Accidente De Trabajo Accion Civil Incapacidad Laboral Lumbalgia Reparacion Integral Cuantificacion Del Dano Vida Humana

JURISPRUDENCIA

Accidente de trabajo. Acción civil. Incapacidad laboral. Lumbalgia. Reparación integral. Cuantificación del daño. Vida humana

 

Se hace lugar a la acción civil por accidente de trabajo iniciada por el trabajador, habida cuenta de la existencia de relación de causalidad entre su lumbalgia y las tareas prestadas a favor de la empleadora. Se confirma la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24557, por lo que se responsabiliza al empleador en los términos del art. 1113 Código Civil. En cuanto a la cuantificación del daño, se expresa que la utilización de una fórmula matemática a tal fin no logra abarcar todos los daños padecidos por el trabajador.

 

 

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 23 días del mes de febrero de 2018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. María Cecilia Hockl dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 598/601, se alza el actor a fs. 605/607, la aseguradora Prevención ART S.A. a fs. 609/613 y la empleadora TMT Retail S.A. a fs. 614/623. Estas últimas presentaciones merecieron la réplica del accionante de fs. 625. Asimismo, a fs. 608, la representación letrada del reclamante cuestiona la regulación de honorarios a su favor por estimarla reducida.

II. Memoro que la señora Jueza a-quo consideró acreditado que las patologías que presenta el Sr. Gandarias - y que, según decidió, lo incapacitan en un 19% t.o. - ocurrieron como consecuencia de las tareas riesgosas realizadas para su empleadora. De ese modo, tras declarar la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557, decidió acoger el reclamo incoado en los términos de los artículos 1.113 y 1.074 del Código Civil (actuales arts. 1.757, 1.758 y 1.749 del Código Civil y Comercial). Asimismo, hizo lugar a las indemnizaciones por despido incausado pues estimó que la empleadora no logró acreditar los presupuestos del art. 212, 2do. párrafo LCT, términos en los que fuera despedido el accionante. El actor cuestiona el porcentaje de incapacidad que le fuera reconocido en grado y el quantum indemnizatorio decidido, pues estima que el monto determinado es insuficiente. Asimismo, se agravia por la fecha dispuesta para el inicio del cómputo de intereses.

Por su parte, la aseguradora Prevención ART S.A. se queja por la responsabilidad civil imputada. Argumenta que no existe relación causal entre el accidente sufrido por el actor y las obligaciones a su cargo y cita jurisprudencia en favor de su tesitura. Argumenta acerca de la improcedencia de la condena en los términos del derecho común. Asimismo, indica que si bien celebró un contrato de afiliación con la empleadora del reclamante, lo hizo hasta el 30/06/2011, fecha en que fue rescindido, por lo que alega respecto de su falta de legitimación pasiva. Se queja por el porcentaje de incapacidad determinado y por el monto de condena, en tanto arguye que la suma establecida es excesiva y arbitraria, puesto que la sentenciante no informó el método de cálculo utilizado para su cuantificación. Apela la imposición de intereses, indica que jamás incurrió en mora, y cuestiona la aplicación de la tasa prevista en el Acta Nº 2601 CNAT, por resultar confiscatoria. Finalmente, se agravia por la imposición de costas y por estimar elevados los honorarios regulados a todos los profesionales actuantes. Por último, la empleadora TMT Retail S.A se agravia por la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 y la consecuente aplicación de la normativa civil. Se queja por la valoración de la prueba testimonial y de la pericial médica, por cuanto se tuvo por acreditadas las tareas realizadas por el accionante a su favor y la causalidad de las mismas respecto de las patologías que presenta. Asimismo, cuestiona el quantum indemnizatorio determinado en origen. Igualmente, apela la procedencia de la acción por despido. Señala que la pericia contable y las declaraciones rendidas son suficientes para acreditar la imposibilidad de otorgar otras tareas al actor y, por tanto, la extinción del vínculo en los términos del art. 212 LCT resulta procedente. Se queja por la procedencia de la multa del art. 2º de la ley 25.323 y de la multa del art. 80 LCT. Del mismo modo, rebate la remuneración considerada por la sentenciante, en tanto señala que el mes considerado (enero, 2012) incorpora el plus de “vacaciones”, por lo que no resulta mensual, normal y habitual. Finalmente, indica que los rubros “vacaciones proporcionales” y “SAC” fueron oportunamente abonados, conforme luce de la pericia contable.

III. El reclamante relató en el inicio que comenzó a trabajar para TMT RETAIL S.A. el 24/11/2005 como “Maestranza B”, realizando tareas de repositor externo de diversas marcas en distintos supermercados. Refirió una jornada de lunes a sábados de 6 a 14 horas o de 7 a 15 horas, percibiendo una remuneración mensual de $5.090. Detalló que sus tareas consistían en reponer mercaderías en las góndolas, trasladando palets con gran cantidad de cajas de productos. Así, debía levantar las cajas, agacharse y erguirse, realizando fuerza con su cuerpo, durante toda su jornada. Refirió que el 31/01/2012, siendo aproximadamente las 8:30 horas, mientras realizaba sus tareas en la sucursal de la empresa sita en el partido de Morón, sintió un fortísimo dolor en la zona lumbar que lo dejó inmovilizado. Realizada la denuncia ante ART LIDERAR - que, en ese momento, era la aseguradora de su empleadora - fue asistido en la Clínica Modelo de Morón, donde le diagnosticaron lumbalgia y le indicaron diez sesiones de kinesiología. Describió que le practicaron una resonancia magnética, refiriendo las patologías encontradas, y que el día 13/03/2012 la ART consideró que las mismas eran inculpables, por lo que le otorgó el alta médica y lo derivó a su obra social. Puntualizó el tratamiento médico recibido en el Centro Médico San Marcos, que su médico le indicó tareas livianas y que, pese a ello, el 28/05/2012 la empresa le notificó su despido en los términos del art. 212, 2º párrafo LCT debido a que no era posible otorgarle tareas de esa índole. Adujo que, en virtud de ello, le fue depositada la suma de $24.932,23 (v. fs. 6 y ss.). A su turno, Prevención ART S.A. reconoció haber suscrito un contrato de afiliación con la empleadora del actor, mas sin embargo, desde el 1/07/2009 hasta el 30/06/2011, fecha en que fuera rescindido, por lo que, en lo sustancial, planteó la falta de legitimación pasiva (v. fs. 81 y ss.).

Por su parte, la empleadora TMT RETAIL S.A. reconoció la fecha de ingreso, categoría y jornada denunciados, como así también el despido dispuesto. Negó lo alegado en el inicio con relación al accidente. Manifestó que no tenía tareas livianas para otorgar al actor, por lo que decidió su despido en los términos del art. 212, 2º párrafo LCT (v. fs. 131 y ss.).

Finalmente, ART Liderar S.A. reconoció el contrato de afiliación con TMT RETAIL S.A., haber recibido la denuncia del siniestro, brindado las prestaciones y haber derivado al actor a su obra social el 13/03/2012 puesto que se trató de patologías de carácter inculpable (v. fs. 177 y ss.).

IV. Por razones de orden metodológico, me abocaré en primer lugar a tratar los agravios de las partes relativos al reclamo por accidenteenfermedad con fundamento en el derecho común.

Procederé, a tal fin, al examen de la prueba testifical. Al igual que la señora Jueza a-quo, estimo que las declaraciones rendidas son idóneas para acreditar las tareas realizadas por el accionante, tal como fueran descriptas en el inicio.

Todos los testigos ofrecidos por el actor, Ojeda (fs. 325), Páez (fs. 329), Burgos (fs. 331) y Vega (fs. 335) - compañeros de trabajo y, a su vez, repositores, a excepción de Páez, quien era supervisor - realizaban las mismas tareas que el Sr. Gandarías y fueron contestes en que las labores consistían en descargar las cajas de los camiones, pasarlas a los palets, llevar las cajas a las góndolas con zorras o carretas, que éstas eran impulsadas manualmente - con la fuerza de la mano y del cuerpo - y que las cajas eran depositadas en las góndolas también de manera manual. Puntualmente, el actor llevaba cajas con botellas y que cada una de ellas contenía veinte de éstas. Tanto Ojeda como Burgos refirieron a las inexistentes o, cuanto menos, deficientes fajas de seguridad: que no siempre eran otorgadas y, cuando sí, se encontraban usadas y en mal estado. Del mismo modo, Páez hizo alusión a la falta de cursos de capacitación.

Con relación a los testigos ofrecidos por la demandada, Rodríguez (fs. 336) -quien fuera asimismo supervisor - es coincidente y concordante con los demás testigos respecto de las tareas realizadas y, en el caso de Fontes, dijo no conocer al actor.

Advierto, primeramente, que lo argumentado en esta instancia respecto de los dichos de los testigos luce extemporáneo, en tanto nada manifestó la parte en el momento procesal oportuno (art. 90, ley 18.345), a excepción de la declaración del testigo Burgos. Igualmente, añado que la impugnación de fs. 359/362, así como lo argumentado en los agravios no logra conmover lo decidido en origen. Destaco que si bien el Sr. Burgos declaró tener juicio pendiente (art. 441, inc. 5 CPCCN) y, por tanto, su declaración debe ser valorada con mayor estrictez, ello no implica que sea un testigo excluido. Destaco que sus dichos resultan concordantes con las demás declaraciones que, reitero, no fueron cuestionadas.

Así, los testimonios resultan veraces, objetivos y se encuentran abonados de la debida razón de sus dichos conforme el art. 445 CPCCN, esto es, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que tornan verosímil el conocimiento de los hechos, toda vez que surgen de compañeros de trabajo y son coincidentes con la versión expuesta en el inicio, en tanto revelan que el actor manipulaba manualmente elementos de peso, que implicaban la realización de exigidos esfuerzos físicos y medidas de seguridad eficientes.

Con relación a ello, la pericia médica (fs. 436/444) determinó que el actor padece espondilosis traumática bilateral L5 sin listesis (espondilolistesis) con discopatía subyacente e indentación articular, que le provoca disminución de los movimientos lumbosacros, y que el cuadro se produjo como consecuencia de tareas - propias de un repositor - repetitivas a través de años de trabajo con cargas excesivas. Que todo ello le produjo una incapacidad física parcial y permanente del 19% t.o. que, valorados los factores de ponderación (fs. 463, alta dificultad para realizar las tareas habituales: 20%, amerita recalificación: 10%, edad: 2%), arroja una incapacidad total del 25,08% t.o. (19% + 6,08%).

Ante todo, considero que el informe fue realizado correctamente, luego de un completo, preciso y pormenorizado análisis de los puntos solicitados por las partes (conf. art. 472 del CPCCN) y que, en contrario de lo manifestado por la aseguradora en su memorial, la incapacidad física determinada es adecuada a las patologías que presenta el actor de conformidad con el baremo 659/96.

Del mismo modo, estimo que asiste razón al actor en cuanto señala que no fueron apreciados en grado los factores de ponderación para la determinación del porcentaje de incapacidad que presenta. Destaco que el Dto. 659/96 en el acápite “Factores de ponderación”, punto 4. Operatoria, establece que “Una vez determinados los valores de cada uno de los tres (3) factores de ponderación, éstos se sumarán entre sí, determinando un valor único. Este único valor será el porcentaje en que se incrementará el valor que surja de la evaluación de incapacidad funcional de acuerdo a la tabla de evaluación de incapacidades laborales” (cfr. “Cortez Sánchez Cristian Raúl c/ Miralejos SA y Otros s/ Accidente-Acción Civil”, SD 91753, del 12/04/2017, del registro de esta Sala). Por ello, sugiero modificar este aspecto del fallo y establecer la incapacidad física del actor en el 25,08% t.o.

Sentado ello, coincido con la señora Jueza de grado en cuanto a que la responsabilidad de la empleadora encuadra en el supuesto del art. 1113 del Código Civil - actuales arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial - pues ha quedado demostrado a través de la prueba colectada en autos (art. 386 CPCCN) que el actor realizaba tareas de esfuerzo - manipulación manual, carga y descarga de cajas de peso considerable -, que la patología se vincula con las tareas prestadas y que, de esta actividad riesgosa, la empleadora TMT RETAIL S.A. es su dueña o guardiana.

Por lo expuesto, sugiero confirmar lo decidido en origen en lo principal que decide y modificar el porcentaje de incapacidad, que propongo sea establecido en el 25.08% t.o.

V. Corresponde, entonces, atender la queja de Prevención ART S.A. referida a su responsabilidad. Memoro que ha llegado firme a esta instancia la condena decidida contra ART Liderar S.A.

Debo remarcar, ante todo, que el recurso glosado a fs. 609/613 no cumple con los recaudos formales exigidos por el art.116 de la ley 18.345. Merece puntualizarse que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, expresando argumentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, invocando aquella prueba cuya valoración se considera desacertada o poniendo de manifiesto una incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia.

La exigencia de que la expresión de agravios contenga una crítica detallada y concreta de todos y cada uno de los puntos del decisorio apelado, demostrativa de qué es erróneo, injusto o contrario a derecho, no es meramente ritual, puesto que dicho escrito hace las veces de “demanda dirigida al superior”, por lo que su contenido determina los límites precisos de la actividad revisora (conf. CNAT, Sala VI, 16/11/87, DT, 1988-623, citada por Pirolo, Miguel Ángel y otros en Manual de Derecho Procesal del Trabajo, Editorial Astrea, 2004, pág. 266).

En el caso, a poco que se examine la pretensión revisora, tales extremos no se advierten satisfechos. Las genéricas, dogmáticas e infundadas alegaciones contenidas en el escrito pertinente refieren a las obligaciones contractuales, al deber de seguridad - que, insiste, se encuentra en cabeza de la empleadora -, al poder de policía correspondiente al Estado y a la inexistencia de relación de causalidad entre “la mecánica del siniestro (...) y las supuestas omisiones” (v. fs. 610 vta.).

En definitiva, la recurrente se limita a discrepar con lo decidido sin consignar cuáles son los agravios concretos que le produce el fallo, los errores de hecho o de derecho que imputa a la decisión adoptada por la señora Magistrada de grado, o qué pretende sea ponderado en esta instancia, por lo que propicio declarar desierta la queja (art. 116, ley 18.345).

No obstante lo expuesto, con el fin de preservar la garantía de defensa del apelante, considero pertinente realizar las siguientes consideraciones.

Debo señalar, ante todo, respecto de la cobertura y de lo alegado con relación a la falta de legitimación pasiva que, sin perjuicio de advertir que el contrato suscripto entre Prevención ART S.A. y la empleadora tuvo una vigencia desde el 1/07/2009 hasta el 30/06/2011, fecha en que fuera rescindido, las patologías que presenta el actor, tal como lo determinó el perito médico, se desarrollaron tras haber realizado tareas de esfuerzo repetitivas a lo largo de los años y que el Sr. Gandarías ingresó a laborar para la demandada el 24/11/2005, por lo que sucedió durante la vigencia de las coberturas brindadas tanto por ART Liderar S.A. como Prevención ART S.A.

Sentado ello y contrariamente a lo que expresa la recurrente en sus agravios, estimo que la petición encuadra en las prescripciones del art.1074 del Código Civil - actual art. 1749 del Código Civil y Comercial de la Nación -, toda vez que los términos de la contratación de la cobertura de seguro se limitan a las contingencias y prestaciones adeudadas en el marco de la 24.557.

Al respecto, memoro que la Corte Suprema de Justicia determinó en la causa “Torrillo Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A.”, sentencia del 31/03/2009 que la ley 24.557 “... impuso a las ART la obligación de 'adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo' (art. 4.1); incorporar en los contratos que celebren con los empleadores 'un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que (aquéllos) deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente' (art. 4.2), así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento de éste -y de las normas de higiene y seguridad (art. 3º.1.a)- a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4.4). Súmase a ello, además de promover la prevención mediante la información a dicha Superintendencia acerca de los planes y programas exigidos a las empresas (art. 31.1.c), el asesoramiento que deben brindar a los empleadores 'en materia de prevención de riesgos' (art. 31.2.a). De su lado, la reglamentación de la LRT (decreto 170/6) detalló diversos aspectos del desarrollo del plan de mejoramiento, al paso que previó, tanto que éste debía ser redactado 'en lenguaje claro, procurando evitar el uso de conceptos equívocos, de modo que el empleador pueda comprender con claridad sus compromisos e identificar los aspectos que debe mejorar para adecuarse a la legislación vigente' (art. 5º), cuanto que su marcha debía ser vigilada por las ART 'en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus visitas y de las observaciones efectuadas en el formulario que a tal fin disponga la Superintendencia de Riesgos del Trabajo', lo cual implicaba verificar el mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el plan (art. 19, a y b). El decreto citado también precisó que las ART debían brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a. determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato; b. normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo; c. selección de elementos de protección personal, y d. suministro de información relacionada a la seguridad en el empleo de productos químicos y biológicos (art. 18). El art. 19, a su turno, después de disponer que las ART 'deberán realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo', destacó entre aquéllas, v.gr., brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos (inc. c); promover la integración de comisiones paritarias de riesgos del trabajo y colaborar en su capacitación (inc. d); informar al empleador y a los trabajadores sobre el sistema de prevención establecido en la LRT (y en el propio decreto reglamentario), en particular sobre los derechos y deberes de cada una de las partes (inc. e) e instruir a los trabajadores designados por el empleador, en los sistemas de evaluación a aplicar para verificar el cumplimiento del plan de mejoramiento (inc. f). Todo ello, sin perjuicio del deber de colaborar en las investigaciones y acciones de promoción de la prevención que desarrolle la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (inc. g)...” (Considerando V del voto de la mayoría).

En el precedente mencionado se explica también que las aseguradoras han “... sido destinadas a guardar y mantener un nexo 'cercano' y 'permanente' con el particular ámbito laboral al que quedaran vinculadas con motivo del contrato oneroso que celebrasen. De ahí, que las obligaciones de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción, colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo y denuncia, por emplear algunos de los términos de la normativa ya enunciada en el considerando anterior, exigen de las ART, al paso que las habilitan para ello, una actividad en dos sentidos. Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste, por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia las ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia. Dicho conocimiento individual y directo de esas realidades, sumado, por cierto, a los saberes especializados en materia de prevención con que deben contar, constituyen el par de circunstancias con base en las cuales la LRT formula, mediante precisas obligaciones, su apuesta innovadora a favor de la actuación de las ART, como vehículos útiles y apropiados para prevenir in concreto los riesgos del trabajo...”.

En ese sentido, advierto que la aseguradora en su responde se limitó a negar y desconocer lo alegado por el actor en la demanda, sin tan siquiera invocar qué medidas de seguridad adoptó durante la vigencia del vínculo comercial con la empleadora del reclamante (v. fs. 81 y ss.). En definitiva, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo no observó la conducta apropiada y necesaria para lograr el fin propuesto por la ley 24.557, que consiste en la reducción de la siniestralidad laboral y la adopción de medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo, extremo que ha sostenido la CSJN en los autos “Soria, Jorge Luis c/ RA y CES S.A. y otro”, del 10/4/2007.

Por ello, entiendo, al igual que la señora Jueza de origen, que las omisiones en las que incurrió la aseguradora han sido de gran relevancia en la producción del daño, de conformidad con lo establecido en el art. 4º de la ley 24.557. Por las consideraciones expuestas, no encuentro razones para apartarme de lo decidido en origen, por lo que propicio se mantenga el fallo en cuanto a la condena decretada.

VI. Me abocaré, entonces, a la queja relativa a la fijación del monto indemnizatorio y a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557. Las demandadas se quejan por estimarlo elevado y el actor, por su parte, por considerarlo reducido. Este último solicita se contemple la actualización del salario y la aplicación de la fórmula “Méndez c/ Mylba”, con más una tasa de interés del 12% anual.

La señora Jueza de grado condenó solidariamente a las demandadas al pago de $280.000 en concepto de daño material y $54.000 en concepto de daño moral. Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho (“Arostegui, Pablo Martín c/ Omega ART SA y Pametal Peluso y Cía. SRL”, sentencia del 8/04/2008) que no es correcto utilizar fórmulas numéricas que impliquen tarifar el daño emergente por incapacidad física y que debe emplearse un marco de valoración amplio no regido por criterios matemáticos, tal como ya había sido señalado en “Sitjá y Balbastro, Juan c/ Provincia de La Rioja” (Fallos 326:1673). Asimismo, fue señalado que tales procedimientos sólo consideran a la persona en su faz laboral y considerando la incidencia del daño sufrido en la capacidad de ganancia, sin atender a los otros valores implicados en el perjuicio padecido, tales como la repercusión del daño en las relaciones sociales, deportivas y artísticas, así como la “pérdida de chance” cuando se priva a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (ídem Fallos 308: 1109; 1117).

Por ende, anticipo que no utilizaré ninguna fórmula aritmética para calcular la reparación integral, sino que la estimaré con las pautas que ha fijado la jurisprudencia del Alto Tribunal. De conformidad con lo señalado en el precedente “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicio SA” (sentencia del 21/9/2004), “el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana...” ya que “[n]o se trata, pues, de mediar en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo” y que “[r]esulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (Fallos 292: 428, 435, considerando 16; Fallos 303: 820, 822, considerando 2; Fallos 310: 2103, 2111, considerando 10; Fallos 312: 1597, etc.)

En orden a tales consideraciones, para evaluar el importe del resarcimiento, tendré en cuenta que el damnificado al momento del infortunio contaba con treinta años de edad, las características personales que surgen de las presentes actuaciones, el tipo y grado de afección que presenta, el tiempo de vida útil que le resta permanecer disminuido en el mercado de trabajo y sus perspectivas económicas, la incapacidad laborativa del 25,08% t.o. que padece, las tareas desempeñadas como “repositor”, el salario de $4.969,87 percibido en el mes de enero de 2012 (v. pericia contable fs. 296), que con motivo del accidente y las secuelas que porta fue despedido, así como el daño emergente y el lucro cesante en que todo ello se traduce (cfr. CNAT, Sala II, “Alvez Pereyra Ramón c/Servicios Forestales El Bosque SRL s/accidente”, SD 94.182 del 27/4/2006, con cita de los fallos de la CSJN, “Audicio de Fernández c/Prov. de Salta” del 4/12/80, “García de Alarcón c/Prov. de Buenos Aires -Fallos 304:125 y “Badiali c/Gobierno Nacional”, L.L.24/12/86).

Con tales pautas, sugiero modificar lo decidido en grado, pues estimo prudente y equitativo indemnizar el daño material con la suma de $350.000.

Cabe señalar sobre el punto que la reparación ofrecida en el sistema consagrado en la ley 24.557 no resultaría plena pues presentaría una diferencia cuantitativa de tal magnitud que vulneraría las garantías y principios constitucionales básicos que merecen especial protección (arg. art. 14 bis, 16, 17, 19, 28, 75 inciso 22 y cc. Constitución nacional; CSJN en A. 2652. XXXVIII -“Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA s/accidente ley 9688”, sentencia del 21 de septiembre de 2004). De aplicar la fórmula del art. 14 de la ley 24.557, el monto indemnizatorio, en el caso, arrojaría la suma de $91.607,68 ($3.180,80 IBM (v. pericia contable fs. 311) x 53 x 25,08% x 65/30).

Esta cuestión ha sido asimismo objeto de tratamiento y decisión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el ya referido caso "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente - ley 9688", donde se estableció que la exención a los empleadores de responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos que - como regla - establece el artículo 39 antes citado, importa colocar a los trabajadores víctimas de infortunios laborales o de enfermedades profesionales en una situación desventajosa en relación con el resto de los ciudadanos, por cuanto la indemnización que la ley especial establece para tales casos solo contempla la pérdida de capacidad de ganancia de aquellos (hasta el tope máximo que el régimen establece), y los excluye de la reparación integral que la ley común prevé.

También esta Sala, en consonancia con lo resuelto en primera instancia, ha considerado que el art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 en cuanto exime a los empleadores, en virtud de las prestaciones de dicha ley, de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 de dicho Código (actuales arts. 1721 y 1724 del Código Civil y Comercial), puede entenderse que viola la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) y el derecho de propiedad (art. 17 de la misma) toda vez que impide que una persona, o sus derechohabientes, por su condición de trabajador, que sufra un daño por culpa de otra o por la cosa riesgosa o peligrosa de propiedad del empleador, acceda a una reparación plena en circunstancias que cualquier otra persona podría obtenerla sobre la base de lo dispuesto en los arts. 1113 y 1109 del C. Civil (actuales arts. 1757, 1758 y 1749 del Código Civil y Comercial, confr. “Martínez Miguel Angel c/ Grupo Estrella S.A. y Otro s/ Accidente-Acción Civil, S.D. 87502 del 22/03/2012, del registro de esta Sala).

Resta señalar, con respecto a la reparación del daño moral, que resulta procedente de acuerdo a la doctrina emanada del Fallo Plenario Nro. 243 de esta Cámara y a lo normado por el art. 1078 del Código Civil (actual art. 1741 del Código Civil y Comercial), respecto del cual considero que se halla configurado por toda lesión a los sentimientos o afecciones legitima de una persona o por los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios ocasionados por el evento y en definitiva, por la perturbación que de una manera u otra, incidió en la tranquilidad y el ritmo normal del damnificado (CNCiv. Sala E, diciembre 92004 “Mallon, Salvador Tito c/ Diario Electrónico Satelital S.A.s/daños y perjuicios), conforme las circunstancias ut supra ponderadas, estimo que el monto establecido en origen luce razonable, por lo que propicio confirmarlo.

Por lo expuesto, propicio modificar parcialmente lo decidido en grado y condenar solidariamente a las demandadas al pago de $350.000 en concepto de daño material y $54.000 por daño moral.

VII. Resta analizar los agravios acerca de la tasa de interés dispuesta en grado, como así también la fecha desde la que se los ordena aplicar. Memoro que la sentenciante decidió la aplicación de intereses conforme la tasa prevista en las Actas Nº 2601 y 2630 CNAT desde el 25/03/2014, por ser la fecha de presentación de la pericia médica.

La aseguradora solicita la aplicación de las Res. SRT Nº 104/98 y 414/99. El actor, en cambio, solicita que los accesorios de condena se computen desde la fecha del alta médica (13/03/2012) o, en su defecto, transcurrido un año desde el acaecimiento del accidente (31/01/2013).

Primeramente, en cuanto a los alcances de las Res.104/1998 y 414/1999, esta Sala ha señalado en la causa “Brischetto Roberto Carlos c/ Aseguradora de Riesgos del Trabajo Interacción S.A. s/ Accidente-Ley Especial” (SD 90701 del 15/06/15), en consonancia con el criterio expuesto por la Sala II en autos “Aslla, David Constantino c/ Aldyl Arg. S.A. y Otro s/ Accidente- Acción Civil” (del registro la Sala II), que resultan inaplicables en materia de prestaciones económicas determinadas en procesos judiciales, dado que el laxo régimen de plazos y de intereses contenido en dichas Resoluciones de la SRT encuentra su lógica y racionalidad exclusivamente en el marco del especial proceso administrativo nacido de las constitucionalmente controvertidas reglas competenciales de los arts. 21 y 46 de la ley 24.557 y reglado por el Decreto 717/96 y la Res. SRT Nº 460/2008. Se resolvió, por ello, que no es jurídicamente adecuado ni equitativo proyectar tales reglas a los supuestos de prestaciones económicas tramitadas y/o determinadas en sede judicial.

En atención a que en el sistema actual la consolidación jurídica del daño que deriva de un accidente de trabajo - o de una enfermedad accidente - se produce al otorgarse el alta médica, al efectuarse la declaración de incapacidad permanente o, a más tardar, al cumplirse el año de acaecido el evento dañoso (plazo máximo de consolidación del daño), conforme lo establece el artículo 7º de la ley 24.557, sugiero hacer lugar a la queja del actor. En virtud de que en el presente caso el alta médica fue otorgada el día 13/03/2012 (v. fs. 8 y fs. 177 vta.), propicio modificar lo resuelto en grado y establecer que los intereses se computen desde entonces, en tanto es la fecha en la que se consolidó el daño.

Con relación a la tasa decidida conforme las Actas nº 2601 y 2630 CNAT, la aseguradora se limita a indicar aisladamente que resulta “confiscatoria” (v. fs. 612), sin fundamentar en absoluto su queja, por lo que de conformidad con el art. 116 de la ley 18.345, corresponde sin más rechazar el agravio y confirmar lo decidido en grado.

VIII. Resuelta la acción por accidente-enfermedad fundada en el derecho común, me abocaré al análisis de los agravios de la empleadora TMT RETAIL S.A. relativos a la acción por despido.

La recurrente insiste en sus agravios con la postura adoptada en el responde. Señala que de conformidad con su actividad comercial, no podía otorgar otras tareas al actor y que aquello puede advertirse tanto del punto nº 10 de la pericia contable como de la declaración del testigo Rodríguez. Por ese motivo, decidió el despido en los términos del art. 212, 2do. párrafo LCT.

Debo decir que los escuetos argumentos vertidos por la recurrente son insuficientes para revertir la decisión de grado (art. 116, ley 18.345). Con relación al punto nº10 de la pericia contable, advierto que allí el perito se limitó a transcribir el artículo 3º del Estatuto de TMT Retail S.A.(v. fs. 309/310), por lo que aquello resulta inconducente a los fines de acreditar los presupuestos exigidos por el art. 212, 2do. párrafo LCT que, como bien señalara la señora Jueza a quo, constituía carga de la empleadora (art. 377 CPCCN). Del mismo modo, estimo que los dichos de Rodríguez (fs. 336), quien dijo ser supervisor en la empresa, no son el medio idóneo para acreditar la falta de tareas acordes a la incapacidad del actor. Así, sugiero desestimar la queja y confirmar lo decidido en origen en cuanto a la procedencia del reclamo por despido incausado.

En consonancia con ello, de acuerdo a lo decidido ut supra y a los requerimientos efectuados por el actor (v. informe Correo Argentino, fs. 261/266), corresponde sin más confirmar la procedencia de la multa del art. 2º de la ley 25.323.

IX. Con relación a la remuneración ponderada en grado para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes, la empleadora indica que la sentenciante utilizó el salario del mes de enero de 2012 y que el mismo es improcedente puesto que incorpora el plus “vacaciones”.

En primer lugar, destaco que la queja en ese sentido tampoco cumple con el art. 116 de la ley 18.345. En efecto, si bien la recurrente cuestiona la suma utilizada en el pronunciamiento de origen, no indica siquiera qué suma pretende sea contemplada en esta instancia. Del mismo modo, no refiere cuál sería, a su juicio, el monto que debiera de ser descontado en concepto de vacaciones.

Igualmente, advierto de la lectura de la pericia contable (v. fs. 296) que en el mes de enero de 2012, el rubro “vacaciones” luce liquidado y asimismo descontado, por lo que no fue computado, arrojando un total de $4.969,87. De manera similar, advierto que la remuneración del mes de febrero de 2012 ascendió a la suma de $4.712,67 y la de mayo de 2012 al monto de $4.763,12 (los meses de marzo y abril fueron abonados por la ART). Por todo lo expuesto, propicio confirmar lo resuelto.

X. La empleadora se queja asimismo pues indica que la liquidación final por la suma de $24.932,23 ya fue abonada, conforme puede advertirse de la pericia contable. En atención a que aquella suma fue oportunamente descontada por la señora Magistrada (v. liquidación, fs. 601), corresponde sin más desestimar la queja en este sentido.

XI. Finalmente, respecto de la multa del art. 80 LCT, la recurrente indica que los certificados estuvieron siempre a disposición del accionante y que fue éste quien no los retiró. Al respecto, estimo que la defensa argumentada por la demandada no condice con lo que se advierte del análisis de las constancias de autos. Digo ello, pues si bien la empleadora manifestó en sus misivas que en plazo de ley ponía a disposición del actor los certificados del art. 80 LCT (v. fs. vs. 124/127, del 28/05/12 y 4/06/2012, respectivamente), los sellos insertos en los instrumentos glosados a fs. 114/121 datan recién del 1/11/2012, por lo que sugiero confirmar lo decidido en origen.

XII. Sin perjuicio de la modificación que se propone (art. 279 CPCCN), sugiero confirmar la imposición de costas de grado (art. 68 CPCCN). Asimismo, en materia arancelaria, de conformidad con el mérito y eficacia de los trabajos cumplidos, el valor económico del juicio, el resultado obtenido, las facultades conferidas al Tribunal, art. 38 de la LO, arts. 6º, 7º, 8º y 19 de la ley 21.839 y normas de aplicación vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts. 1,6,7,8,19 y 37 de la Ley 21.839 y art. 3 inc. b y g dto. 16 638/57; cfr. arg. CSJN, in re “ Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Prov. Bs.As. s/daños y perjuicios”, sentencia del 12/9/1996, F. 479 XXI) estimo que los honorarios regulados lucen adecuados, por lo que sugiero confirmarlos, no obstante deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena, con más los intereses dispuestos. XIII. Propongo que las costas de Alzada se impongan a las demandadas vencidas en forma solidaria (art. 68 CPCCN). Asimismo, sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de las demandadas TMT Retail S.A. y PREVENCION ART S.A. en el ...%, ...% y ...%, respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su labor en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).

XIV. En síntesis, de prosperar mi voto correspondería: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena; 2) Modificar el porcentaje de incapacidad que presenta el actor que se determina en el 25,08% t.o.; 3) Modificar el monto de condena respecto de la acción por accidenteenfermedad con fundamento en el derecho común, que se establece en la suma de $404.000 ($350.000 daño material + $54.000 daño moral), que devengará intereses desde la fecha del alta médica (13/03/2012), conforme la tasa dispuesta en origen; 4) Confirmar la imposición de costas y regulación de honorarios de la anterior instancia, no obstante deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena, con más los intereses dispuestos; 5) Costas de alzada a las demandadas vencidas en forma solidaria y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de las demandadas TMT Retail S.A. y PREVENCION ART S.A. en el ...%, ...% y ...%, respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su labor en la anterior instancia.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Adhiero a las conclusiones del voto que antecede, por análogos fundamentos.

En mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena; 2) Modificar el porcentaje de incapacidad que presenta el actor que se determina en el 25,08% t.o.; 3) Modificar el monto de condena respecto de la acción por accidente-enfermedad con fundamento en el derecho común, que se establece en la suma de $404.000 ($350.000 daño material + $54.000 daño moral), que devengará intereses desde la fecha del alta médica (13/03/2012), conforme la tasa dispuesta en origen; 4) Confirmar la imposición de costas y regulación de honorarios de la anterior instancia, no obstante deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena, con más los intereses dispuestos; 5) Costas de alzada a las demandadas vencidas en forma solidaria y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de las demandadas TMT Retail S.A. y PREVENCION ART S.A. en el  ...%, ...% y ...%, respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su labor en la anterior instancia; 6) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4º, Acordadas CSJN Nº 15/13 y 11/14) y devuélvase.

 

María Cecilia Hockl

Jueza de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Jueza de Cámara

Ante mí:

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria

   

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