck, Jauquet Axel y otros c. Expreso La Nueva Era S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, O. 27. XLVI. RHE; Id., 03/08/2010, “Aguilar, Emilio Germán y otro c. Microómnibus Norte S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, A. 517. XLVI. REX; Id., 10/08/2010, “Valencia, Luis Alberto c. Cantero, Carlos Gabriel y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)”, V. 233. XLVI. REX; Id., 17/08/2010, “Repetto, Juan Manuel c. Ortiz, Alejandro Daniel y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)”, R. 396. XLVI. REX; Id., 07/09/2010, “Almeida, Julio César c. La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I.”, A. 541. XLVI. REX; Id., “Nieto, Nicolasa del Valle c/La Cabaña S.A. y otros s/daños y perjuicios” (acci. tran. c/ les. o muerte) -segundo pronunciamiento en los mismos autos­ N. 154. XLIV; REX; 06­09­2011, Fallos 334: 988, L. L. 2011­E , 214; Id., 07/02/2012, “Carballo, Nora Yolanda c. Transportes Automotores La Estrella S.A. y otros s/daños y perjuicios”, C. 1050. XLVII. RHE; Id., 07/02/2012, “Jara Anhielo y otro c. Expreso Villa Galicia San José S.R.L. (Línea 266) y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte”, J. 126. XLVI. REX; Id., 27/12/2012, “Valdez, Pedro Nolazco c. Medina, Norberto Ariel y otros s/daños y perjuicios”, V. 162. XLVIII. RHE, entre otros).­

Esta interpretación no se vio modificada por nuevos argumentos introducidos en sentencias de segunda instancia que decretaron la nulidad de la cláusula que estipulaba la franquicia (C. S. J. N., 12/03/2013, “Aquino Pereira, Elvio César c. Otranto, Marcelo y otros s/daños y perjuicios”, A. 1323. XLVII. RHE), o la aplicación al caso de la ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la ley 26.361, que fueron considerados insuficientes para modificar el criterio respecto del alcance de tal estipulación contractual a franquicia estipulada en el contrato de seguro del transporte público de pasajeros (conf. causas M.1319.XLIV "Martínez de Costa, María Ester c. Vallejos, Hugo Manuel y otros s/daños y perjuicios acc. trán. c. les. o muerte", fallada el 9 de diciembre de 2009, y D.174.XLVII "De Marco, Nicolás c. Línea 71 SA y otro s/daños y perjuicios (acc. trán c. les. o muerte)", sentencia del 12 de julio de 2011) (C. S. J. N., 21/02/2013, “Calderón, Andrea Fabiana y otros c. Marchesi, Luis Esteban y otros”, C. 375. XLVIII. REX, L. L. 06/03/2013, 11 y D. J. 10/04/2013, 30).­

Más aún, el Máximo Tribunal soslayó el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Acordada 4/2007 para la procedencia formal y sustancial del recurso extraordinario federal y el recurso de queja, “en uso de su sana discreción”, considerando que no constituía en el caso, un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la vía recursiva atento a la índole de la cuestión planteada (art. 11 del citado reglamento) (C. S. J. N., 22/02/2011, “Ardiles, Feliciana Haydée c/Nuevo Ideal S.A. s/daños y perjuicios”, A. 685. XLV; RHE, Fallos 334:35).­

Comentando este último antecedente, señaló Gil Domínguez que la excepción se fundó en la existencia de un "grupo de precedentes" o "familia de expedientes" en donde el Alto Tribunal estableció un determinado estándar sobre la materia específica puesta a debate que coincidía con la pretensión del recurrente. “En la superficie de los significantes construidos mediante el discurso jurídico articulado en la sentencia, pareciera que el Alto Tribunal prioriza la economía procesal sobre las formas dirimentes establecidas en la Acordada 4/2007. Pero una deconstrucción que profundice las razones expuestas hace emerger argumentos de índole moral como justificación fundante. Esto implica que sería contrario a un principio de justicia y equidad liminar, que una pretensión que es procedente (y en términos morales justa) debido a su analogía con casos anteriormente resueltos, sea rechazada por no haber cumplido el recurrente con las exigencias formales de la Acordada 4/2007. En esta línea de razonamiento, las formas no pueden llevar a situaciones de injusticia (Gil Domínguez, Andrés, “La "familia de expedientes": ¿una excepción a la aplicación de la Acordada 4/2007?”, L. L. 2011­B, 75).­

Ha quedado establecido entonces con absoluta firmeza en la doctrina del Máximo Tribunal que las cláusulas que limitan el riesgo asegurable no pueden ser ignoradas, en tanto el seguro de responsabilidad civil se instituye en beneficio del asegurado y los terceros sólo pueden aprovechar sus efectos en la medida en que el contrato así lo permita.­

Hemos sostenido en otras oportunidades que no se puede dejar de hacer mérito de la trascendencia moral e institucional de los fallos del Máximo Tribunal, así como la afectación que su falta de acatamiento provoca en la certidumbre de los derechos litigiosos y en la celeridad y economía procesal.­

Si bien es cierto que la Corte Suprema sólo decide en los casos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para otros análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquélla (conf. doctrina de Fallos: 25:364, Id., 13/03/2007, “Autolatina Argentina S.A. c. Dirección General Impositiva”, Fallos 330:704, y muchos otros). Por consiguiente, carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de tales precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por la Corte, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, especialmente en supuestos como en el de autos en los cuales dicha posición ha sido especialmente invocada (Fallos: 307:1094) (C.S.J.N. 29/08/2000, “Banco Río de la Plata c. Agroservicio Sola y Cía. S. R. L.”, Fallos 323:2322, L. L. 2001­ C, 216, D. J. 2001­2, 454; Idem., 06/07/2004, “Quadrum S.A. c. Ciccone Calcográfica S.A.”, Fallos 327:2842; Id., 19/08/2004, “Agüero, Luis M. y otros”, Fallos 327:3087, E. D. 211­256; Id., 11/07/2006, “Lortau, Carlos Ariel”, Fallos 329:2614; Id., 13/03/2007, “Autolatina Argentina S.A. c. Dirección General Impositiva”, Fallos 330:704, entre muchos otros).­

Ello no importa la imposición de un puro y simple acatamiento de la jurisprudencia de la Corte sino el reconocimiento de la autoridad que la inviste, de donde deriva la necesidad de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas sometidas a su juzgamiento (doctrina de Fallos: 312:2007,L. L. 1990­B, 421, LLC, 1990, 584) (C. S. J. N. 18/12/2007, “Cornejo, Alberto c. Estado Nacional ­ Ministerio de Defensa”, La Ley Online AR/JUR/10899/2007).­

Si bien, en rigor, lo decidido en un determinado caso por el Alto Tribunal no generaría obligación legal de acatamiento para los tribunales inferiores más que en ese mismo caso, por diversos factores, se ha considerado apropiado extender ese deber a otros supuestos en los cuales el debate gire en torno de situaciones análogas. La inexistencia de una disposición constitucional o legal específica en la que pueda reconocerse la fuente de dicho deber ha sido el motivo que originó una vasta labor jurisprudencial tendiente a hallar sus fundamentos.­

El apartamiento la jurisprudencia de la Corte Suprema constituye cuestión federal que deja expedita la vía del art. 14 de la ley 48, siendo necesario puntualizar que tal criterio es el que rige respecto de aquellos asuntos en los cuales el Tribunal ha establecido realmente una "doctrina". Esto es, que haya fijado claras pautas interpretativas de las normas en juego de las que dependa en exclusividad la resolución del pleito. Por tanto, los alcances del deber de acatamiento dependerán de si el debate en torno a la inteligencia de alguna disposición normativa está o no inescindiblemente ligado a un juicio sobre materias fácticas, probatorias o procesales, cuestiones estas últimas a cuyo examen la Corte no ingresa de ordinario. De ahí que no existirá apartamiento en tanto el nuevo tribunal interviniente no desconozca la esencia de la decisión de la Corte en orden al tema federal por ella tratado aunque una prudente valoración de las restantes circunstancias motive una nueva solución semejante a la que el Alto Tribunal había descalificado (Navarro, Marcelo Julio, “Actualidad de jurisprudencia de la Corte Suprema acerca del acatamiento de su propia doctrina”, L. L. 1997­C, 1137).­

Por todo lo expuesto, este Tribunal -sin perjuicio de mi voto adhiriendo a la mayoría en el plenario “Obarrio”­ unánimemente considera que debe aplicarse la doctrina uniforme y reiterada sentada en la materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.­

En consecuencia, admitiendo la queja vertida por la apelante, propicio la modificación del fallo sobre el punto, disponiendo que la citada en garantía deberá responder en la medida del seguro, conforme lo dispone el artículo 118 de la Ley N° 17.418.­

VII.­ Conclusión

A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo:

1. Modificar parcialmente el fallo apelado fijando la tasa pasiva promedio publicada por el Banco Central desde la fecha del hecho, hasta la fecha de la sentencia de grado y a partir de allí y hasta la fecha del efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.­

2.­ Disponer que la citada en garantía deberá responder en la medida del seguro, conforme lo dispone el artículo 118 de la Ley N° 17.418.­

3­ Confirmar todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, con las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 del Código Procesal).­

Las Dras. Beatriz A. Verón y Zulema Wilde adhieren al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.­

Buenos Aires, 19 de abril de 2017.­

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

1. Modificar parcialmente  el fallo apelado fijando la tasa pasiva promedio publicada por el Banco Central desde la fecha del hecho, hasta la fecha de la sentencia de grado y a partir de allí y hasta la fecha del efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.­

2.­ Disponer que la citada en garantía deberá responder en la medida del seguro, conforme lo dispone el artículo 118 de la Ley N° 17.418.­

3­ Confirmar todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, con las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 del Código Procesal).­

4­ Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.­

Fecha de firma: 19/04/2017

Firmado por: MARTA MATTERA,ZULEMA WILDE,BEATRIZ VERON,