Accidente de tránsito. Prioridad de paso. Exceso de velocidad. Culpa concurrente

Se reduce al 50% la responsabilidad de los accionados por los daños sufridos por el actor como consecuencia de un siniestro vial.

En la ciudad de Azul, a los diecisiete días del mes de octubre de Dos Mil Diecisiete, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes, Jorge Mario Galdós y María Inés Longobardi, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Dos Santos, Fabricio Germán c/ Sarachu, Miguel y otros s/ Daños y Perjuicios” (causa n° 62015), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, arts. 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós, Dra. Longobardi y Dr. Peralta Reyes.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-CUESTIONE S-

1ª - ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 170/176?.

2ª - ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

-VOTACIÓN-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Galdós dijo:

I) La sentencia definitiva de fs. 170/176, hizo lugar a la pretensión indemnizatoria planteada por Fabrizio Germán Dos Santos, propietario y conductor del Peugeot 504, Dominio CCK-456, respecto de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del siniestro vial acaecido el 28/08/06 en la localidad de Olavarría, condenándose a los accionados Raúl Dirazar (en su carácter de propietario de la camioneta embistente, una Pick Up Ford F100, Dominio SVZ-636), Maximiliano Miguel Sarachu (conductor del rodado al momento del siniestro) y Nativa Cia. de Seguros S.A. (citada en garantía), a abonar al actor la suma de $15.135 por daños al automotor y lucro cesante.

Para así resolver, la sentencia comenzó por destacar la aplicabilidad al caso de la doctrina del riesgo creado, subrayando luego que no obstante la prioridad de paso con que contaba la camioneta Ford F100, su conductor resultó el exclusivo causante del siniestro vial. Ello desde que la regla de la prioridad de paso de quien arriba a una encrucijada por la derecha, no debe ser aplicada en forma mecánica, y el conductor que arriba por la derecha no porta un salvoconducto para continuar la marcha arrasando con lo que se encuentre, dado que además de elementales razones de prudencia, ello surge de la propia normativa de tránsito cuando manda a todo conductor circular con cuidado y prevención, manteniendo el dominio del rodado y sin crear riesgos, y reducir la velocidad al acercarse a la senda peatonal (arts. 51 inc. 3 y 57 ap. 1 inc. A, Ley 11.430). Surge además, destacó el decisorio, de la propia doctrina legal de Suprema Corte conforme la cual todo conductor que llegue a la bocacalle debe reducir sensiblemente su velocidad sea que arribe por la izquierda, o que lo haga por la derecha. Sobre esa base, la sentencia valoró como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los accionados, el hecho de que el actor ya se encontrara trasponiendo la encrucijada al momento de la colisión; razón por la cual fue el embestido. A ello le sumó la velocidad aproximada de 50,79 km/h que desarrollaba la camioneta Ford F100 previo al impacto, acorde las pericias realizadas en esta sede y en la penal. Puso de relieve, asimismo, la ausencia de factores climáticos que hubieran influido en el siniestro, y que el accidente se produjo en horario diurno, sobre calles en buen estado de conservación. En lo tocante a los daños causados, fijó la suma de $9.135 por daños al automotor; lo que llegó consentido a esta instancia. Asimismo, hizo lugar a la reparación pretendida por lucro cesante y, haciendo uso de la prerrogativa emanada del art. 165 CPCC, lo cuantificó en la suma de $6.000, atendiendo a que si bien se acreditó fehacientemente el destino comercial del rodado (acorde el informe municipal de fs. 113/117) así como lo daños sufridos, no se hizo lo propio respecto de los ingresos fehacientemente frustrados y el tiempo que demandó la reparación del vehículo; tiempo que, no obstante, estimó no menor a un mes.

Contra el aludido decisorio planteó recurso de apelación la compañía citada en garantía, Nativa Cía. de Seguros S.A. (fs. 177), el que fue concedido libremente a fs. 178. En su expresión de agravios (fs. 192/196) se queja de que se haya atribuido responsabilidad en la causación del siniestro al conductor de la camioneta Ford F100, de propiedad del Sr. Raúl Dirazar. Esgrime que el hecho de que se hubiera podido peritar la velocidad de la camioneta Pick Up Ford F100 pero no hubiera podido hacerse lo propio respecto del Peugeot 504 -por no haber dejado huellas de frenado-, es un elemento que debe ser considerado por esta Alzada, por cuanto la obligación de frenar corresponde principalmente al vehículo que accede por la izquierda. Arguye que la falta de huellas de frenado demuestra que el actor, conductor del Peugeot, incumplió ese deber, lo que, por el contrario, sí hizo el conductor de la Pick Up ante la impericia y negligencia del actor que se desentendió de la regla de la prioridad de paso. Entiende inexplicable que se relativice de esa manera la prioridad de paso de quien circula por la derecha, puesto que la ley de tránsito impone esa regla sin sujetarla a la determinación de quién llegó primero a la bocacalle. Solicita así que se determine la responsabilidad del actor en la causación del evento dañoso, o, en su defecto, se determine su responsabilidad concurrente, no menor al 50%. Seguidamente, se agravia de que la Jueza de grado no haya ponderado el hecho de que el actor no concurrió a absolver posiciones, y agrega que en adición a la confesión ficta en que el accionante ha incurrido, su falta de concurrencia impidió a su parte apelar eventualmente al sistema de posiciones recíprocas para brindar mayor luz al asunto. Agrega que el hecho de que no se haya podido peritar la velocidad del accionante no significa que ella no haya sido alta. Finalmente, se agravia de la suma indemnizatoria de $6000 fijada en concepto del lucro cesante invocado por el actor por los dos meses que no habría podido trabajar en su actividad de remis, aduciendo que la sentencia hizo lugar íntegramente al monto pretendido, pese a resaltar que el actor no había explicado el cálculo realizado, ni ofrecido prueba pericial al respecto. Añade que el rubro en cuestión exige una prueba contundente, y que ella no obra en el caso de autos, en el que se tuvo por acreditado, en base a inferencias, que el actor perdió dos meses de trabajo ($3000 por mes).

Corrido el traslado de ley (fs. 197) sin que la parte actora lo conteste, se llamaron autos para sentencia (fs. 199), con lo que, habiendo quedado firme esa providencia (fs. 199 vta.) y practicado el sorteo de rigor (fs. 200), se encuentran estos obrados en condiciones de ser resueltos.

II) Destaco inicialmente que conforme lo estatuido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, la cuestión a dilucidar en el sub lite queda parcialmente sujeta (en lo tocante a los presupuestos de la responsabilidad civil y la medida de los daños) a las previsiones del derogado Código Civil (además de la Ley 11.430 vigente al momento de los hechos), y parcialmente supeditada a lo reglado por el nuevo Código Civil y Comercial (en lo concerniente a la cuantificación de los daños). Es que, tal como lo referí en la causa “Braszka”, “una de las primeras reglas de interpretación del actual art. 7º CCCN consiste en distinguir los ‘hechos constitutivos' de la relación jurídica, de sus consecuencias, derivaciones o efectos. Las relaciones jurídicas nacen, se modifican o se extinguen en virtud de hechos a los que la ley le asigna efectos generadores o constitutivos; esos ‘hechos constitutivos' (comprensivos de los hechos modificatorios y extintivos, tal como también lo enseña Moisset de Espanés) se rigen y son juzgados por la ley vigente al momento de producirse. En cambio los efectos o consecuencias de las relaciones jurídicas constituidas bajo la ley anterior se rigen de inmediato por la nueva ley (Moisset de Espanés, Luis, ‘El daño moral (arts. 522 y 1078)' y ‘La irretroactividad de la ley (art. 3)', cit., J.A., T. 13, Serie Contemporánea, 1972-355). Esta opinión también es compartida por Kemelmajer de Carlucci quién afirma que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico (Kemelmajer de Carlucci, Aída, ‘La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes' cit., pág. 100) (....) los presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, causalidad, daño y factor de atribución) son hechos constitutivos que se rigen por la ley vigente en el momento de su producción, lo que no impide que queden alcanzadas por la ley nueva las consecuencias o efectos no concluidos, no operados o no consumidos, aunque se trate de relaciones jurídicas constituidas con anterioridad (...) (esta Sala Causa N° 56441, del 8/9/15 ‘D. B., A c/ A., L. C. y Otros s/ Derechos personalísimos-Sumario'; Causa N° 56571, del 8/9/15 ‘D. B., A. c/ A., L. C. y Otros s/ Daños y Perjuicios')” (causa n° 59625, “Braszka, Carlos Jorge y otros....”, del 20/10/15; en igual sentido, causa n° 60094, "Brut, Damián Mario...”, del 15/12/15; nº 61309, “González, Carlos Adrián...”, del 14/02/17, entre otras; Galdós, Jorge Mario, La responsabilidad civil y el derecho transitorio, La Ley 16/11/2015, 3).

III) 1. Referido ello, recuerdo que conforme inveterada jurisprudencia (recogida ahora por el art. 1769 CCCN.), los siniestros viales se rigen por las reglas de la responsabilidad objetiva, prevista en el art. 1113 CC. Esa norma impone al dueño o guardián del automotor demandado, la acreditación de la ruptura o interrupción parcial o total del nexo causal (arts. 901 y 906 CC; esta Sala, causas cit. "Lucas c. Recchia" y “Álvarez” L.L.Bs.As. 1996-791 y Nº 48.042, “De La Canal...”, Nº 48.043, “Navarro...” sentencia única del 28/11/06 y nº 54.831, 12/07/13, “Liberti ...”).

Al respecto, el Máximo Tribunal local ha dicho que “quien acciona en función del art. 1113, 2º apartado, 2º párrafo del C.C., debe probar: a) el daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa; d) el carácter de dueño o guardián de los demandados” (S.C.B.A., Ac. 85775, “Calderucho, Roberto....”, del 24/03/04; Ac. 93337, “Suñe de Ares, Ángela...”, del 06/09/06; Ac. C101790, “Alegre, Lucía...”, del 29/04/09, entre otros; esta Sala, causas nº 55.548, “Mayo, Raúl...”, del 08/11/11; nº 56.556 “Arbiza, Jorge Antonio...” y nº 56.557, “Curuchet, Dora...”, sent. única del 17/09/13; nº 59342, "Vidal, Gerardo David...”, del 09/04/14; n° 60094 cit., "Brut, Damián Mario...”; nº 61309 cit., “González, Carlos Adrián...”; n° 60.180, “Corrado, Amelia Virginia...”, del 11/02/16, entre otras). En autos, la compañía aseguradora cuestiona la concurrencia del recaudo del nexo causal pues alega que los daños padecidos por el actor no se habrían derivado de la intervención de la cosa riesgosa de propiedad del Sr. Dirazar, sino, por el contrario, del proceder asumido por el primero. Ello importa, en consecuencia, la alegación de la “culpa de la víctima” como eximente de la responsabilidad objetiva que pesaría sobre los accionados, acorde con el precepto recientemente citado.

2. En lo que concierne a esa específica causal de eximición, el Máximo Tribunal local ha dicho que “La norma del 2do. ap., 2do. párr., del art. 1113 del Código Civil al hablar de la "culpa" de la víctima, o en su caso del tercero, se está refiriendo -en rigor- a la conducta de ésta como factor interruptivo de la relación de causalidad.” (SCBA; AC 84113, “Ferreira Marquez, Santiago...”, del 01/10/2003; Ac 65396, “Manes, Roberto Pedro y otro...”, del 05/04/2000, entre otros). “En otros términos, no es computable la intención motivante de la conducta; la norma se contenta con menos, pues le basta con que el intérprete juzgue que ese comportamiento tuvo eficacia para cortar el nexo causal. Si además, esa conducta significó o tradujo irresponsabilidad, negligencia, culpa, la asunción de un riesgo innecesario o no, son elementos inútiles para juzgar los supuestos de liberación de la responsabilidad contemplada por el art. citado.” (SCBA causas C101930, “Ipata, Maximiliano Julián...”, del 09/06/2010; C 97830. “Ferri, Elsa Albina...”, del 11/02/2009; C 89083, “Ayala, Fernando...”, del 12/11/2008; C 97577, “García, Luis...”, del 28/05/2008, Ac 89874, “Barramuño, Carlos Iván...”, del 07/02/2007; Ac 90443, “Adano, Enrique Germán...”, del 13/04/2005; Ac 86433, “Franco, Carlos Humberto...”, del 01/09/2004; AC 84442, “Scazzino, Eduardo Daniel...”, del 18/06/2003; Ac 75139, ”Gorordo, Eliseo Arnaldo...”, del 20/09/2000). Tanto es así que, vale destacar, el nuevo Código Civil y Comercial ha previsto, como regla, al “hecho” del damnificado como eximente de la responsabilidad (art. 1729), exigiendo una mención expresa de la ley o del contrato cuando la eximente deba estar configurada por su culpa o dolo, lo que, vale subrayar, no ha ocurrido en el supuesto de la responsabilidad por daños derivados de accidentes de tránsito (arts. 1769, 1757 y 1758 C.C.C.N.). Precisado lo anterior, corresponde determinar si en el caso, tal como se adujo en la instancia anterior y lo reedita la recurrente en esta Alzada, la víctima incurrió en un proceder con aptitud para interrumpir total o parcialmente el nexo causal (arts. 901, 906, 1111, 1113 y concs. C.C.).

3. Acorde lo aducido por las partes, las constancias de autos, y, fundamentalmente, las pericias accidentológicas de fs. 126/127 vta. y de fs. 64/74 de la I.P.P. n° 01-02-017110-06 que tengo a la vista, el siniestro vial tuvo lugar el 28 de agosto de 2006, entre las 11:45 y las 12:05, en la intersección entre las calles Vicente López y Azopardo de Olavarría, ambas pavimentadas y de igual jerarquía, sin ninguna señalización adicional a la que indica el sentido obligatorio de circulación, en la zona urbana de la mencionada localidad. El automóvil Peugeot 504 conducido por el actor circulaba por calle Azopardo, y cuando se encontraba transponiendo la calle Vicente López (a velocidad que no pudo determinarse), fue embestido por la camioneta Ford F100 de propiedad del coaccionado Raúl Dirazar, conducida por el codemandado Maximiliano Miguel Sarachu, que venía circulando por calle Vicente López, con la derecha a su favor y a exceso de velocidad (50,79 km/h aproximadamente, cf. pericia practicada a fs. 65/74 de la citada I.P.P.; a la cual se remite, sobre el punto, la producida en esta sede a fs. 126/127 vta.). La camioneta embistió al Peugeot con su frente y ángulo izquierdo; el impacto se produjo “sobre la unión de los carriles centrales de ambas arterias” (cf. pericia practicada en la I.P.P.; ver fs. 66 vta.), comenzando en la puerta delantera derecha del Peugeot 504, continuando por la trasera, y afectando luego parantes y guardabarro trasero del mismo lateral. Para determinar si la responsabilidad objetiva que pesa sobre el propietario y conductor de la camioneta Ford F100 demandados, debe ser eximida en razón de la ruptura total o parcial del nexo causal derivada del hecho de la víctima, advierto como extremo relevante que, como insiste la recurrente, el damnificado accedía a la encrucijada por la izquierda, es decir, carecía de la prioridad de paso.

En consecuencia, acierta la impugnante cuando sostiene que la sentencia de primer grado no ha otorgado suficiente relevancia a la prioridad de paso con que contaba el conductor de la camioneta Pick Up Ford F100. Veamos. Para apartarse totalmente de la aludida regla, la sentencia puso énfasis primeramente en que el actor ya se encontraba trasponiendo la encrucijada al momento de la colisión; es decir, se hallaba más adelantado en el cruce. La citada en garantía esgrime que la regla en cuestión opera con independencia de quién haya llegado antes a la encrucijada. Estimo que le asiste razón en esa apreciación, puesto que, como lo ha destacado reiteradamente este Tribunal, constituye consolidada doctrina legal de la Suprema Corte que el art. 57 de la ley 11430, impone al conductor que llegue a una bocacalle, la obligación de reducir sensiblemente la velocidad y la de ceder el paso al vehículo que se presente por la derecha, sin discriminar quién fue el que llegó primero a la bocacalle, desde que ello impondría -en el hecho- la colocación de sensores para constatarlo (cf. S.C.B.A, causas Ac 58.668, del 11-3-1997, “Marzio”; Ac. 66.334, del 13-5-1997, “Fernández Barón”; Ac. 59.835, del 14-7-1998, “Nicolaci de Mónaco”; Ac. 71179, del 22-12-1999, “Malbos”; Ac. 72.652, del 30-8-2000, “Aguirre”; Ac. 81.595, del 17-12-2003, “Landaida”; Ac. 89.702, del 24-5-2006, “I. H.”; C 85.285 del 8-7-2008, “Tracchia”; C 101.536, del 9-6-2010 “Iribarne”; C 104558, del 11/05/2011, “Rios”; esta Sala, causas n° 54.299, “Grassi”, del 17/8/2010; n° 54430, “Gelmi”, del 14/09/10; nº 54.049, “Sola”, del 14/10/10; n° 60.381, “De Martino”, del 03/03/16; n° 61.880, “Araujo”, del 10/08/17; nº 61694, “Denisio Soria”, del 31/08/17, entre otras).

En esa línea, destaqué en la reciente causa “Araujo” que “la prioridad de paso establecida por el art. 57 de la ley 11.430 que en principio es absoluta, no puede ser evaluada en forma autónoma sino por el contrario imbricada en el contexto general de las normas de tránsito, analizando su vigencia en correspondencia con la simultánea existencia de otras infracciones y en correlación, también, con los preceptos del Código Civil que disciplinan la responsabilidad por daños” (S.C.B.A., Ac.102.703, 18/03/2009, “Pellegrino, Irma Beatríz c/ Berastegui, Esteban Miguel y Otra s/ Daños y Perjuicios” por unanimidad, voto Dr. Soria al que adhirieron los Dres. Negri, Kogan y Genoud y, más recientemente, Ac.101.536, “Rodríguez, Carina c/ Gandolfo, Jorge y Ot. s/ Daños y Perjuicios”; esta Sala, causa nº 54.299, 17/08/10, “Grassi, Eduardo Alberto ...”). Empero (...) si el conductor se aproxima a una encrucijada en la que debe ceder el paso, su desempeño al volante debe desarrollarse con la precaución y atención necesarias respecto de la velocidad y dominio del rodado, pues debe estar en condiciones de cumplir efectivamente con la regla que le impone ceder el cruce al rodado que se presente por la derecha. El civismo y la solidaridad en la específica actividad en que consiste compartir los lugares públicos destinados al tránsito de personas y de vehículos, exige e impone a quienes participan, la reducción sensible de la velocidad al aproximarse al cruce, precisamente, para colocarse en condiciones de cumplir la regla y dar satisfacción a quien ella beneficia. Se ha expresado que el texto del art. 57 de la ley 11.430 (...) es suficientemente claro al disponer que quien viene por la izquierda sólo podrá continuar su marcha si luego de frenar la misma hasta casi detenerla, advierte que no circulan autos con prioridad de paso (cf. SCBA, C 91.165, sentencia del 23/04/2008, “Flores”; esta Cámara Sala II, causa nº 51866, del 3/3/09, “Díaz Ana Mabel c/ El Serrano S.A y otra s/ Daños y Perjuicios”, causa nº 54.159, del 8/6/10, “Emiliozzi María E. c/ Bisignano Lucas s/ Daños y Perjuicios”)” (esta Sala, causa cit. n° 81.880, “Araujo”; en igual sentido, causa n° 61.694, “Denisio Soria...”, del 31/08/17). Como puede observarse, la Suprema Corte otorga a la regla de la prioridad de paso mucha importancia en materia de determinación del aporte causal efectuado en un accidente de tránsito, atendiendo a su especial función ordenatoria del tránsito vehicular. En consecuencia, debo concluir que en el caso debe otorgarse injerencia causal al incumplimiento de la regla de la prioridad de paso, en atención a su distinguido valor ordenatorio y al especial interés que en su cumplimiento imponen “el civismo y la solidaridad”. Máxime considerando el mayor deber de “obrar con prudencia” que pesaba sobre el accionante en su condición de remisero (art. 902 C.C.), y cuando el container que se encontraba situado sobre la calle Azopardo por la que circulaba el actor (ver foto de fs. 73 y croquis de fs. 74 de la IPP), disminuía su visión y lo obligaba -más que al accionado- a frenar y adoptar una conducta especialmente diligente a efectos de corroborar que no se acercara ningún vehículo circulando por su derecha (arts. 512, 901, 906, 1109, 1111, 1113 y concs. CC; en igual sentido, esta Sala, causa n° 60.966, “Bide, Mario César...”, del 30/11/16). Sin embargo, ello no releva al conductor codemandado de su contribución causal al resultado final, en razón de que su velocidad marcadamente superior a la permitida conlleva la presunción de ausencia de control adecuado y efectivo del rodado (arts. 51 inc. 3, 76, 77 inc. 6, ap. a y ccds. Ley 11.430). Ciertamente, el exceso de velocidad al que circulaba la camioneta Ford F100 (50,79 km/h aproximadamente, cf. pericia penal; ver fs. 67 I.P.P.) era considerable en relación con la máxima permitida al arribar a una encrucijada (30 km/h cf. art. 77 inc. 6, ap. a de la Ley 11.430), y por ello posee relevancia cocausal en la producción del siniestro. De allí que en autos el incumplimiento de la regla de la prioridad de paso por el actor, concurre concausalmente con la excesiva velocidad del conductor codemandado, toda vez que conforme la entidad de ese “plus” con relación a la velocidad permitida (30 km/h), ambos concurrieron en la producción del resultado final (arts. 901, 906, 1113 y ccds. C.C.; arts. 51 inc. 3, 57 inc. 2, 76, 77 inc. 6, ap. a y ccds. Ley 11.430).

En suma, considerando que el actor -víctima-, al hacer caso omiso de la prioridad de paso con que contaba el conductor de la camioneta se interpuso indebidamente en la línea de marcha de éste, estimo que, como lo pretende subsidiariamente la recurrente, debe considerarse parcialmente interrumpido el nexo causal entre la intervención de la Pick up y los daños provocados por el siniestro. En razón de lo expuesto, propongo hacer lugarparcialmente al recurso de apelación planteado a fs. 177 por la compañía aseguradora, y determinar que la responsabilidad por los daños derivados del siniestro vial de autos, deberá atribuirse en un 50% a la víctima, y en un 50% a los accionados, y a la recurrente citada en garantía en la medida del seguro contratado (arts. 1, 2, 3, 5 y 7 CCCN; 1111 y 1113 C.C.; arts. 57 inc. 2, 77 inc. 6, ap. a y ccds. Ley 11.430, art. 118 Ley 17.418, arts. 163 inc. 5, 164, 375, 384, y 474 CPCC).

IV) Concluido lo anterior, corresponde abordar la crítica de la impugnante en punto a la suma de $6000 fijada en concepto de lucro cesante, en razón de los dos meses que, según el accionante, no pudo trabajar en su actividad de remisero. La compañía aseguradora se agravia de que la sentenciante, pese a resaltar que el actor no había explicado el cálculo realizado, ni ofrecido prueba pericial al respecto, hizo lugar íntegramente al monto pretendido. Añade que el lucro cesante exige una prueba contundente, y que ella no obra en el caso de autos, en el que, en base a inferencias, se tuvo por acreditado que el actor perdió dos meses de trabajo, con una ganancia afectada de $3000 por mes ($6000 totales).

El decisorio fijó esa suma prudencialmente en los términos del art. 165 CPCC, atendiendo a que si bien se acreditó fehacientemente el destino comercial del rodado (acorde el informe municipal de fs. 113/117) así como lo daños sufridos, no se hizo lo propio respecto de los ingresos fehacientemente frustrados y el tiempo que demandó la reparación del vehículo (el que, no obstante, estimó no menor a un mes). En materia del rubro en análisis, esta Sala tiene dicho que “'para que sea procedente la indemnización por lucro cesante no basta probar la simple posibilidad de haber obtenido una ganancia sino que es necesario demostrar la privación de un acrecentamiento patrimonial, que el actor hubiera podido obtener verosímilmente, conformando de este modo un daño cierto.' (esta Sala, causa n° 58212, “Dobordieu, María de las Mercedes...”, del 11/09/14; con cita de Cám. Civ. y Com. nº 2 de La Plata, Sala 1, causa nº 110618, “Petraglia Automotores S.A. c/Codega, Horacio Constantino”, del 19/02/2009; Cám. Civ. y Com. nº 1 de San Nicolás, causa 2996, “Cooperativa de Provisión de Servicios de Agua Potable y otros...”, del 15/9/2005; esta Cámara, Sala 1, causa 48928, “Miranda, Juan Carlos...” del 22/2/2006; Cám. Civ. y Com. de Junín, causa n° 43073, “Fare, Roberto Carlos y otro...”, del 3-3-2009).

Más precisamente, en materia de lucro cesante por privación de uso (también llamado “privación de uso calificada”), ha dicho este Tribunal, con cita de Zavala de González, que debe acreditarse como regla “la actividad económica del damnificado, el carácter instrumental que para su desenvolvimiento cumplía el automotor, los ingresos normales obtenidos, y el tiempo de privación de uso” (esta Sala, causa n° 54.339, “El 34899 S.R.L....”, del 21/12/10, con cita de causas también de esta Sala, nº 52.843, “Frías...”, del 15704/09.; n° 52.775, “Bianchi...”, del 30/06/09). Ahora bien, como se destacó también en el precedente “El 34899 S.R.L.” recientemente citado, “sin dudas, existe un matiz diferenciador importante cuando el vehículo siniestrado es uno de los que por sus características está normalmente destinado a cumplir alguna tarea específica. Ello ha sido advertido por Zavala de González, quien, tras detallar todos los extremos fácticos que debe probar quien reclama por este concepto, añade que sin perjuicio de ello la propia naturaleza utilitaria del automotor -camión, taxímetro, vehículo de carga, etcétera- lleva por lo regular a presumir fundadamente su destino productivo y la consiguiente explotación rentable que con él desarrollaba la víctima.” (esta Sala, causa n° 54.339, “El 34899 S.R.L....”, del 21/12/10).

En el caso, estimo que la certeza del daño en cuestión, fue correctamente resuelta a partir del informe municipal de fs. 114 y la documentación a él adjunta (fs. 115/117), del que (en coincidencia con lo denunciado por el accionante al momento de labrarse el acta policial de recogimiento de fs. 3 de la I.P.P. agregada por cuerda) surge que al momento del siniestro, el automotor del accionante se encontraba habilitado para prestar servicio en la agencia de remis denominada “Nuevo Norte Remis”, conforme Resolución n° 0010/05 del 21/01/15. El hecho de que, como lo sostiene la recurrente, el accionante no haya cumplido con la carga de ofrecer y producir prueba relativa a la concreta cuantía del daño (es decir, relativa a las ganancias concretamente frustradas y al tiempo que insumió la reparación del rodado), es un incumplimiento -como el de toda carga procesal- que opera en su propio perjuicio -pues obliga a la judicatura a fijar un monto “prudencial”, y, por ello, posiblemente menor al real-, más no impide -ni exime- el ejercicio de la potestad- deber que emana el art. 165 CPCC. Y en ese contexto, advierto que la suma indemnizatoria de $6000 fijada en la anterior instancia, no resulta excesiva de conformidad con las reparaciones que se verificaron como necesarias en el rodado (cf. pericia de autos; ver fs. 127 vta.), el tiempo que presumiblemente debieron insumir, y la actividad realizada por el actor, pues, como se advierte, esa suma ni siquiera alcanza al valor actual de un salario mínimo vital y móvil. En consecuencia, propongo su confirmación (arts. 7 y 772 C.C.yC.N.; 165, 375, 384 y 474 CPCC).

V) Finalmente, en lo que atañe a las costas, señalo que sin perjuicio de la responsabilidad concurrente por los daños que propongo al acuerdo, y lo previsto por el art. 274 del CPCC, no corresponde modificar el modo en que fueron impuestas las de primera instancia, pues la Suprema Corte tiene dicho que “la circunstancia de que la demanda no prospere en su totalidad en razón de la atribución de responsabilidad concurrente no quita al demandado la calidad de vencido a los efectos de las costas, pues la admisión parcial de la demanda no resta relevancia a la necesidad de litigar a la que se vio sometido el accionante (SCBA, causas n° C 89530, “Díaz, Adrián...”, del 25/02/2009; C 106548, “Fernández Becerra...”, del 13/11/2012; C 87938, “Vivas, María Cristina...”, del 05/08/2009, citadas por esta Sala en causa cit. n° 59228, "Zamudio, Hugo Eduardo....”, del 5/5/15; en igual sentido, esta Sala, causa cit. n° 60094, "Brut...”, del 15/12/15, entre otras).

Sin embargo, en lo que respecta a las costas de Alzada, esta Sala ha entendido que “El principio que sostiene que en las acciones resarcitorias las costas deben ser soportadas totalmente por el vencido aunque la acción hubiera prosperado parcialmente o hubiera mediado responsabilidad concurrente, no debe ser aplicado rígidamente en la Alzada. En segunda instancia debe atenderse al éxito parcial de los agravios a fines de no estimular la apelación apresurada de la víctima que conocería anticipadamente que cualquiera sea el resultado de su pretensión recursiva las costas siempre recaerán en la parte contraria.” (esta Sala, causas n° 38517, “Gómez, Liliana Herminia...”, del 01/07/1997; n° 40563, “Gascón, Máximo Jesús...”, del 22/10/99; n° 54702 “Ibáñez Domingo y otro...”, del 20/12/11, n° 59228, "Zamudio, Hugo Eduardo....”, del 5/5/15 entre otras). De allí entonces que propongo distribuir las costas por el recurso entablado por la compañía aseguradora en un 50% a su parte y en un 50% a la parte actora, en razón de la distribución efectuada en punto a la responsabilidad por los daños causados (art. 71 CPCC; esta Sala, causa n° 54702, “Ibáñez Domingo y otro...”, del 20/12/11; causa cit. n° 59.228, “Zamudio...”; n° 60094, "Brut...”, entre otras).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Dres. Longobardi y Peralta Reyes adhieren al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Galdós, dijo:

Atento a lo que resulta del tratamiento de la cuestión anterior, corresponde: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación plateado a fs. 177 por la compañía citada en garantía, “Nativa S.A”, y modificar la condena dispuesta en la anterior instancia, reduciendo al 50% la responsabilidad de los accionados y la citada compañía (esta última en la medida del seguro contratado) por los daños sufridos por el actor como consecuencia del siniestro de autos. 2) Confirmar la suma de $6000 fijada en la sentencia impugnada en concepto de lucro cesante. 3) Imponer las costas de Alzada en un 50% a la compañía recurrente y en un 50% a la parte actora. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Decr. Ley 8904/77).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Dres. Longobardi y Peralta Reyes adhieren al voto que antecede, votando en idéntico sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Azul, 17 de Octubre de 2017.-

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación plateado a fs. 177 por la compañía citada en garantía, “Nativa S.A”, y modificar la condena dispuesta en la anterior instancia, reduciendo al 50% la responsabilidad de los accionados y la citada compañía (esta última en la medida del seguro contratado) por los daños sufridos por el actor como consecuencia del siniestro de autos. 2) Confirmar la suma de $6000 fijada en la sentencia impugnada en concepto de lucro cesante. 3) Imponer las costas de Alzada en un 50% a la compañía recurrente y en un 50% a la parte actora. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Decr. Ley 8904/77). Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.